Rb. Rotterdam, 09-01-2019, nr. C/10/516245 / HA ZA 16-1368

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] was vanaf 1993 middels zijn vennootschap Negahnesew B.V. als maat verbonden aan (één van de rechtsvoorgangers van) de maatschap De Eglantier, handelend onder de naam BDO Accountants en Belastingadviseurs (hierna: BDO). BDO houdt zich bezig met accountancy en belastingadvies. [eiser] was werkzaam als belastingadviseur.

De maten van BDO waren tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd via een door BDO bij Achmea afgesloten collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering. Vanaf 1 januari 1996 gold een arbeidsongeschiktheidsverzekering met een looptijd van vijf jaar (derhalve tot 1 januari 2001, hierna: Verzekeringsovereenkomst -1, productie 18 bij dagvaarding). In deze verzekeringsovereenkomst werd De Eglantier (BDO) als kontraktant aangeduid, Achmea als verzekeraar en onder meer de leden van de maatschap De Eglantier als verzekerden. Deze verzekeringsovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze overeenkomst wordt verstaan onder:

(…)

4. beroepsarbeidsongeschiktheid : de gehele of gedeeltelijke ongeschiktheid van de verzekerde tot het uitoefenen van het verzekerde beroep, als enig en rechtstreeks gevolg van een medisch vast te stellen en medisch erkende oorzaak van ziekte en/of ongeval;

5. eigen risicotermijn : - voor de leden van de maatschap De Eglantier: de periode van drie jaar, waarin de verzekerde onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en geen uitkering krachtens deze verzekering ontvangt;

Deze periode begint bij aanvang van iedere arbeidsongeschiktheid, als bedoeld in lid 6 van dit artikel.

(…)

6. aanvang arbeidsongeschiktheid : de eerste dag waarop de arbeidsongeschiktheid door een arts is vastgesteld.

(…)

Artikel 7 Aanvang en einde van de dekking van een verzekerde arbeidsongeschiktheidsrente

De dekking van het arbeidsongeschiktheidsrisico ten behoeve van een verzekerde, vangt aan op een met de kontraktant overeengekomen datum en eindigt:

a. op de dag, volgende op die, waarop het lidmaatschap van de verzekerde met de kontraktant eindigt;

(...)

c. voor de leden van de maatschap De Eglantier, uiterlijk met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt;

(…)

Artikel 8 Voortzetting van de verzekering bij beëindiging van het lidmaatschap van de verzekerde met de kontraktant

Ingeval van beëindiging van het lidmaatschap van de verzekerde met de kontraktant, heeft de verzekerde de mogelijkheid om de op die datum verzekerde arbeidsongeschiktheidsrente bij de verzekeraar voort te zetten, tegen betaling van de op dat moment geldende basispremie (...) en zonder het stellen van nieuwe medische waarborgen.

(…)

Artikel 9 Wat te doen bij arbeidsongeschiktheid

1. De verzekerde is verplicht:

(…)

g. de verzekeraar direct te informeren over een geheel of gedeeltelijk herstel.

(…)

Artikel 11 Aanvang en einde van de uitkering van de arbeidsongeschiktheidsrente

De uitkering van een arbeidsongeschiktheidsrente gaat in na het verstrijken van de eigen

risicotermijn (...) en eindigt zodra:

(...)

b. de einddatum is bereikt:

-voor de leden van de maatschap De Eglantier:

met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die, waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar bereikt;

(...)

Artikel 14 Recht op uitkering na beëindiging van de overeenkomst

1. Voor de verzekerden die op het moment van beëindigen van de overeenkomst in de eigen

risicotermijn verkeren, blijven de aanspraken op een eventuele uitkering bestaan, mits voor deze verzekerden gedurende de wachttijd de premie wordt doorbetaald..

2. Voor de verzekerden die op het moment van beëindigen van de overeenkomst een geheel of gedeeltelijke uitkering ontvangen, blijven de rechten op deze uitkeringen bestaan, met dien verstande dat een gedeeltelijke uitkering alleen voor verhoging in aanmerking komt, als de premie voor dat gedeelte is doorbetaald.”

Op 29 december 1999 is bij [eiser] een hernia geconstateerd. Op 4 februari 2000 is [eiser] hieraan geopereerd. [eiser] wordt per 1 januari 2000 door het UWV arbeidsongeschikt geacht voor 25-35%.

