HR, 15-07-2022, nr. 21/02124

Deze zaak betreft de vraag of, zoals door [eiser] is aangevoerd, tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen. Mijns inziens treft geen van de aangevoerde klachten doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO afdoet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiser] is vanaf 1993 tot 18 maart 2004 via zijn praktijkvennootschap als vennoot verbonden geweest aan BDO, een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies.

(ii) BDO is met (een rechtsvoorgangster van) Achmea voor de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000 een arbeidsongeschiktheidsverzekering overeengekomen ten behoeve van de leden en de winstafhankelijke partners van de maatschap (hierna: verzekeringsovereenkomst 1). Voor verzekeringsovereenkomst 1 geldt voor leden van de maatschap een eigen-risicotermijn van drie jaar (art. 1 lid 5). Wanneer een verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsvoorwaarden, gaat de uitkering in na het verstrijken van deze eigen-risicotermijn. De uitkering eindigt voor leden van de maatschap met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar bereikt (art. 11, aanhef en onder b).

(iii) Voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 heeft BDO opnieuw een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 2). Op de overeenkomst zijn de Verzekeringsvoorwaarden WAZ Zekerheidsplan beroepsarbeidsongeschiktheid van toepassing. Verzekeringsovereenkomst 2 kent een eigen-risicotermijn van twee jaar (art. 1 van de verzekeringsovereenkomst). De verzekeringsvoorwaarden noemen niet de leeftijd waarop de uitkering van een verzekerde eindigt. In plaats daarvan bepalen de voorwaarden dat de verzekeraar jaarlijks een ‘stand van de verzekering’ aan de verzekerde verstrekt, waarop onder meer wordt vermeld op welke datum de verzekering en de uitkering eindigen.

(iv) Voor de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 heeft BDO wederom met Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 3).

(v) Op 29 december 1999 is bij [eiser] een hernia geconstateerd, waaraan hij op 4 februari 2000 is geopereerd. In oktober 2000 is door middel van een MRI aangetoond dat er littekenweefsel of een uitstulping op de zenuw drukt, die pijn veroorzaakt. Er is afgezien van een nieuwe operatie omdat geen garantie van pijnvermindering kon worden gegeven.

(vi) [eiser] wordt door het GAK/UWV over de jaren 2000, 2001 en 2002 doorlopend arbeidsongeschikt geacht. Hij heeft vanaf 30 december 2000 recht op een WAZ-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%, met dien verstande dat hij vanwege zijn hoge inkomsten deze uitkering niet heeft ontvangen. Bij brief van 29 april 2003 heeft GAK/UWV [eiser] meegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid per 29 oktober 2002 is vastgesteld op 65 tot 80%.

(vii) Op 12 december 2001 heeft [eiser] bij Achmea een verzoek om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ingediend. Op het formulier heeft [eiser] ingevuld dat er geen sprake is van ziekte, maar van een ‘technisch mankement’, te weten een hernia. Op de vraag ‘wanneer werd voor de huidige arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp ingeroepen’, heeft [eiser] geantwoord: 29 december 1999. Verder heeft hij op het formulier vermeld dat er in december 2000 voor hem een WAZ-uitkering is aangevraagd en dat deze is toegekend vanaf 1 januari 2000 in klasse 25-35%.

(viii) Op 9 december 2002 is [eiser] met hartklachten in het ziekenhuis opgenomen.

(ix) Bij brief van 16 juni 2003 heeft Achmea aan [eiser] het volgende bericht:

‘Met betrekking tot uw arbeidsongeschiktheid berichten wij u als volgt.

Onze medisch adviseur heeft de medische informatie van de cardioloog ontvangen en beoordeeld.

Na medisch en arbeidsdeskundig onderzoek is gebleken dat u na aanvraag van uw uitkering wegens arbeidsongeschiktheid tot 5 februari 2003 niet geheel en volledig arbeidsongeschikt bent geweest. Wel wordt vastgesteld dat u met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt te achten bent. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

In verband met de wachttijd van 3 jaar zal uw uitkering ingaan op 5 februari 2003.’

