CBb, 29-01-2009, nr. AWB 08/30

Appellante heeft bij brief van 15 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 5 december 2007.

Bij dit besluit heeft verweerster appellantes bezwaren tegen de bij tariefbeschikking van 15 mei 2007, nr. 010-1320-07-2 en de bijbehorende rekenstaten ongegrond verklaard.

Bij brief van 6 maart 2008 heeft appellante het beroep voorzien van gronden.

Bij brief van 28 april 2008 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 2 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet.

In de per 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het volgende bepaald.

De zorgautoriteit is belast met:

In de Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 30186, 2004–2005, nr. 3 p. 8, 11, 70–71) is opgenomen:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerster — onder meer — het volgende overwogen.

De grondslag voor de bestreden tariefbeschikking is gelegen in de aanwijzing van de Minister van VWS. De aanwijzing schrijft een generieke uitvoering voor van de kortingsmaatregel. Hieraan is door verweerster uitvoering gegeven in de beleidsregel ‘Aanpassing aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2007’ (CI-991). De circulaire geeft slechts een toelichting op het beleid van verweerster.

De aanwijzing liet verweerster geen ruimte voor een andere dan een generieke korting. Op grond van de in de beleidsregel beschreven systematiek treft appellantes bezwaar dat zij had moeten worden gekort naar rato van haar aandeel in de overschrijding van het macro-budget geen doel. Overigens heeft NZa, eveneens conform de beleidsregel, de korting van appellante gematigd via een verrekening met de differentiatie-indicator.

Het bezwaar dat verweerster bij de totstandkoming van de tariefbeschikking in strijd heeft gehandeld met het prestatiecontract treft ook geen doel, reeds omdat verweerster geen partij is bij dit contract. Bovendien geldt dat nu de Minister heeft besloten om op grond van artikel 7 Wmg een aanwijzing te geven, verweerster gehouden was die aanwijzing uit te voeren. Dit heeft geresulteerd in de Beleidsregel C-991 en de bestreden tariefbeschikking.

Appellante heeft betoogd dat in strijd is gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel nu zij erop mocht vertrouwen dat zij niet ‘gestraft’ zou worden, aangezien zij zich aan de voorwaarden van het prestatiecontract heeft gehouden. Verweerster was echter geen partij bij het prestatiecontract en bovendien gehouden de ter zake door de minister gegeven aanwijzing uit te voeren. Het is niet aan verweerster de aanwijzing te toetsen aan door de minister met partijen gemaakte afspraken.

Verweerster heeft via haar beleidsregel en de tariefbeschikking op zorgvuldige wijze uitvoering gegeven aan de aanwijzing van de Minister. De aanwijzing voorziet in een generieke korting die via de toepassing van de differentiatie-indicator wordt toegesneden op de specifieke situatie per ziekenhuis. Aldus heeft verweerster volledig conform de beleidsregel besloten, zodat van schending van enig door appellante genoemd beginsel van behoorlijk bestuur geen sprake is.

Ten slotte zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan van de beleidsregel had moeten worden afgeweken.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.

De Wmg biedt, evenals de Wtg, een grondslag voor toepassing van een macro-budget.

De aanwijzing strekt er uitsluitend toe om de kosten van de zorg binnen bepaalde grenzen te houden. De Wmg biedt daarvoor een grondslag. Daarbij is niet relevant of de ziekenhuizen al dan niet verantwoordelijk zijn voor de volumestijging.

De ‘ramingen’ die de minister bij het bepalen van de grenzen aan de kosten van zorg hanteert, zijn niet louter prognoses van de feitelijke kostenontwikkeling, maar maatstaven, die mede tot uitdrukking brengen welk bedrag de minister bereid is voor de zorg te bestemmen (niveau aanvaardbare kosten). In zoverre komt hieraan niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wil zien. Voor deze opvatting vindt verweerster steun in — onder meer — de uitspraak van het College van 22 november 1994, RZA 1995, 34.

De in de aanwijzing vastgelegde verdeelsleutel voor de korting over de ziekenhuizen naar rato van het aandeel van het ziekenhuis in de totale kosten van het macrobudget, met een correctie voor efficiëntieverschillen is redelijk. NVZ, de koepelorganisatie, heeft als partij bij het prestatiecontract en bij afspraken gemaakt in februari 2007 uitdrukkelijk ingestemd met deze wijze van verdeling. Appellante kan, gelet hierop, moeilijk volhouden dat de minister bij het geven van de aanwijzing niet binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is gebleven.