Bij formulier d.d. 12 december 2001 doet [eiser] een verzoek om uitkering wegens arbeidsongeschiktheid aan Achmea. Op dit formulier staan onder meer de volgende (getypte) vragen met (deels handgeschreven) antwoorden (productie 5 bij dagvaarding):

“(…)

hoeveel uren werkt u gewoonlijk per week: 60-80 uren

(...)

is er sprake van ziekte: nee, technisch mankement

(...)

waaruit bestaat het letsel: (L4,L5) hernia operatie in feb 2000. in okt uitstulping S1 geconstateerd

alsmede littekenwe op de zenuw L5

wanneer werd voor de huidige arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp ingeroepen: 29 dec 1999 (...)

is voor u een WAZ-uitkering aangevraagd: ja

wanneer: dec 2000

toegekend vanaf: 1 januari 2000 klasse 25-35%”

Op 18 juli 2002 heeft BDO opnieuw een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Die arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: Verzekeringsovereenkomst -2) is op 1 januari 2001 in werking getreden en liep tot 1 januari 2004 (productie 19a bij dagvaarding).

Deze verzekeringsovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Artikel 1

Begrippen

(…)

In deze overeenkomst wordt verstaan onder:

(…)

Eigen risico-termijn de periode van 24 maanden waarin de verzekerde geen uitkeringen krachtens deze verzekering ontvangt. Deze periode begint bij aanvang van iedere arbeidsongeschiktheid. Als periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van dezelfde oorzaak elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een maand, worden deze perioden voor de vaststelling van de eigen risicotermijn als één onafgebroken periode aangemerkt.”

De bij deze verzekeringsovereenkomst behorende voorwaarden luiden onder meer als volgt.

“Verlenging en einde van de verzekering

Artikel 4

(…)

De verzekering eindigt tevens door:

a. het bereiken van de overeengekomen einddatum;

b. het overlijden van de verzekerde.”

Op 9 december 2002 wordt [eiser] met hartklachten opgenomen in het ziekenhuis.

Het verzekeringsgeneeskundig claimrapport van het UWV d.d. 7 februari 2003 (productie 8 dagvaarding) luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Betrokkene werd vanaf 30-12-00 op basis van inkomsten 25-35% arbeidsongeschikt geacht. Er wordt toch nog anticumulatie toegepast, waardoor de uitkering niet tot uitbetaling komt. Recent deed betrokkene een melding van toegenomen problematiek, deels verergering van de reeds bestaande klachten en deels nieuwe problematiek. Daarom ligt nu nieuw medisch onderzoek voor. Betrokkene meldt nieuwe problematiek van het hart.”

In opdracht van Achmea maakt de heer [naam] , arbeidsdeskundige, destijds in dienst van Achmea, een arbeidsdeskundige scan d.d. 19 mei 2003 (productie 9 bij dagvaarding)

Deze scan luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Verzekeringsgegevens

(…)

Einddatum verzekering: 01-01-2015

Wachttijd eerste jaar: 3 jaar

(…)

Vraagstelling

Gaarne een arbeidsdeskundig scanonderzoek instellen om inzicht te verkrijgen in de (kern)problematiek tengevolge van de gemelde arbeidsongeschiktheid van de verzekerde.

(…)

Beloop tot nu toe

Betrokkene meldde zich a.o. ten gevolge van ‘technisch mankement’: hernia-operatie in februari 2000.

(…)

3. Gespreksgegevens:

Verzekerde deelt tijdens het gesprek mee vanaf oktober 1999 te tobben (ao-melding heeft plaatsgevonden in december 1999). (…) in december 1999 werd een hernia (HNP) geconstateerd (middels MRI).

(…)

Gevraagd naar het arbeidsverloop na december 1999 wordt het volgende beeld verkregen:

Jaar 2000 betrof een ‘revalidatiejaar’ met veel productieverlies. (…)

In 2001 en 2002 heeft verzekerde, naast niet geheel gelukte opbouw, door efficiency het productieverlies (op declarabele uren) redelijk kunnen opvangen (verlies <15%).

Toekomstvisie van verzekerde:

Verzekerde deelt mee dat dat proefondervindelijk is gebleken dat hij ca. 50% redelijk tot goed kan volhouden. Hij wil dit als het even kan geformaliseerd hebben, mede omdat in het maatschapscontract is opgenomen dat bij >55% arbeidsongeschiktheid de betreffende maat zal moeten uittreden. (…)

Vanwege de toename en uitbreiding (hart) van zijn klachten heeft de UWV zijn mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld in de ao-klasse 65-80% (…). Verzekerde wil zich bij de UWV-arts voor 50% hersteld melden. (…)

Gelet op de vaststelling van de medisch adviseur dat eerst nog info bij de cardioloog moet worden opgevraagd en de mededeling van de verzekerde dat de combinatie van medische problemen hem beperkingen (beperken – rechtbank) in zijn arbeidspatroon, is een beoordeling naar de concrete mate van arbeidsongeschiktheid nog niet mogelijk. Dat verzekerde beperkt is in zijn gebruikelijke arbeidspatroon is echter wel voorstelbaar. Op basis van ‘productieverlies’ zou verzekerde tot december 2002 (gedurende de wachttijd van de overeenkomst) tussen 0 tot 15% ao geweest zijn. Voor de periode daarna dient de beoordeling plaats te vinden nadat de recente info van de cardioloog is ontvangen en door de medisch adviseur is beoordeeld.”