(x) Op 19 juni 2003 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en Achmea.

(xi) Bij brief van 23 juni 2003 heeft Achmea het volgende aan [eiser] geschreven:

‘Hierbij bevestigen wij het prettige gesprek dat u op 19 juni 2003 heeft gehad met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Tot 9 december 2002 beoordelen wij u op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt.

Vanaf 9 december 2002 beschouwen wij u arbeidsongeschikt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

Aangezien u een eigen risico-termijn heeft van 24 maanden zal een uitkering eerst ingaan op 9 december 2004.

Ter beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid op dat moment zullen wij eind 2004 weer contact met u opnemen.

Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.’

(xii) Bij brief van 13 augustus 2003 heeft Achmea het volgende aan [eiser] geschreven:

‘‘Hierbij bevestigen wij het telefoongesprek dat u op 11 augustus 2003 heeft gehad met [betrokkene 1] van Centraal Beheer Achmea.

Op 23 juni 2003 hebben wij u bericht inzake de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de ingangsdatum van de uitkering.

Bij verwerking van de gegevens is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheidsmelding in december 2000 is ontvangen en door onze afdeling accountmanagement ACA (Achmea Corporate Accounts) de ingangsdatum reeds is bepaald op 29 december 1999. Nadien zijn van u dan wel via BDO geen tussentijdse herstel- of wijzigingsmeldingen ontvangen. Hierom zijn wij genoodzaakt de eerder ambtshalve vastgestelde ingangsdatum van uw arbeidsongeschiktheid te herroepen en deze vast te stellen op 29 december 1999.

Gelet op het geldende contract is er sprake van een eigen-risicotermijn van 3 jaar. Een eventuele uitkering dient dan in te gaan per 29 december 2002.

Ten aanzien van de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid delen wij u mee dat deze ongewijzigd blijft, te weten:

– tot 9 december 2002 fluctueert deze en is op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen op minder dan 15%;

– met ingang van 9 december 2002 is deze op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

Gelet echter op het geldende contract is op basis van artikel 10 lid 5 de mate van arbeidsongeschiktheid minimaal gelijk aan de mate zoals deze geldt voor de uitkering krachtens de AAW (tegenwoordig de WAZ geheten). Indien deze lager is dan onze eigen beoordeling, dienen wij het percentage van onze eigen beoordeling uit te keren. Uit de bevestigingsbrief van 28 april 2003 van UWV GAK blijkt dat u sedert oktober 2002 voor 65-80% arbeidsongeschikt beschouwd wordt. In verband met inkomsten ontvangt u echter geen uitkering. Gezien bovenstaande zullen wij u dan ook per 29 december 2002 een uitkering verlenen gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

(…)’

(xiii) Bij brief van 15 augustus 2003 heeft de advocaat van [eiser] (in feitelijke instanties) onder meer het volgende aan Achmea geschreven:

‘In mijn hoedanigheid van advocaat/gemachtigde ten behoeve van [eiser] – die momenteel met vakantie is – bericht ik u hierbij dat cliënt niet geacht wordt definitief in te stemmen met het arbeidsongeschiktheidspercentage, zoals dat blijkt uit uw brief van 23 juni jl. (...). Dienaangaande worden formeel mitsdien alle rechten voorbehouden.’

(xiv) Hierop schrijft Achmea terug dat de brief van 23 juni 2003 reeds is ‘herzien’ door de brief van 13 augustus 2003. De advocaat van [eiser] antwoordt hierop bij brief van 3 september 2003:

‘(...) inderdaad heb ik inmiddels kennis genomen van de aan cliënt gerichte brief van 13 augustus jl., waarmee de inhoud van de eerder – d.d. 23 juni jl. – aan hem gerichte brief inmiddels achterhaald is. Cliënt wenst zijn rechten voor te behouden ten aanzien van de bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid, alsmede voor wat betreft de vastgestelde ingangsdatum (29 december 1999). In zoverre dient u de onderhavige brief te beschouwen als een mededeling ex art. 10.4 van de kennelijk per 1 januari 1996 in werking getreden verzekeringsvoorwaarden c.q. ex artikel 12.4 van de per 1 januari 2001 van kracht geworden verzekeringsovereenkomst. (...)’