Uitdrukkelijk is met de kortingsmaatregel niet beoogd de aanvaardbare kosten op het niveau van individuele ziekenhuizen aan een maximum te binden. Binnen de grenzen van het macrobudget is het aan de ziekenhuizen en zorgverzekeraars om in het lokaal overleg afspraken te maken over de productie van het individuele ziekenhuis. Deze kunnen variëren als gevolg van uiteenlopende factoren, zoals een bevolkingstoename in een bepaald gebied of concurrentievoordelen van een ziekenhuis ten opzichte van andere ziekenhuizen. De rol van het lokaal overleg is sinds jaar en dag een essentieel onderdeel van de functiegerichte budgettering en is vastgelegd in beleidsregels van verweerster. Ook in het prestatiecontract wordt duidelijk aangegeven dat de groeipercentages een landelijk gemiddelde zijn. Appellante kon hieraan dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat zij niet zou worden gekort zolang zij binnen de aangegeven kaders van productiegroei zou blijven.

Uit het vorenstaande volgt dat de aanwijzing van 16 mei 2007 rechtmatig is en verweerster hieraan uitvoering heeft moeten en mogen geven.

Voor verweerster bestond geen aanleiding om niet onverkort aan de beleidsregel vast te houden. Dat appellante niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van het BKZ, waarmee zij kennelijk bedoelt dat het percentage waarmee haar aanvaardbare kosten in de jaren 2004 – 2006 zijn gegroeid lager is dan het percentage aanvaardbare kosten van de ziekenhuizen in die periode gegroeid is, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. In de beleidsregel is immers juist geabstraheerd van de omstandigheid dat in het lokaal overleg productieafspraken worden gemaakt en dat deze per individueel ziekenhuis kunnen verschillen.

Ook de door appellante gestelde te geringe omvang van haar eigen vermogen is geen omstandigheid die verweerster zou noodzaken ten gunste van verzoekster een van de beleidsregel afwijkend besluit te nemen. Geen rechtsregel verplicht immers een instelling een bepaald niveau aan vermogen aan te houden, dan wel verweerster om met een dergelijk niveau rekening te houden.

Verweerster heeft ook geen rekening hoeven houden met de consequenties van de afschaffing, met ingang van 1 januari 2008, van de lumpsumfinanciering voor het ziekenhuis. De beslissing van appellante om de inkomensdaling die daardoor — althans volgens appellante — zal worden veroorzaakt omdat zij voor de betaling van haar specialisten in loondienst afhankelijk zal worden van de (variabele) opbrengsten van de geleverde productie, is haar eigen keuze geweest. Zij zou deze constructie met toestemming van de verzekeraars kunnen terugdraaien en weer net als andere ziekenhuizen een budgetvergoeding kunnen ontvangen voor deze loonkosten. Overigens geeft appellantes balans een positief financieel resultaat van € 3 miljoen te zien. De op zichzelf bescheiden korting (van 1,2 %) zal appellante derhalve geen onevenredig nadeel bezorgen.

Appellante heeft — samengevat — het volgende aangevoerd.

De raming van de productiegroei in het prestatiecontract is kennelijk op verkeerde aannames gebaseerd, want deze is niet juist gebleken, hetgeen ook blijkt uit de voor de kabinetsformatie Balkenende II door de ministeries van VWS en Financiën uitgebrachte rapportage getiteld ‘Financiële Bouwstenen Zorg’ waarin met een groei tussen de 3,75 tot 4,25 % rekening wordt gehouden. Als het BKZ in de opvolgende jaren opwaarts moest worden bijgesteld , is dat niet omdat zorgaanbieders en zorgverzekeraars enig verwijt kan worden gemaakt over de inschatting van de zorgvraag, maar omdat de overheid de zorguitgaven — zoals blijkt tegen beter weten in — te krap inschat, hetgeen de aanwijzing onrechtmatig doet zijn.