Achmea bericht [eiser] bij brief van 16 juni 2003 (productie 28 bij dagvaarding) - voor zover relevant - als volgt:

“Na medisch en arbeidskundig onderzoek is gebleken dat u na aanvraag van uw uitkering wegens arbeidsongeschiktheid tot 5 februari 2003 niet geheel en volledig arbeidsongeschikt bent geweest. Wel wordt vastgesteld dat u met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt te achten bent. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

In verband met de wachttijd van 3 jaar zal uw uitkering ingaan op 5 februari 2003.”

Een brief van Achmea aan [eiser] van 23 juni 2003 (productie 10 bij dagvaarding) luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Tot 9 december 2002 beoordelen wij u op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan

15 % arbeidsongeschikt.

Vanaf 9 december 2002 beschouwen wij u arbeidsongeschikt naar een mate van

arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

Aangezien u een eigen risico-termijn heeft van 24 maanden zal een uitkering eerst ingaan op 9 december 2004.”

.2.11. Bij brief van 13 augustus 2003 (productie 13 bij dagvaarding) heeft Achmea [eiser] - voor zover relevant - het volgende geschreven:

“Op 23 juni 2003 hebben wij u bericht inzake de vaststelling van de mate van

arbeidsongeschiktheid en de ingangsdatum van de uitkering.

Bij verwerking van de gegevens is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheidsmelding in december 2000 is ontvangen en door onze afdeling accountmanagement (...) de ingangsdatum reeds is bepaald op 29 december 1999. Nadien zijn van u dan wel via BDO geen tussentijdse herstel- of wijzigingsmeldingen ontvangen. Hierom zijn wij genoodzaakt de eerder ambtshalve vastgestelde ingangsdatum van uw arbeidsongeschiktheid te herroepen en deze vast te stellen op 29 december 1999.

Gelet op het geldende contract is er sprake van een eigen-risicotermijn van 3 jaar. Een eventuele uitkering dient dan in te gaan per 29 december 2002.

Ten aanzien van de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid delen wij u mee dat deze

ongewijzigd blijft, te weten:

- tot 9 december 2002 fluctueert deze en is op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen op minder dan 15 %;

- met ingang van 9 december 2002 is deze op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

(…)

Gezien bovenstaande zullen wij u dan ook per 29 december 2002 een uitkering verlenen gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55 %. Hierbij hoort een uitkering van 50 %.”

Namens [eiser] heeft zijn advocaat bij brief van 15 augustus 2003 (productie 14 bij dagvaarding) aan Achmea - voor zover relevant - het volgende geschreven:

“(…) bericht ik u hierbij dat cliënt niet geacht wordt definitief in te stemmen met het arbeidsongeschiktheidspercentage, zoals dat blijkt uit uw brief van 23 juni jl., (…) Dienaangaande worden formeel mitsdien alle rechten voorbehouden (…)”.

Een brief van Achmea aan de advocaat van [eiser] van 2 september 2003 (productie 15 bij dagvaarding) luidt onder meer als volgt:

“U geeft aan dat de heer [eiser] niet geacht wordt in te stemmen met het

arbeidsongeschiktheidspercentage zoals aangegeven in onze brief van 23 juni 2003.

Uw verwijzing naar de verzekeringsvoorwaarden hierbij is niet correct. Van toepassing is de verzekeringsovereenkomst die in werking is getreden op 1 januari 1996. (...)

Overigens is onze brief van 23 juni 2003 reeds herzien middels een brief van 13 augustus 2003”.

Een brief van de advocaat van [eiser] aan Achmea van 3 september 2003 luidt onder meer als volgt (productie 16 bij dagvaarding):

“Dank voor uw brief van 2 dezer; inderdaad heb ik inmiddels kennis genomen van de aan cliënt gerichte brief van 13 augustus jl., waarmee de inhoud van de eerder - d.d. 23 juni jl. - aan hem gerichte brief inmiddels achterhaald is.