(xv) Achmea heeft [eiser] over de periode van 29 december 2002 tot 1 januari 2015 uitkeringen verstrekt.

(xvi) Op 2 februari 2005 heeft Achmea aan [eiser] een opgave verstrekt van de stand van de verzekeringsovereenkomst zoals die per 29 december 2004 in de verzekeringsadministratie van Achmea voorkwam.

(xvii) Bij brief van 9 januari 2015 heeft Achmea [eiser] bericht dat hij recht heeft op uitkering tot 1 januari 2015, omdat dat de eerste dag van de maand is waarop [eiser] de leeftijd van 60 jaar bereikt.

Bij inleidende dagvaarding van 14 december 2016 heeft [eiser] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat 9 december 2002 als eerste ziektedag heeft te gelden en dat Achmea op basis van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel op basis van een volgens [eiser] eind 2004 met hem gesloten verzekeringsovereenkomst 4) gehouden is uitkeringen te verstrekken tot 1 januari 2020 op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Daarnaast heeft [eiser] onder meer gevorderd dat Achmea haar verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) zal nakomen.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 9 januari 20192.de vorderingen van [eiser] afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Door [eiser] is hoger beroep ingesteld. Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 16 februari 20213.heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich als volgt samenvatten:

29 december 1999 heeft als eerste arbeidsongeschiktheidsdag te gelden

a. Achmea heeft het verzoek om uitkering van 12 december 2001 redelijkerwijs kunnen aanmerken als een melding van arbeidsongeschiktheid per 29 december 1999. (onder 3.1 en 3.2)

b. De stelling van [eiser] dat hij de melding van arbeidsongeschiktheid te laat heeft gedaan, kan hem niet baten. Anders dan [eiser] veronderstelt, zou dit niet tot gevolg hebben dat de melding geen werking toekomt, maar slechts dat de eigen-risicotermijn ingaat op de dag dat de verzekeraar de melding heeft ontvangen. (onder 3.3)

c. Het hof verwerpt de stellingen van [eiser] dat Achmea zelf onderzoek had moeten doen of 29 december 1999 de eerste ziektedag was en, omdat zij dit heeft nagelaten, die dag niet als eerste ziektedag heeft te gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat bij [eiser] op 29 december 1999 een hernia is geconstateerd, zodat niet valt in te zien waarom Achmea op dat punt eigen onderzoek had behoren te doen. (onder 3.4)

[eiser] is doorlopend arbeidsongeschikt geweest en heeft zich niet hersteld gemeld

d. Dat [eiser] gedurende de eigen-risicotermijn is blijven werken, zij het in aangepaste vorm, doet er niet aan af dat [eiser] arbeidsongeschikt is bevonden door het GAK/UWV en dat deze omstandigheid op 12 december 2001 kennelijk aanleiding is geweest om Achmea om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid te verzoeken. [eiser] heeft onvoldoende concreet toegelicht welke periode hij volledig hersteld is geweest. (onder 3.6)

e. Uit de stukken waarnaar [eiser] heeft verwezen, volgt niet dat [eiser] door artsen volledig hersteld is geacht. De klachten en beperkingen van [eiser] zijn nooit volledig verdwenen. (onder 3.7-3-9)

f. Niet 9 december 2002 heeft als eerste arbeidsongeschiktheidsdag te gelden en het recht op uitkering wordt beheerst door verzekeringsovereenkomst 1. (onder 3.10)

Partijen hebben op 19/23 juni 2003 geen vaststellingsovereenkomst gesloten

g. [eiser] heeft aangevoerd dat hij op 19/23 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 9 december 2002 is, zodat verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en [eiser] tot 1 januari 2020 recht heeft op een uitkering. (onder 3.11 en 3.12)

h. Er zijn geen aanwijzingen dat de brief van 23 juni 2003 is op te vatten als een schriftelijke bevestiging van een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. De enkele omstandigheid dat partijen vóór 19/23 juni 2003 van mening verschilden over het juiste arbeidsongeschiktheidspercentage en over de ingangsdatum van de uitkering, is onvoldoende om de brief van 23 juni 2003 aan te merken als een vaststellingsovereenkomst. Voor een overeenkomst is nodig de wilsverklaring van Achmea tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel dat [eiser] redelijkerwijs aan verklaringen en/of gedragingen van Achmea het vertrouwen kon ontlenen dat Achmea een overeenkomst over de toepasselijke eigen-risicotermijn en daarmee de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 2 heeft willen stellen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld dat daarvan sprake is, zodat daarom het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd. (onder 3.15)

