Rb. 's-Gravenhage, 28-04-2010, nr. 309120 - HA ZA 08-1221

De vordering van de importeurs en NEA strekt tot vergoeding van geleden schade. De Staat heeft aangevoerd dat NEA op 1 september 2005 geen importgerechtigde meer was en daardoor geen schade heeft geleden wegens het intrekken van de voorrangsregeling, wat NEA heeft erkend. Nu vaststaat dat NEA geen schade heeft geleden, heeft zij geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. Haar vordering zal daarom worden afgewezen.

Compensatieplicht?

Ter beoordeling staat allereerst de vraag of de Staat, naar de importeurs stellen, gehouden is tot compensatie van de lasten verbonden aan het EDF-contract, nu de Staat hiertegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

De Staat voert aan dat vóór 20 februari 1998 op hem geen publiekrechtelijke verplichting rustte om de importeurs te compenseren voor mogelijke nadelige gevolgen van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Uit artikel 2 OEPS blijkt immers dat de importeurs zelf dienen op te draaien voor de kosten van de niet-marktconforme contracten. De in artikel 13 (in de ontwerpfase 12) OEPS neergelegde voorrangsregeling is daarom onverplicht opgenomen, aldus de Staat. Daarnaast betoogt de Staat dat hij vóór 20 februari 1998 geen ontheffing van de Elektriciteitsrichtlijn kon aanvragen omdat dat toen nog niet nodig was. Ook privaatrechtelijk was er volgens de Staat geen grond waarop hij gehouden was om een voorrangsregeling voor de importeurs in het leven te roepen.

Voorop staat dat SEP (als samenwerkingsverband van de importeurs) vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt als enige speler ter vervulling van haar door de Staat opgedragen wettelijke taak en met het oog op het algemeen economisch belang de overeenkomst met EDF is aangegaan, zoals de Staat ook heeft erkend, en dat deze overeenkomst in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt niet marktconform was. Vast staat ook dat SEP na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 van haar wettelijke taak was ontheven. Zij werd als gevolg van de liberalisering enerzijds één van de concurrerende spelers op de elektriciteitsmarkt. Anderzijds was zij tot ver na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt nog aan een contract gebonden, dat was aangegaan ten behoeve van het algemeen belang en waarvan de kosten niet eenvoudig waren terug te verdienen wegens de verwachte prijsdaling ten gevolge van de vrije elektriciteitsmarkt. De liberalisering van de elektriciteitsmarkt leidde dan ook tot schade voor SEP, wat door de Staat ook niet wordt betwist. Nu het EDF-contract destijds door SEP – ter uitvoering van haar wettelijke taak – in het algemeen belang is gesloten, diende de Staat zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) om de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. Dat de Staat zich hiertoe gehouden achtte – en dat het hier dus ook in zijn eigen optiek geen onverplicht tot stand gebrachte regeling betrof – vindt bevestiging in de onder 2.8 aangehaalde uitlatingen van de minister in de Tweede Kamer. Een bevestiging van deze verplichting is eveneens te vinden in de – onder 2.9 aangehaalde – memorie van toelichting op artikel 13 (in het wetsvoorstel: 12) OEPS, waarin de transportcapaciteit was geregeld. Ook het onder 2.10 aangehaalde advies van de commissie Herkströter bevestigt de zienswijze dat de Staat zich de verplichting tot compensatie heeft aangetrokken. In de bestuursrechtelijke procedure tussen de Staat (althans het bestuursorgaan DTe, verantwoordelijk voor de toewijzing van importcapaciteit) enerzijds en marktpartijen anderzijds, heeft de Staat tijdens de mondelinge behandeling van de zaak voor het CBb voorts bevestigd dat de voorrangsregeling in artikel 13 lid 1 OEPS diende ter compensatie van een nadeel dat voor SEP voortvloeide uit de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt. Dit standpunt is vermeld in de als productie 20 door de importeurs overgelegde pleitnota van de Staat (raad van bestuur NMa). Een andere lezing van dit standpunt is door de Staat niet gegeven.

Uit het vorenstaande volgt dat – anders dan de Staat betoogt – de Staat gehouden was de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EDF-contract, zoveel mogelijk te beperken. Van een onverplicht handelen door de Staat is geen sprake.