Cliënt wenst zijn rechten voor te behouden ten aanzien van de bepaalde mate van

arbeidsongeschiktheid alsmede voor wat betreft de vastgestelde ingangsdatum (29 december 1999) (...)”.

Bij brief van 21 januari 2004 (productie 1 bij akte uitlating – overlegging producties van Achmea) schrijft Achmea aan [eiser] voor zover relevant:

“Onder verwijzing naar onze brief van 13 augustus 2003 berichten wij u als volgt.

Uit de beschikkingen van UWV GAK blijkt dat uw mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld, maar dat in verband met gerealiseerde inkomsten geen uitkering wordt uitbetaald.

Volgens het geldende contract is de mate van arbeidsongeschiktheid minimaal gelijk aan de mate zoals deze geldt voor de uitkering krachtens de AAW (WAZ). Indien deze lager is dan onze eigen beoordeling, dienen wij het percentage van onze eigen beoordeling uit te keren.

Dit betekent dat wij u per 29 december 2002 een uitkering verlenen gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.”

Een brief van Achmea aan [eiser] van 27 oktober 2004 (productie 26 bij dagvaarding) luidt - voor zover relevant - als volgt:

“U ontvangt van ons een arbeidsongeschiktheidsuitkering gebaseerd op een

arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55 %. Wij ontvingen de beslissing van de

uitvoeringsinstelling, waaruit blijkt dat uw WAZ-uitkering met ingang van 17 maart 2004 is herzien naar 80-100%.

BDO Accountants & Adviseurs heeft uw lidmaatschap per 31 december 2003 beëindigd. Conform artikel 7a van de verzekeringsovereenkomst wordt uw verzekering beëindigd en de premie aan BDO Accountants en Adviseurs gerestitueerd.”

Het lidmaatschap van [eiser] van de maatschap is, na een uitgebreide juridische procedure, uiteindelijk niet per 31 december 2003 maar per 18 maart 2004 beëindigd.

Bij brief van 14 december 2004 heeft Achmea [eiser] - voor zover relevant - als volgt bericht (productie 27 bij dagvaarding):

“Uw arbeidsongeschiktheidsverzekering hebben wij met ingang van 1 april 2004 aangepast aan het dan geldende arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%. Vanaf 1 april 2004 bedraagt de uitkering € 168.046,04 bruto per jaar. Met ingang van 29 december 2004 hebben wij uw uitkering verhoogd en bedraagt € 173.087,52 bruto per jaar.

Wij hebben inmiddels tot 1 december 2004 aan u uitgekeerd op basis van 50%

arbeidsongeschiktheid. Na verrekening met de nog toekomende uitkering over de periode 1 december 2004 tot 1 januari 2005 heeft u nog recht op een bedrag van 69.865,21 bruto.”

Achmea heeft een opgave van de stand van de verzekering gedateerd 2

februari 2005 aan [eiser] gestuurd (productie 21 bij dagvaarding). Dit stuk (hierna te noemen: de stand van verzekering) luidt onder meer als volgt:

“Hieronder wordt een opgave van de stand van verzekering verstrekt zoals die per 29 december 2004 in de verzekeringsadministratie voorkomt.

Verzekerd is:

- Uitkering per jaar uit een arbeidsongeschiktheids-

pensioen, groot € 173.087,52

De uitkering stijgt jaarlijks op 29 december met

3,0% cumulatief.

De uitkering eindigt op 1 januari 2020, of bij eerdere volledige arbeidsgeschiktheid of bij

eerder overlijden.” “.

Een brief van 9 januari 2015 (productie 35 bij dagvaarding) van Achmea aan [eiser] luidt onder meer als volgt:

“Beëindiging uitkering

U heeft recht op een uitkering tot 1 januari 2015. Dit is de eerste dag van de maand waarop u de leeftijd van 60 bereikt. De laatste uitkering hebt u inmiddels ontvangen. (...) ‘

Sinds 1 januari 2015 heeft Achmea geen uitkeringen uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering aan [eiser] meer gedaan.