Appellante heeft ter wille van de doelmatigheid reeds ca € 3,6 miljoen aan budget aanvaardbare kosten ingeleverd. Bovendien is zij met haar productiegroei gebleven binnen de grenzen van het prestatiecontract en heeft zij zich gehouden aan de afspraken die met de zorgverzekeraars zijn gemaakt. Noch uit het prestatiecontract, noch uit enige wettelijke regeling vloeit overigens enige verantwoordelijkheid van de ziekenhuizen voort voor een verdere stijging van het macro-budget. Ook blijkt niet dat appellante op enige wijze is gebonden aan het compromis dat na het vonnis van de voorzieningenrechter te 's‑Gravenhage in het bestuurlijk overleg van 11 januari 2007 is gesloten. Appellante is daarbij namelijk net zomin partij als verweerster. Dat NVZ bij het compromis de helft van de korting heeft afgewenteld, zegt nog niets over de rechtmatigheid van de integrale korting en daarmee over de rechtmatigheid van de aanwijzing. De zorgverzekeraars zijn in het wettelijk systeem belast met het bewaken van het volume van de zorg. De ziekenhuizen hebben hierin geen taak. De zorgverzekeraars dwingen de ziekenhuizen als inkopers van zorg middels de productieafspraken de gecontracteerde zorg te leveren. Appellante meent dat de aanwijzing in strijd is met het stelsel van de Wmg en met de Zorgverzekeringswet.

De aanwijzing is bovendien in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Appellante heeft in 2005 en 2006 geen bijdrage geleverd aan de overschrijding van het macrobudget. Zij wordt ten onrechte gekort voor het feit dat andere ziekenhuizen hogere productieafspraken met de zorgverzekeraars hebben gemaakt dan kennelijk paste binnen het BKZ. Hieraan gaat verweerster ten onrechte voorbij met een beroep op de aanwijzing. Reeds omdat de bestreden beslissing niet getuigt van een zorgvuldige belangenafweging en onvoldoende is gemotiveerd, is zij onzorgvuldig. De beslissing is onrechtmatig omdat zij voortbouwt op een aanwijzing die op geen enkele wijze rekening houdt met de positie van de ziekenhuizen die geen bijdrage hebben geleverd aan de overschrijding van het prestatiecontract. Verweerster had hiermee wel rekening kunnen houden want de realisaties over 2005 en 2006 waren haar bekend.

Appellante had aan het prestatiecontract het vertrouwen mogen ontlenen dat zij van verdere kortingen gevrijwaard zou blijven. Het is een taak van verweerster om de aanwijzing op rechtmatigheid te toetsen aan — bijvoorbeeld — de afspraken neergelegd in het prestatiecontract.

Verweerster heeft derhalve ten onrechte de aanwijzing tot uitgangspunt genomen van haar beleidsregel. Deze is dan ook onverbindend.

De omstandigheid dat appellante niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van de grenzen van het prestatiecontract had voor verweerster reden moeten zijn te haren aanzien af te wijken van de beleidsregel.

Appellante heeft er ten slotte op gewezen dat haar vermogenspositie uitgedrukt in het budget aanvaardbare kosten circa 6,5 % bedraagt en daardoor te laag is in vergelijking met het percentage van 8 % aanvaardbare kosten dat her waarborgfonds verlangt. Laat staan dat het voldoende is om een weerstandsvermogen op te bouwen dat adequaat is voor de komende marktwerking bij liberalisering van de tarieven. Ten slotte heeft appellante gewezen op haar bijzondere positie in verband met de afschaffing van de lumpsum en de gevolgen die dit heeft voor de honoraria van de specialisten, die zij in dienst heeft genomen. Als gevolg hiervan zal zij per 1 januari 2008 een terugval in honoraria van € 5 tot 7 miljoen per jaar voor haar rekening moeten nemen.

Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat het uitgangspunt van verweerster om ziekenhuizen die zich aan het prestatiecontract hebben gehouden, zoals appellante, verantwoordelijk te houden voor de overschrijding van het macrobudget strijdig is met het beginsel van ‘égalité devant les charges publiques’. Voorts wordt ongerechtvaardigd ingegrepen in de tarieven, hetgeen, aangezien het rechtmatig kunnen beschikken over de opbrengsten van de eigen productie als een recht van eigendom moet worden gekwalificeerd, in strijd is met het eigendomsrecht. Het EVRM verlangt een ‘fair balance’ tussen reguleringsmaatregel en doel. Ten slotte is sprake van belemmering van internationale concurrentie en vestiging doordat de ziekenhuizen worden gedwongen niet op hen betrekking hebbende kosten te dragen.