De overige grieven falen ook

i. Wat [eiser] aanvoert met betrekking tot het telefoongesprek van 28 oktober 2004 respectievelijk het document ‘stand van de verzekering’ van 2 februari 2005 gaat evenmin op. (onder 3.17-3.19).

Bij procesinleiding van 17 mei 2021 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft een verweerschrift ingediend en haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

Alle klachten van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst op basis waarvan [eiser] vanaf 9 december 2004 tot 1 januari 2020 recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2. Ik citeer behalve rechtsoverweging 3.16 ook de relevante voorafgaande overwegingen:

‘3.11 In de grieven 8, 9 en 10 voert [eiser] aan dat hij op 19/23 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst met Achmea heeft gesloten op grond waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 9 december 2002 is, zodat verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en [eiser] tot 1 januari 2020 recht heeft op een uitkering.

3.12 [eiser] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Nadat [eiser] de brief van 16 juni 2003 van Achmea had ontvangen (zie rov. 2.2 (ix)), heeft hij daartegen telefonisch geprotesteerd. Dit heeft tot het overleg van 19 juni 2003 geleid. [eiser] heeft toen geprotesteerd tegen een wachttijd van drie jaar (op grond van verzekeringsovereenkomst 1) en heeft naar voren gebracht dat verzekeringsovereenkomst 2, met een wachttijd van twee jaar, van toepassing was. [eiser] heeft ter onderbouwing nadere informatie over het functioneren op zijn werk verstrekt, met name de omzetcijfers van hem en zijn team. Achmea heeft hem uiteindelijk laten weten het daarmee eens te zijn en heeft dit bevestigd in de brief van 23 juni 2003 (zie rov. 2.2 (xi)).

3.13 Het hof stelt vast dat in de brief van 16 juni 2003 staat dat [eiser] met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt is te achten en dat de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering 5 februari 2003 is. De brief vermeldt verder dat er sprake is van een wachttijd van drie jaar. Dit laatste is op zichzelf correct indien wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 1. Naar aanleiding van het gesprek dat op 19 juni 2003 heeft plaatsgevonden, heeft Achmea bij brief van 23 juni 2003 medegedeeld dat zij [eiser] tot 9 december 2002 op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt beschouwt en dat hij vanaf 9 december 2002 naar een mate van 45-55% arbeidsongeschikt wordt beschouwd. De brief vermeldt verder dat [eiser] een eigen-risicotermijn heeft van 24 maanden en dat een uitkering in zal gaan op 9 december 2004.

3.14 Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de brief van 23 juni 2003 niet volgt dat Achmea in die brief een vaststellingovereenkomst bevestigt die op 19 juni 2003 mondeling is gesloten. Zij doet in de brief een aantal mededelingen over de mate van arbeidsongeschiktheid, de voor [eiser] geldende eigen-risicotermijn en de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, maar uit de bewoordingen van de brief blijkt niet dat het gaat om de vastlegging van een mondeling gesloten overeenkomst. Dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, vindt ook zijn bevestiging in een brief van 15 augustus 2003 van mr. Snijders (zie rov. 2.2 (xiii). Mr. Snijders betwist daarin, namens [eiser] , de juistheid van het door Achmea in de brief van 23 juni 2003 genoemde arbeidsongeschiktheidspercentage zonder te refereren aan een (andersluidende) overeenkomst die op 19 juni 2003 zou zijn gesloten. Ook in zijn brief van 3 september 2003 (zie rov. 2.2 (xiv)) heeft mr. Snijders geen gewag gemaakt van het bestaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst hoewel dat wel voor de hand had gelegen. Mr. Snijders constateert eenvoudigweg dat hij inmiddels heeft kennisgenomen van de brief van 13 augustus 2003 van Achmea en dat met die brief de inhoud van de brief van 23 juni 2003 is achterhaald.