[eiser] vordert samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat ten aanzien van de aan hem toekomende uitkering 9 december 2002 als eerste ziektedag heeft te gelden;

II. te verklaren voor recht dat Achmea gehouden is tot uitkering aan hem op basis van 100% arbeidsongeschiktheid (per 1 april 2004) zulks op basis van Verzekeringsovereenkomst -2, dan wel Verzekeringsovereenkomst -4;

III. te verklaren voor recht dat de eindleeftijd onder Verzekeringsovereenkomst -2, dan wel Verzekeringsovereenkomst -4 65 jaar bedraagt;

IV. Achmea te veroordelen tot nakoming van Verzekeringsovereenkomst -2, dan wel Verzekeringsovereenkomst -4, inhoudende dat Achmea de uitkeringen als bedoeld in deze dagvaarding per 1 januari 2015 aan hem dient te hervatten en dient te continueren tot 1 januari 2020, althans tot het moment waarop hij ingevolge de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden geen (volledig) recht op uitkering meer heeft, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de data waarop bij volledige nakoming de uitkeringen hadden dienen plaats te vinden, tot aan de dag der algehele voldoening;

V. Achmea te veroordelen om aan hem de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.884,28 te betalen;

VI. Achmea te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van de advocaat van [eiser] en de nakosten bij niet-tijdige voldoening.

Het verweer van Achmea strekt afwijzing van de vorderingen van [eiser] met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het beroep van Achmea op artikel 6:89 BW faalt. Dit artikel is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. Dit artikel is niet geschreven voor een tekortkoming die zou bestaan uit het niet nakomen van een betalingsverplichting uit een gestelde van toepassing zijnde verzekeringsovereenkomst.

Het door Achmea gedane beroep op verjaring slaagt evenmin. Naar de rechtbank begrijpt uit de onderbouwing van dit verweer door Achmea, beroept Achmea zich enkel op verjaring van vordering IV. Artikel 3:307 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vordering van [eiser] tot veroordeling van Achmea tot het doen van uitkeringen per 1 januari 2015 tot 1 januari 2010 op basis van Verzekeringsovereenkomst -2 of Verzekeringsovereenkomst -4 wordt telkens per tijdvak opeisbaar. Voor geen van deze uitkeringen geldt dat er al een periode van 5 jaar is verstreken sinds deze uitkeringen opeisbaar zijn worden. Van verjaring is derhalve geen sprake.

Achmea beroept zich voorts op rechtsverwerking. Ter zake voert zij - samengevat - het volgende aan. Achmea heeft [eiser] bij brief van 13 augustus 2003 bericht dat zij uitvoering geeft aan haar verplichting tot het betalen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van Verzekeringsovereenkomst -1. Zij heeft in de praktijk ook aan [eiser] uitgekeerd conform het bepaalde in Verzekeringsovereenkomst -1. [eiser] heeft weliswaar via zijn raadsman bij brief van 3 september 2003 bezwaar gemaakt tegen de vastgestelde eerste arbeidsongeschiktheidsdag maar dit bezwaar is niet gemotiveerd, terwijl [eiser] nadien ook niet meer is teruggekomen op de inhoud van de brief van 13 augustus 2003. Door daarna tot het voorjaar van 2015 geen enkele actie meer te ondernemen jegens Achmea heeft [eiser] de gerechtvaardigde indruk gewekt dat hij zich conformeerde aan de inhoud van de brief van 13 augustus 2013 en derhalve toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst -1.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Achmea het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] geen uitkering zou vorderen over de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2020, hetzij Achmea onredelijk zou worden benadeeld indien [eiser] alsnog uitkering over genoemde periode zou vorderen. De rechtbank stelt vast dat Achmea zelf na de door haar aangehaalde brieven van 13 augustus 2003 en 3 september 2003 de stand van verzekering van 2 februari 2005 aan [eiser] heeft gestuurd, waarin als einddatum van de uitkeringen 1 januari 2020 is genoemd. Hierdoor heeft [eiser] kunnen denken dat de einddatum van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering op 1 januari 2020 lag en nadere actie richting Achmea niet meer nodig was. Onder deze - in de risicosfeer van Achmea liggende - omstandigheid kan Achmea niet met succes een beroep op rechtsverwerking doen. Het beroep op rechtsverwerking slaagt derhalve niet.

De rechtbank zal het geschil derhalve inhoudelijk dienen te beoordelen.

Het geschil spitst in de eerste plaats toe op de vraag of het recht van [eiser] op een arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt beheerst door Verzekeringsovereenkomst -2, zoals [eiser] stelt, of door Verzekeringsovereenkomst -1, zoals Achmea stelt.

[eiser] stelt ter onderbouwing van zijn standpunt dat zijn arbeidsongeschiktheid (als gevolg van hartklachten) is ontstaan op 9 december 2002 tijdens de looptijd van Verzekeringsovereenkomst -2 (looptijd 1/1/2001-1/1/2004), zodat de bepalingen van die verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn. De consequenties van toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst -2 voor zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering zijn, aldus [eiser] , dat er een eigen-risicotermijn geldt van 2 jaar gerekend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (derhalve recht op uitkering per 9 december 2004), alsmede dat hij recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 65 jaar (zoals volgt uit de stand van de verzekering van 2 februari 2005, als invulling per individu van de raam-Verzekeringsovereenkomst -2).