Ten slotte is sprake van belemmering van internationale concurrentie en vestiging doordat de ziekenhuizen worden gedwongen niet op hen betrekking hebbende kosten te dragen.

In deze zaak gaat het om een beroep tegen een tariefbeschikking van verweerster die is genomen met inachtneming van een beleidsregel van verweerster, die op haar beurt is vastgesteld op grond van een aanwijzing door de minister van VWS. Een vergelijkbaar systeem gold in het verleden onder de Wtg. Volgens vaste jurisprudentie van het College kon in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist was en in overeenstemming met een beleidsregel, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of de aanwijzing en de ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregel verbindende kracht moest worden ontzegd omdat zij de toets der rechtmatigheid niet konden doorstaan. Het College vindt geen aanleiding om deze benadering onder de sinds 1 oktober 2006 in werking zijnde Wmg te veranderen. Hoewel belanghebbenden zoals appellante niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen een aanwijzing en een beleidsregel als zodanig, kunnen zij hun grieven tegen die instrumenten dus wel door de bestuursrechter beoordeeld krijgen in het kader van een procedure die is gericht tegen een tariefbeschikking.

Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de aanwijzing, overweegt het College als volgt. De grondslag voor de bevoegdheid van de minister tot het geven van aanwijzingen als de onderhavige is in artikel 7 Wmg vastgelegd. De aanwijzing voldoet aan de wettelijke eis dat zij betrekking heeft op een onderwerp waarover verweerster ingevolge de wet beleidsregels kan vaststellen, namelijk op tariefvaststelling. Zoals volgt uit het bepaalde bij artikel 57, zesde lid, Wmg, gelezen in samenhang met hetgeen in de Memorie van Toelichting daaromtrent is neergelegd, omvat tariefvaststelling tevens de mogelijkheid van een generieke korting op de tarieven. Verweerster heeft zich met argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis, terecht op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid van tariefregulering, waaronder de mogelijkheid de tarieven te verlagen wanneer het totaal van de kosten de door de overheid aanvaardbare kosten overschrijdt, na de inwerkingtreding van de Wtg ExPres en ook onder het huidige wettelijk stelsel mogelijk is gebleven.

Voor tariefregulering en volumebeheersing dragen de zorgverzekeraars, noch de instellingen van gezondheidszorg de (eind)verantwoordelijkheid. De wenselijke groei van de productie van de instellingen wordt door verzekeraars en instellingen in het collectief overleg afgesproken en wordt door verweerster bij de tariefvaststelling getoetst. In het systeem van de Wmg is het, net als overigens voorheen onder de Wtg, de minister die in dit verband de beleidsmatige keuzen maakt en verweerster die daaraan binnen de grenzen van rechtmatigheid uitvoering geeft. De omstandigheid dat de op ramingen in het BKZ gebaseerde gemaakte inschattingen van productie en (wenselijk geachte) productiegroei niet zijn uitgekomen, maakt de aanwijzing niet onverbindend. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat appellante zelf niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van het macrobudget.

Het beleidsuitgangspunt van de minister tot beperking van de kosten van de zorg, kan, gezien de beleidsverantwoordelijkheid van de minister, niet onrechtmatig worden geacht. De omstandigheid dat de ramingen van de productiegroei in het prestatiecontract te laag zijn gebleken, onderstreept veeleer de rechtmatigheid van de aanwijzing. Dat de algemene ziekenhuizen de bovenbudgettaire groei niet kan worden verweten, doet evenmin af aan de rechtmatigheid van de aanwijzing die gericht is op het beheersen van de kosten van de zorg zonder dat daarbij de vraag naar de verantwoordelijkheid van de eventuele budgetoverschrijding een rol speelt.

De stelling van appellante dat een dergelijke benadering in strijd zou zijn met het égalitébeginsel , het gelijkheidsbeginsel en bestuursrechtelijke en Europeesrechtelijke beginselen, volgt het College niet. Uit het karakter van de maatregelen —generieke budgetverlaging — volgt dat de stellingen van appellante niet op voorhand aannemelijk zijn en aangezien een nadere onderbouwing ontbreekt, ziet het College in het gestelde geen aanleiding om een verplichting tot nader onderzoek — voor zover verweerster hiervoor al de aangewezen instantie zou zijn — aan te nemen.

Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het in de aanwijzing vastgelegde beleidskader overweegt het College dat — hoewel appellante zelf niet door het prestatiecontract wordt gebonden — wel degelijk betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de koepel-organisatie NVZ partij was bij het prestatiecontract en akkoord is gegaan met de in de aanwijzing neergelegde verdeelsleutel. Ter zitting heeft verweerster in dat verband onweersproken gesteld dat het in het — na het kort geding vonnis van 20 november 2006 tussen partijen bij het prestatiecontract getroffen — akkoord van 11 januari 2007 aangekondigde nader overleg over de verdeelsleutel heeft plaatsgehad in verweersters Commissie Cure. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen de in artikel 4 van de aanwijzing opgenomen mogelijkheden voor een gedifferentieerde uitvoering, kan niet worden geoordeeld dat de minister met de aanwijzing buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden. De minister heeft bij het geven van de aanwijzing in redelijkheid doorslaggevende betekenis kunnen toekennen aan het terugdringen van de gemiddelde overschrijding en het belang van de individuele ziekenhuizen — buiten de door hem voorziene mogelijkheden tot differentiatie — daaraan ondergeschikt kunnen maken. Dat de minister voor de gedifferentieerde uitvoering (de differentiatie-indicator) geen ruimte heeft gecreëerd voor het betrekken van de op basis van het prestatiecontract gemaakte afspraken (de vaststellingsovereenkomst) en/of de bijdrage van een individueel ziekenhuis aan de overschrijding van de aanvaardbare kosten op macroniveau, acht het College niet in strijd met de wet of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur.

Het getuigt, gelet op het vorenstaande, niet van onzorgvuldigheid van verweerster dat zij is uitgegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzing en zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

Ten aanzien van de rechtmatigheid van de Beleidsregel, stelt het College vast dat het onderwerp van de Beleidsregel in overeenstemming is met het in artikel 57 Wmg bepaalde en dat de inhoud overeenkomt c.q. past binnen de in de aanwijzing opgenomen kaders. Naar het oordeel van het College, is, mede gezien het in 5.2 overwogene, van strijd van de Beleidsregel met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake.

De op de beleidsregel gebaseerde tariefbeschikking acht het College evenmin in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Verweerster heeft immers de bestreden beslissing genomen binnen het gegeven — en gelet op het vorenstaande niet onevenredig of anderszins onrechtmatig beoordeelde — beleidskader en zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoering van aanwijzing en beleidsregel beperkt is tot de kortingsmaatregel zelf, die de algemene ziekenhuizen alle gelijkelijk treft.

Verweerster heeft gelet op het vorenstaande eveneens terecht geoordeeld dat appellantes verweer dat zij niet aan de overschrijding van het macrobudget heeft bijgedragen in het kader van artikel 4:84 Awb niet kan leiden tot een van de beleidsregel afwijkende beslissing. Bij de vaststelling van de beleidskaders heeft immers, zoals hiervoor reeds meermalen is overwogen, een belangenafweging plaatsgevonden, waarin het belang van de ziekenhuizen die niet aan de overschrijding van het macrobudget hebben bijgedragen is meegewogen. Omdat die belangenafweging niet onredelijk of anderszins onrechtmatig is kon deze reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheid niet in de beoordeling van appellantes individuele situatie worden betrokken.

In de omstandigheid dat appellante — anders dan andere ziekenhuizen — specialisten in loondienst heeft die uit de productieopbrengsten moeten worden gefinancierd , heeft verweerster naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding gevonden om af te wijken van de Beleidsregel. Het ontstaan van deze omstandigheid het gevolg van een beleidskeuze van appellante, zodat het risico van beleidsmaatregelen van verweerster voor appellante op een andere wijze uitpakken dan voor de ziekenhuizen die lumpsumfinanciering ontvangen, in beginsel voor appellante moet blijven. In het door appellante gestelde vindt het College geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, te minder nu appellante het gestelde hiermee samenhangende negatieve effect van de tariefbeschikking niet nader heeft onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

Voor een veroordeling van verweerster in de proceskosten zijn geen termen aanwezig.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2009.

De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. A. Bruining