Onrechtmatig handelen

Vervolgens rijst de vraag of de Staat op adequate wijze aan deze verplichting heeft voldaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Vast staat immers dat het HvJ EG de in artikel 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd acht met de Electriciteitsrichtlijn 96/92 en dat op 1 september 2005 artikel 13 OEPS is komen te vervallen. Hieruit volgt dat de Staat een ondeugdelijk middel heeft gekozen voor de uitvoering van zijn verplichting om de nadelige gevolgen voor SEP zoveel mogelijk te beperken. Bij deze stand van zaken kan de vraag of de Staat ontheffing zou hebben gekregen voor de in artikel 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling indien hij deze regeling tijdig aan de Europese Commissie had voorgelegd, onbesproken blijven. Indien dat namelijk niet het geval zou zijn geweest – dan wel op 20 februari 1998 nog geen noodzaak tot compensatie bestond, wat de importeurs overigens betwisten – had de Staat een andere vorm van compensatie moeten regelen. Voor zover de Staat betoogt dat hij geen alternatieve regeling had kunnen treffen, heeft hij dit onvoldoende feitelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de Staat de Europese staatssteunregeling in acht moet nemen laat onverlet dat binnen de wettelijke kaders een vorm van compensatie mogelijk is. Anders dan de Staat kennelijk voorstaat, blijkt uit de beslissing van de Europese Commissie van 25 juli 2001 (productie 9 bij conclusie van dupliek) over de compensatie voor de gestrande kosten in de elektriciteitssector niet dat iedere vorm van compensatie bij voorbaat onmogelijk is.

Uit het vorenstaande volgt dat de Staat onrechtmatig jegens de importeurs heeft gehandeld door een ondeugdelijk middel te kiezen ter uitvoering van zijn compensatieplicht. De Staat is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de door de importeurs geleden schade. Met dit oordeel faalt het verweer van de Staat dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Staat grondt dit verweer immers op de norm dat de Staat ten hoogste gehouden was de importeurs in staat te stellen het EDF-contract uit te dienen. Daarin volgt de rechtbank de Staat niet.

Causaal verband

De Staat voert voorts aan dat het causale verband tussen zijn gewraakte handelen en de schade is verbroken op het moment dat de importeurs in 2002 de overeenkomst met EDF na heronderhandeling wijzigden. Naar de Staat betoogt, is de voorrangsregeling van artikel 13 OEPS tot stand gekomen in verband met de omstandigheid dat als gevolg van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt de voordien gesloten (take or pay-)contracten niet langer marktconform waren. Na de wijziging verviel dit “take or pay”-karakter en werd het contract marktconform. Daarmee verviel de noodzaak voor de Staat om op grond van artikel 13 OEPS bij te dragen in de lasten van dit contract, aldus de Staat. De importeurs bestrijden dit standpunt en voeren voorts aan dat zij met EDF in onderhandeling zijn getreden om hun schade wegens de niet- marktconforme overeenkomst zoveel mogelijk te beperken.

De rechtbank volgt de Staat niet in zijn betoog dat het EDF-contract door de heronderhandeling in 2002 marktconform werd. Voor de wijzigingen in het EDF-contract hebben de importeurs (SEP) immers een afkoopsom van circa € 500.000.000,- aan EDF voldaan, terwijl de importeurs daarnaast de helft van de importkosten dienden te dragen. Deze gegevens heeft de Staat niet betrokken in zijn betoog dat het EDF-contract sinds 2002 als marktconform moet worden beschouwd, terwijl hij voorts niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het EDF-contract zich sinds 2002 verhield tot de leverantiecontracten van andere marktpartijen. Voor zover de Staat nog betoogt dat artikel 13 OEPS uitsluitend is bedoeld voor zuivere “take or pay”-contracten, zoals het EDF-contract voor de wijziging in 2002 was, gaat de rechtbank ook aan dat betoog voorbij. De geschiedenis van de totstandkoming van de OEPS wijst niet op een dergelijke beperkte uitleg van artikel 13 OEPS. In de toelichting op het daaraan ten grondslag liggende artikel 12 van het wetsvoorstel is uitsluitend vermeld dat wijzigingen van de overeenkomsten met betrekking tot verhoging van de hoeveelheid af te nemen elektriciteit of de verlenging van de looptijd geen recht op voorrang geven. Niet gesteld of gebleken is dat het EDF-contract op die punten is gewijzigd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het door de Staat gevoerde verweer dat geen sprake is van causaal verband.