Achmea stelt daarentegen dat [eiser] arbeidsongeschikt is geworden op 29 december 1999 (als gevolg van rugklachten) en dat hij sindsdien onafgebroken arbeidsongeschikt is, zodat de bepalingen van Verzekeringsovereenkomst -1 (looptijd 1/1/1996-1/1/2001), van toepassing zijn. Uit deze verzekeringsvoorwaarden volgt, aldus Achmea, dat er een eigen-risicotermijn geldt van 3 jaar gerekend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (derhalve uitkering per 29 december 2002), alsmede dat er een recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat tot 60 jaar.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat Achmea vanaf 29 december 2002 arbeidsongeschiktheidsuitkeringen aan [eiser] heeft gedaan, eerst op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-50% en per 1 april 2004 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%. Aldus heeft Achmea uitkeringen aan [eiser] verstrekt uitgaande van een eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 december 1999 en een eigen-risicotermijn van 3 jaar, zoals opgenomen in Verzekeringsovereenkomst -1. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [eiser] destijds aan Achmea heeft kenbaar gemaakt dat zij ten onrechte uitkeringen aan hem deed vanaf december 2002 tot december 2004. Ook heeft [eiser] de door hem ontvangen uitkeringen tijdens genoemde periode niet (als onverschuldigd betaald) aan Achmea terug gestort. Weliswaar stelt [eiser] thans dat hij de in zijn visie onverschuldigd door Achmea aan hem betaalde bedragen heeft gereserveerd in zijn BV maar dat gegeven, indien al juist, doet aan voormelde vaststelling niet af.

De rechtbank stelt voorts vast dat uit de verschillende documenten zoals deze onder de vaststaande feiten zijn weergeven (en met name de documenten onder 2.7 tot en met 2.11) volgt dat [eiser] vanaf december 1999 tot december 2002 door het UWV minder dan 15% arbeidsongeschikt is geacht (bij een arbeidsongeschiktheidsklasse van 25-35%) omdat [eiser] met zijn restverdiencapaciteit te veel verdiende om voor een uitkering in aanmerking te komen. Hieruit volgt, anders dan [eiser] lijkt te stellen, dat [eiser] in die periode (door het UWV) doorlopend (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geacht.

Achmea stelt dat zij de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 december 1999 in de eerste plaats baseert op de door [eiser] zelf verstrekte informatie op het formulier ‘Verzoek om uitkering’ dat is gericht aan Achmea en door [eiser] is ondertekend op 12 december 2001. Op de in dit formulier gestelde vraag ‘wanneer werd voor de huidige arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp ingeroepen’, antwoordt [eiser] ‘29 december 1999’. Dat [eiser] op de in dit formulier gestelde vraag ‘is er sprake van ziekte’, ‘nee’ antwoordt met als toelichting ‘technisch mankement’, staat naar het oordeel van de rechtbank er niet aan in de weg dat er een periode van arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten (zie de voorwaarden van Verzekeringsovereenkomst -1) is gestart op 29 december 1999.

Dat Achmea, zoals [eiser] stelt, geen ziekmelding van hem per die datum kan tonen, acht de rechtbank in dit verband niet relevant nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] vanwege rugklachten is uitgevallen op 29 december 1999. De rechtbank wijst in dit verband bovendien op de arbeidsdeskundige scan van [naam] van 19 mei 2003 waaruit volgt dat [eiser] [naam] tijdens het gesprek zelf meedeelde “vanaf oktober 1999 te tobben (ao-melding heeft plaatsgevonden in december 1999).”

Hiervan uitgaande, is vervolgens van belang om vast te stellen of een herstelmelding heeft plaatsgevonden na de aanvang van de arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten en de start van de looptijd van de eigen-risicotermijn.

[eiser] stelt dat dit het geval is. Hij beroept zich in dit verband op drie herstelmeldingen in 2001 en 2002, waarvan er één door het UWV rechtstreeks aan Achmea gericht zou zijn namelijk die van 7 januari 2002).

