Hof 's-Gravenhage, 20-12-2011, nr. 200.071.077/01

Met uitzondering van grief I, waarop het hof hieronder zo nodig zal terugkomen, zijn geen grieven aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.15 van haar vonnis heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook in hoger beroep van deze feiten, voor zover niet door de grief bestreden, uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

NEA is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief voorbehouden aan SEP.

Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding en een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen; deed zij dit niet dan diende zij daarvoor toch te betalen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009.

Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001, ingevoerd. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd.

Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat.

Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden was de problematiek van de zogenoemde ‘bakstenen’, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet-marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze ‘bakstenen’. Over de bakstenen-problematiek heeft overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige minister van Economische Zaken (hierna: de minister) en de importeurs. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten. De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de importeurs het onderling niet eens konden worden over de verdeling van de verplichtingen van SEP.

De minister heeft vervolgens de Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) verzocht advies uit te brengen. Deze commissie heeft in haar advies van 10 november 1999 onder meer het volgende geadviseerd:

De minister en vervolgens de wetgever hebben zich bij dit advies aangesloten. Meer in het bijzonder is in art. 2 lid 2 OEPS bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Voor kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald.

Een ander probleem dat rond de liberalisering speelde was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW.

Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (het ‘oktoberakkoord’) die onder meer het volgende inhoudt:

In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art. 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is thans in art. 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen uiteindelijk geaccepteerd en zij zijn niet teruggekomen op het oktoberakkoord.

Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast, die in hoofdzaak inhield dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde. Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland.

Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het CBb gestelde prejudiciële vragen heeft het Europese Hof van Justitie in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art. 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt.

Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd.

Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen.

In deze procedure vorderen de importeurs en NEA een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door de importeurs geleden en te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit per 1 september 2005, en een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het gaat de importeurs er daarbij om dat zij gecompenseerd worden voor het wegvallen van de waarde die de voorrangsregeling voor NEA en de importeurs zou hebben gehad in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de importeurs toegewezen maar die van NEA afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe hetgeen hierna onder 1.16.1 tot en met 1.16.7 samengevat is weergegeven.

Aangezien NEA op 1 september 2005 geen importgerechtigde was en daardoor geen schade heeft geleden wegens het intrekken van de voorrangsregeling, staat vast dat NEA geen schade heeft geleden en heeft zij geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht.

SEP is ter vervulling van haar wettelijke taak en met het oog op het algemeen economisch belang, de overeenkomst met EdF aangegaan, welke overeenkomst in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt niet marktconform was. De liberalisering leidde dan ook tot schade voor SEP. Nu het EdF-contract door SEP in het algemeen belang is gesloten, was de Staat verplicht zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) om de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. De Staat achtte zich daartoe ook gehouden.

De Staat heeft niet op adequate wijze aan deze verplichting voldaan. Uit het feit dat het HvJEG de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd acht met de Elektriciteitsrichtlijn en art. 13 OEPS op 1 september 2005 is komen te vervallen, blijkt dat de Staat een ondeugdelijk middel heeft gekozen. Ook indien de Staat, indien hij die zou hebben gevraagd, geen ontheffing zou hebben gekregen, of op 20 februari 1998 nog geen noodzaak tot compensatie bestond, had de Staat een andere vorm van compensatie moeten regelen. De stelling dat dit niet mogelijk was heeft de Staat onvoldoende feitelijk gemotiveerd. Aldus heeft de Staat onrechtmatig jegens de importeurs gehandeld.

Het betoog van de Staat dat het causale verband is verbroken doordat de importeurs in 2002 de overeenkomst met EdF wijzigden, faalt. Door de wijzigingen in het EdF-contract werd dat contract niet marktconform, want de importeurs (SEP) dienden immers een afkoopsom van € 500 miljoen aan EdF te voldoen. Dat art. 13 OEPS, zoals de Staat betoogt, uitsluitend voor ‘take or pay’-contracten was bedoeld, volgt niet uit de wetsgeschiedenis.