Schade

Bij de vaststelling van de omvang van de door de importeurs geleden schade zal het in de schadestaatprocedure aankomen op een vergelijking tussen (i) de situatie dat voor de opname van de voorrangsregeling in de OEPS bij de Europese Commissie toestemming zou zijn gevraagd (en verkregen) dan wel een andere soortgelijke regeling zou zijn getroffen en (ii) de situatie waarin de importeurs sinds 1 september 2005 verkeren, te weten zonder enige vorm van compensatie. In dit geding komt het echter slechts aan op de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid van schade voor de importeurs voldoende aannemelijk is gemaakt. De Staat voert op dit punt aan dat geen sprake is van schade, omdat artikel 13 OEPS de importeurs geen financiële compensatie bood. De importeurs bestrijden dit standpunt en betogen dat de waarde van de voorrangsregeling hierin lag dat die regeling hen in staat stelde om op de meest lucratieve momenten (zoals het moment waarop de verkoopprijs van elektriciteit in Nederland hoger ligt dan de door de importeurs betaalde inkoopprijs) met voorrang elektriciteit te importeren.

Anders dan de Staat aanvoert, laat de omstandigheid dat de Staat de compensatie in een voorrangsregeling heeft vervat en niet in geld heeft verstrekt, onverlet dat deze vorm van compensatie een waarde kan vertegenwoordigen. De Staat heeft in dit verband ook niet betwist dat de importeurs door de voorrangsregeling beter in staat waren om de kosten van het EDF-contract terug te verdienen door op lucratieve momenten van de voorrangsregeling gebruik te maken. Daarmee hebben de importeurs voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade lijden doordat de voorrangsregeling is vervallen.

De Staat stelt zich voorts op het standpunt dat hij de importeurs bij de overname van de aandelen in TenneT al heeft gecompenseerd voor de lasten verbonden aan het EDF-contract. De importeurs bestrijden dit. De rechtbank acht het betoog van de Staat op dit punt onvoldoende gemotiveerd. In zijn brief van 30 augustus 2000 aan de Europese Commissie – aangehaald in de conclusie van repliek onder 41 en waarvan de inhoud door de Staat niet betwist – heeft de Staat meegedeeld dat hij voor de aandelen in TenneT een marktconforme prijs heeft betaald én dat na overneming van het advies van de commissie Herkströter de koppeling tussen compensatie voor de importcontracten (zoals het EDF-contract) en het verkrijgen van 51% van de aandelen in TenneT is losgelaten. Dat de overnamesom een marktconforme prijs betrof ziet de rechtbank bevestigd in de mededeling van de minister in de Tweede Kamer zoals weergegeven in de Kamerstukken II, 2000/2001, 27 250, nr. 27, p. 24: “Het uitgangspunt is altijd geweest dat hiervoor een marktconforme prijs moest worden betaald. De prijs die ik nu betaal is marktconform.” Tegen deze achtergrond heeft de Staat onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de overnamesom voor de aandelen in TenneT tevens een compensatie voor het EDF-contract inhield en moet de rechtbank ervan uitgaan dat de Staat de importeurs voor de lasten van het EDF-contract bij die gelegenheid niet heeft gecompenseerd.

Verjaring

De Staat voert tot slot aan niet tot vergoeding van schade gehouden te zijn omdat de vorderingen van de importeurs zijn verjaard. Hij stelt daartoe dat het schadeveroorzakende feit zich in wezen heeft voorgedaan op 20 februari 1998, de datum waarop een uitzonderingsregeling aan de Europese Commissie had moeten zijn voorgelegd, dan wel op 1 januari 1999, toen de liberalisering van de elektriciteitsmarkt een feit was, dan wel uiterlijk in het tweede kwartaal van 1999, toen de importeurs aan (een orgaan van) de Staat verzochten een voorrangsregeling te treffen voor het EDF-contract. Krachtens artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is de vordering dan ook uiterlijk op 1 juli 2004 verjaard, aldus de Staat.

De rechtbank passeert het beroep op verjaring. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde (in dit geval de importeurs) zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Gelijk de importeurs betogen, waren zij eerst met de schade bekend na het arrest van het HvJ EG van 7 juni 2005 en het daarop volgende besluit om per 1 september 2005 de voorrangsregeling stop te zetten zonder een alternatieve regeling dan wel vorm van compensatie te verstrekken. Nu niet is gesteld of gebleken dat de importeurs reeds op een eerder moment met de schade bekend waren, was de vordering tot betaling van schadevergoeding ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 1 april 2008 niet verjaard.

Slotsom

De vordering van de importeurs zal worden toegewezen. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de importeurs worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de importeurs worden begroot op:

De vordering van NEA wordt afgewezen en zij zal in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat worden verwezen. Deze proceskosten aan de zijde van de Staat worden op nihil gesteld, nu NEA gezamenlijk met de importeurs is opgetrokken en niet is gebleken dat de Staat ten aanzien van de vordering van NEA bijzondere proceshandelingen heeft moeten verrichten.