De rechtbank overweegt ter zake als volgt. Uit artikel 9 sub g van Verzekeringsovereenkomst -1, welke overeenkomst in ieder geval van toepassing is op de arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van rugklachten die is aangevangen op 29 december 1999, volgt dat de verzekerde ( [eiser] ) de verzekeraar (Achmea) direct dient te informeren over een geheel of gedeeltelijk herstel. Hieraan voegt de rechtbank toe dat een dergelijke herstelmelding ondubbelzinnig zal moeten zijn alvorens Achmea hier de verstrekkende consequentie van onderbreking van de eigen-risicotermijn dan wel het verlagen of stopzetten van de uitkeringen aan kan verbinden.

De herstelmeldingen waar [eiser] zich op beroept en die zijn gedateerd op 23 november 2001, 7 januari 2002 en 24 januari 2002 kunnen niet als een dergelijke herstelmelding worden aangemerkt. De rechtbank licht dit als volgt toe.

- De brief van 23 november 2001 van de Arbodienst (productie 4 bij dagvaarding) dateert van vóór de aanvraag van [eiser] van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, waarop [eiser] heeft aangegeven voor de huidige (onderstreping door rechtbank) op 29 december 1999 doktershulp te hebben ingeroepen. Reeds om die reden ligt het niet voor de hand dat dit een herstelmelding is. Nog afgezien daarvan bevat deze brief een aan BDO gericht advies van een (verzekerings)arts over de medische beperkingen van [eiser] op basis waarvan het verlies van verdiencapaciteit van [eiser] kan worden vastgesteld door BDO, dan wel een door haar in te schakelen arbeidsdeskundige (zie de tweede alinea in de brief). Deze brief bevat derhalve geen aan Achmea gerichte ondubbelzinnige mededeling van herstel van [eiser] .

De rechtbank wordt gesterkt in haar oordeel dat geen sprake is geweest van een herstelmelding door [eiser] doordat uit documenten die zijn gedateerd na de documenten waarop [eiser] een beroep doet, volgt dat [eiser] onverminderd arbeidsongeschikt is. De rechtbank wijst in dit verband op het verzekeringsgeneeskundig claimrapport van het UWV d.d. 7 februari 2003 (productie 8 dagvaarding), waaruit met zoveel woorden volgt dat [eiser] kort daarvoor aan het UWV had gemeld dat sprake was

“van toegenomen problematiek, deels verergering van de reeds bestaande klachten en deels nieuwe problematiek.”

Ook wijst de rechtbank op het verslag dat de arbeidsdeskundige [naam] in opdracht van Achmea heeft opgesteld op 19 mei 2003 (productie 9 bij dagvaarding). Uit het in dit verslag weergegeven relaas van [eiser] vanaf het moment van ontstaan van zijn rugklachten volgt op geen enkele wijze dat er op enig moment een zodanig herstel van de rugklachten heeft plaatsgevonden dat [eiser] weer volledig hersteld was en volledig heeft kunnen werken, voordat zijn hartklachten ontstonden in december 2002.

Uiteraard komt in dit verband ook belang toe aan de omstandigheid dat Achmea vanaf december 2002 heeft uitgekeerd aan [eiser] , derhalve uitgaande van een eerste arbeidsongeschiktheidsdag in december 1999, een eigen-risicotermijn van 3 jaar en geen herstelmeldingen.

Mede in het licht van voorgaande vaststelling dat [eiser] onafgebroken (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest vanaf 29 december 1999 houdt de stelling van [eiser] dat iedere arbeidsongeschiktheid de eigen risico-termijn opnieuw doet aanvangen en dat het tezamen nemen van twee type klachten (rug- en hartklachten) bij het bepalen van de eigen-risicotermijn in strijd is met de betreffende verzekeringsovereenkomsten, geen stand.

Aldus concludeert de rechtbank dat Achmea bij het doen van uitkeringen aan [eiser] terecht is uitgegaan van toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst-1 nu sprake is van een eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 december 1999 en onafgebroken arbeidsongeschiktheid sindsdien.

[eiser] heeft nog aangevoerd dat partijen tijdens een overleg op 19 juni 2003 overeenstemming hebben bereikt over de vraag welke verzekeringsovereenkomst (Verzekeringsovereenkomst -2), welke wachttijd (2 jaar) en welke ingangsdatum wachttijd (9 december 2002) van toepassing was en dat deze afspraken zijn vastgelegd in de brief van 23 juni 2003 van Achmea aan [eiser] die als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Achmea heeft betwist dat in het overleg van 19 juni 2003 door haar is vastgesteld dat [eiser] vóór 9 december 2002 arbeidsgeschikt was, en stelt dat de op het overleg van 19 juni 2003 gevolgde brief van 23 juni 2003 niet kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst.