3.15 Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat de brief van 23 juni 2003 is op te vatten als een schriftelijke bevestiging van een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. De brief van 23 juni 2003 bevat mededelingen over de (volgens Achmea geldende) mate van arbeidsongeschiktheid, waartegen mr. Snijders expliciet heeft geprotesteerd, en mededelingen over de ingangsdatum van de uitkering, waarbij Achmea abusievelijk veronderstelde dat op het recht op uitkering verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing was. De enkele omstandigheid dat partijen vóór 19/23 juni 2003 van mening verschilden over het juiste arbeidsongeschiktheidspercentage en over de ingangsdatum van de uitkering, is onvoldoende om de brief van 23 juni 2003 te kunnen aanmerken als een vaststellingsovereenkomst, al was het maar omdat uit de brieven van mr. Snijders volgt dat partijen het ook na 23 juni 2003 nog oneens waren. Om te kunnen spreken van een “overeenkomst” moet sprake zijn geweest van een wilsverklaring van Achmea tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel van de situatie dat [eiser] redelijkerwijs aan verklaringen en/of gedragingen van Achmea het vertrouwen kon ontlenen dat Achmea een overeenkomst over de toepasselijke eigen-risicotermijn (en daarmee de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 2) heeft willen sluiten. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat daarvan sprake was. Het bewijsaanbod van [eiser] zal om die reden worden gepasseerd.

3.16 De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst op basis waarvan [eiser] vanaf 9 december 2004 tot 1 januari 2020 recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2.’

Volgens onderdeel 1 heeft het hof ten onrechte de stelling van [eiser] onbesproken gelaten dat hij met Achmea op 19 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, op grond waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 9 december 2002 is, zodat verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en [eiser] tot 1 januari 2020 recht heeft op een uitkering, althans onvoldoende gemotiveerd waarom van de gestelde mondelinge afspraak geen sprake is. Een en ander werkt de steller van het middel onder 1.1 tot en met 1.7 van de procesinleiding nader uit.

Voor zover de klachten veronderstellen dat het hof de bedoelde stelling onbesproken heeft gelaten, berusten zij op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Anders dan de steller van het middel doet voorkomen, heeft het hof niet enkel vastgesteld dat geen sprake is van een schriftelijke vaststellingsovereenkomst. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.12 het standpunt van [eiser] onder meer aldus weergegeven dat de brief van 23 juni 2003 de bevestiging inhield van een eerder tussen partijen bereikte overeenstemming. Het hof heeft de feitelijke juistheid van die stelling vervolgens onderzocht aan de hand van het partijdebat en de in het geding gebrachte producties. Dat het hof inderdaad heeft onderzocht of op 19 juni 2003 tussen partijen een mondelinge vaststellingsovereenkomst was tot stand gekomen, volgt met zoveel woorden uit de eerste zin van rechtsoverweging 3.14. Het volgt verder ook uit rechtsoverweging 3.15, waar het hof zegt dat het bestaan van een overeenkomst onder meer ook zou hebben kunnen volgen uit het bestaan van ‘de situatie dat [eiser] redelijkerwijs aan verklaringen en/of gedragingen van Achmea het vertrouwen kon ontlenen dat Achmea een overeenkomst over de toepasselijke eigen-risicotermijn (en daarmee de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 2) heeft willen sluiten.’ Uit dit laatste volgt ook dat de steller van het middel onder 1.4 het hof ten onrechte de opvatting toeschrijft dat de afwezigheid van vastlegging van een afspraak, het bestaan van die afspraak zou uitsluiten.

Ook de klacht dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, veronderstelt dat het hof de stelling van een op 19 juni 2003 mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst niet heeft onderzocht, maar slechts de brief van 23 juni 2003 als een schriftelijke vaststellingsovereenkomst, dan wel als de schriftelijke bevestiging van een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. Die veronderstelling is niet juist. Het hof heeft de bedoelde stelling van [eiser] ten volle onderzocht.