Het verweer van de Staat dat geen sprake is van schade, omdat art. 13 OEPS de importeurs geen financiële compensatie bood wordt verworpen. De vorm van compensatie die de Staat heeft gekozen, namelijk door middel van een voorrangsregeling, kan een waarde vertegenwoordigen. Door de voorrangsregeling waren de importeurs beter in staat om de kosten van het EdF-contract terug te verdienen door op lucratieve momenten van de voorrangsregeling gebruik te maken. De importeurs hebben daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden.

Het verweer van de Staat dat hij de importeurs heeft gecompenseerd voor de lasten verbonden aan het EdF-contract bij de overname van de aandelen in TenneT is onvoldoende gemotiveerd. Uit mededelingen van de Staat aan de Commissie en van de minister aan de Tweede Kamer leidt de rechtbank af dat voor deze aandelen een marktconforme prijs is betaald.

Het beroep op verjaring van de Staat wordt gepasseerd. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De importeurs waren eerst met de schade bekend na het arrest van het HvJEG van 7 juni 2005 en het daarop volgende besluit om per 1 september 2005 de voorrangsregeling stop te zetten zonder een alternatieve regeling dan wel vorm van compensatie te verstrekken. Niet is gesteld of gebleken dat de importeurs reeds op een eerder moment met de schade bekend waren. De vordering tot betaling van schadevergoeding was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (1 april 2008) dan ook nog niet verjaard.

De grieven II en IV, die het hof als eerste zal behandelen, richten zich beide tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat gehouden was de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EdF-contract zoveel mogelijk te beperken. De Staat brengt hier onder meer tegen in, kort gezegd, dat de OEPS juist bepaalt dat niet-marktconforme kosten (hierna: de NMC-kosten) voor rekening van de importeurs blijven.

Deze grieven slagen. Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999–2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7–8 en 12; Tweede Kamer, 2000–2001, 27250, nr. 5 p. 7–8; Eerste Kamer, 2000–2001, 27250, nr. 121b p. 3.

Het voorgaande betekent dat ook grief III, waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract. De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte.

Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999–2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000–2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000–2001, 27250, nr. 121b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000–2001, 27250, nr. 5 p. 32–33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan.

In grief V komt de Staat op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat onrechtmatig jegens de importeurs heeft gehandeld door een ondeugdelijk middel te kiezen ter uitvoering van de compensatieplicht. Ook deze grief slaagt, aangezien uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op ontoereikende gronden een compensatieplicht voor de Staat heeft aangenomen.

De grieven VI en VII laat het hof buiten behandeling, omdat de vraag naar het relativiteitsvereiste en het causaal verband niet behoeft te worden beantwoord nu geen sprake is van onrechtmatigheid op de door de rechtbank aangenomen grond. Hetzelfde geldt voor de grieven VIII en IX, die betrekking hebben op de vraag of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is en op het beroep op verjaring. Ook grief I behoeft na het voorgaande geen behandeling meer.

Nu de vordering van de importeurs niet kan worden toegewezen op grond van de door de rechtbank aangenomen grondslag, zal het hof thans in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep onderzoeken of een van de andere door de importeurs aangevoerde grondslagen tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. In hoger beroep hebben de importeurs de grondslagen van hun eis deels anders geformuleerd en uitgebreid. Het hof leidt uit de (deels) geherformuleerde grondslagen af dat de importeurs hun vordering, in het hier aan de orde zijnde geval dat het hof in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep die andere grondslagen dient te onderzoeken, op die basis beoordeeld willen zien.

De importeurs verwijten de Staat thans (memorie van antwoord nr. 107):

Het hof zal deze grondslagen achtereenvolgens bespreken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vordering van de importeurs alsnog zal worden afgewezen.

Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis voor zover dat is gewezen tussen de Staat en NEA zal de Staat in zijn hoger beroep tegen NEA niet-ontvankelijk worden verklaard.

De importeurs zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.