Met Achmea is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van de brief van 23 juni 2003 eerder duidt op een (eenzijdige) mededeling van Achmea aan [eiser] dan op een vastlegging van tussen partijen gemaakte afspraken ter beëindiging of ter voorkoming van geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Immers, in de tekst van de brief wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan tussen partijen bestaande geschilpunten noch aan tussen partijen gemaakte afspraken hierover. Dit laat in beginsel de mogelijkheid onverlet dat tijdens de bespreking tussen partijen op 19 juni 2003 een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst is gesloten. Dit wordt evenwel door Achmea betwist. Ook de gang van zaken na 19 en 23 juni 2003 onderbouwt de door [eiser] op dit punt ingenomen stellingen niet. Bij brief van 13 augustus 2003 informeert Achmea [eiser] dat zij haar eerder ambtshalve vastgestelde ingangsdatum van arbeidsongeschiktheid herroept en deze vaststelt op 29 december 1999. Vervolgens volstaat de advocaat van [eiser] met een schriftelijk bericht aan Achmea op 3 september 2003, inhoudende onder meer “(…) inderdaad heb ik kennis genomen van de aan cliënt gerichte brief van 13 augustus jl., waarmee de inhoud van de eerder – d.d. 23 juni jl. – aan hem gerichte brief inmiddels achterhaald is.” Beide brieven bevestigen het eenzijdige karakter van de brief van 23 juni 2003 en bieden geen enkele onderbouwing voor de stelling van [eiser] dat partijen destijds een vaststellingsovereenkomst ter zake hebben gesloten. Als er wel een vaststellingsovereenkomst was gesloten, dan mag worden aangenomen dat de advocaat van [eiser] namens hem nakoming van de gemaakte afspraken had bedongen in plaats van te bevestigen dat de inhoud van de brief van 23 juni 2013 is achterhaald.

Onder deze omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat tussen partijen in juni 2003 een vaststellingsovereenkomst is overeengekomen in de door hem gestelde zin. Het aanbod tot het horen van [naam] van Achmea over de inhoud van het gesprek van 19 juni 2003 wordt derhalve gepasseerd.

Voor de goede orde wijst de rechtbank erop dat zij, anders dan [eiser] , in de brief van 14 december 2014 een bevestiging ziet van Achmea van haar betalingsverplichtingen aan [eiser] op basis van Verzekeringsovereenkomst -1. In deze brief wordt immers bevestigd dat [eiser] recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 100% vanaf 1 april 2004. Onder Verzekeringsovereenkomst -2 of de gestelde Verzekeringsovereenkomst -4 zou [eiser] op die datum nog helemaal geen recht op een uitkering van Achmea hebben gehad maar eerst daarop recht hebben gehad vanaf 9 december 2004 (uitgaande van een eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 9 december 2002 en een eigen-risicotermijn van 2 jaar).

Uitgaande van toepasselijkheid van Verzekeringsovereenkomst -1 is de aan [eiser] toegezonden stand van verzekering van 2 februari 2005, en dan met name de zin “De uitkering eindigt op 1 januari 2020, of bij eerdere volledige arbeidsongeschiktheid of bij eerder overlijden”, niet te plaatsen. Dit kan niet anders dan een vergissing zijn, nu op basis van Verzekeringsovereenkomst-1 een einddatum van 1 januari 2015 geldt.

Anders dan [eiser] stelt, kan aan dit document niet - in weerwil van alle andere feiten en omstandigheden - de conclusie worden verbonden dat Verzekeringsovereenkomst -2 of een eventueel bestaande Verzekeringsovereenkomst -4 op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser] van toepassing is.

In het midden kan derhalve blijven of, zoals [eiser] stelt en Achmea betwist, tussen partijen een Verzekeringsovereenkomst -4 (als voortzetting van hetgeen was overeengekomen onder Verzekeringsovereenkomst -2) tot stand is gekomen. De daarop gerichte stellingen van [eiser] en aangeboden bewijs, laat de rechtbank onbesproken.

[eiser] heeft tot slot gesteld dat Achmea de voor verzekeraars geldende gedragsregels heeft geschonden.

Wat hier ook van zij, zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit, als het al zou komen vast te staan, als grondslag kan dienen voor de vorderingen van [eiser] in deze procedure.

Het voorgaande in aanmerking nemende, zullen de vorderingen I en II en IV worden afgewezen. Gelet hierop heeft [eiser] geen belang (meer) bij vordering III, zodat deze vordering eveneens zal worden afgewezen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ontbeert een grondslag en kan derhalve ook niet worden toegewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 6.198,00 (2,0 punten × tarief VII ad € 3.099,00)

Totaal € 6.817,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de kosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 6.817,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.

1582/1729