Onderdeel 2 klaagt over het passeren door het hof van het door [eiser] gedane bewijsaanbod. Volgens het onderdeel heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiser] , althans is het oordeel van het hof dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, onbegrijpelijk.

Terecht is het hof ervan uitgegaan dat indien een partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, voor bewijslevering geen aanleiding bestaat.4.Met betrekking tot de gedingstukken in feitelijke instanties is het enige waarop het onderdeel ons concreet wijst, het bewijsaanbod onder 164 van de inleidende dagvaarding, het vierde opsomstreepje. Daar is te lezen:

‘– getuigenbewijs middels het horen van [betrokkene 1] (CB), die – in algemene zin – kan verklaren omtrent de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , alsook – meer in het bijzonder – kan verklaren omtrent het telefoongesprek met [eiser] d.d. 19 juni 2003 waarin de toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst-2 werd toegezegd, alsmede omtrent het feit dat CB en BDO overleg hebben gevoerd omtrent “de kwestie- [eiser] ” en dat CB daarbij onder druk door BDO is gezet;’

Waarom de stelling dat in een telefoongesprek de toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst 2 ‘is toegezegd’ volgens het hof onvoldoende is om te kunnen concluderen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen, volgt uit rechtsoverweging 3.15. Het hof is ervan uitgegaan dat, eenvoudig gezegd, voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst niet voldoende is dat partijen het aanvankelijk over bepaalde punten niet eens waren en vervolgens naar aanleiding van overleg tussen hen een partij haar eerdere standpunt bijstelt. Dit is alleszins juist. Een vaststellingsovereenkomst veronderstelt dat partijen zich ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil zich omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, aan een vaststelling daarvan binden (art. 7:900 BW). Tegen deze achtergrond is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk dat het hof ook het aanbod om [betrokkene 1] als getuige te horen, heeft gepasseerd. Uit de enkele stelling dat toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst-2 ‘is toegezegd’, kan naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst worden afgeleid. Het onderdeel faalt.

Uit wat zojuist is gezegd over het verschil tussen de enkele bijstelling van een eerder ingenomen standpunt en het zich tegenover de wederpartij binden aan een vaststelling van wat rechtens geldt, volgt ook waarom de motiveringsklacht van onderdeel 3 niet kan slagen.

Onderdeel 4 leest in het slot van rechtsoverweging 3.14 dat het oordeel van het hof dat de brief van 23 juni 2003 niet is op te vatten als een schriftelijke bevestiging van de mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst, mede berust op de overweging dat – zo begrijp ik – uit de brief van 13 augustus 2003 van Achmea blijkt dat Achmea abusievelijk had verondersteld dat op het recht op uitkering verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing was. Volgens de steller van het middel blijkt dit niet uit de brief van 13 augustus 2003 en heeft geen van partijen deze lezing van de brief verdedigd.

De steller van het middel leest het arrest van het hof verkeerd. Het hof vermeldt de brief van 13 augustus 2003 in verband met de reactie daarop van de advocaat in feitelijke instanties van [eiser] . Niet meer en niet anders.

Onderdeel 5 veronderstelt dat het hof in rechtsoverweging heeft geoordeeld dat Achmea niet jegens [eiser] gehouden is om uitkeringen onder verzekeringsovereenkomst 2 te doen, op de grond dat Achmea abusievelijk heeft verondersteld dat op het recht op uitkering verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en die veronderstelling bij brief van 13 augustus 2003 door haar is herroepen.

Ook voor deze lezing van het arrest van het hof zie ik geen enkele grond. Het oordeel van het hof dat Achmea niet jegens [eiser] gehouden is om uitkeringen onder verzekeringsovereenkomst 2 te doen, berust erop dat, anders dan door [eiser] is aangevoerd, tussen partijen geen overeenkomst is tot stand gekomen waarbij zij zich hebben gebonden aan de vaststelling dat het recht op uitkering door verzekeringsovereenkomst 2 wordt beheerst.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G