Rb. Den Haag, 09-09-2015, nr. C/09/473044 HA ZA 14-1028

2. [eiser 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTELSTAETE HYPOTHEKEN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. B. Meeuwisse te Den Haag.

Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] genoemd en elk afzonderlijk aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] . Gedaagde zal hierna Amstelstaete worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Amstelstaete hield zich bezig met het verstrekken van hypothecaire geldleningen. Amstelstaete verleende de hypothecaire geldleningen uitsluitend via tussenpersonen. Zwitserleven is door Amstelstaete gemachtigd om uitvoering te geven aan geldleningsovereenkomsten van Amstelstaete.

S&L Star B.V. (hierna: S&L Star), voorheen Finenzo Nijverdal B.V., hield zich bezig met hypotheekadvisering. De heer [X] was indirect bestuurder en aandeelhouder van S&L Star. [X] heeft [eisers] in 2006 geadviseerd over de aanvraag en oversluiting van een hypothecaire geldlening.

Bij hypotheekakte van 7 december 2006 heeft Amstelstaete aan [eisers] een bedrag geleend van € 342.000. Tot zekerheid van betaling van deze lening hebben [eisers] aan Amstelstaete een recht van hypotheek verleend op de aan [eisers] in eigendom toebehorende woning in de gemeente Ambt-Hardenberg (sectienummer [nummer 1] en [nummer 2] ).

Voorafgaand aan de hypotheekverlening is Amstelstaete een inkomensverklaring toegezonden waarin is opgenomen:

“Hierbij verklaren wij, de leningnemer(s) en de adviseur, na de gezamenlijke bestudering van de inkomensbescheiden dat het (gezamenlijke) jaarinkomen van de leningnemer(s) EUR 70.676,- bedraagt en wel met de volgende verdeling:Naam leningnemer 1: [eiser 1] inkomen: EUR 43.176,-

Naam leningnemer 2: [eiser 2] inkomen: EUR 27.500,- .”

(…)“Aldus verklaren wij, ieder voor zich en gezamenlijk, dat een adequate overweging is gemaakt om deze lening aan te gaan en dat het door ons opgegeven inkomen gelijk is aan het werkelijke inkomen. De adviseur verklaart hierbij ook dat de hypothecaire lening geschikt is voor deze cliënt.”

De inkomensverklaring is ondertekend door [eiser 1] , [eiser 2] en [X] .

Het werkelijk (wao)inkomen van [eiser 1] bedroeg ten tijde van de hypotheekverstrekking op 7 december 2006 € 40.176,-. [eiser 2] had geen inkomen. Op 17 maart 2007 ging [eiser 1] met pensioen, waarna zijn inkomen € 28.123,- bedroeg.

Bij brief van 20 november 2006 heeft Zwitserleven aan [eisers] een offerte gestuurd voor een hypotheeklening van € 342.000. Uit de offerte blijkt dat het maandelijks te incasseren bedrag € 1496,25 bedraagt.

In de offerte staat opgenomen:

“Bij deze offerte hoort een hypotheeklastenberekening. Deze berekening dient u te ontvangen van uw tussenpersoon. Indien u deze berekening niet ontvangt van uw tussenpersoon dan kunt u deze berekening bij ons opvragen.”(…)

“Bij deze offerte hoort een hypotheeklastenberekening die u inzicht geeft in de bij deze hypotheek behorende financiële verplichting.”

Op de hypotheeklening zijn de Algemene Voorwaarden Hypotheek van Betere Huize oktober 2006 van toepassing verklaard. Artikel 14 van deze algemene voorwaarden bepaalt:

“In de meeste gevallen heeft u bij de totstandkoming van uw lening gebruik gemaakt van de diensten van een deskundig en onafhankelijk tussenpersoon (uw hypotheekadviseur). Voor alle duidelijkheid en om eventuele misverstanden te voorkomen tekenen wij hierbij aan dat een dergelijk tussenpersoon door u wordt ingeschakeld, zijn diensten verricht ten behoeve van u en daarbij onafhankelijk is van Zwitserleven en Amstelstaete Hypotheken B.V. De tussenpersoon zal dan ook worden beschouwd als uw vertegenwoordiger. Het is verstandig uw wensen ten aanzien van uw lening duidelijk met uw tussenpersoon door te spreken. Handelen en nalaten van de tussenpersoon jegens Zwitserleven zullen immers door Zwitserleven worden beschouwd als uw eigen gedragingen (…)”

[eisers] hebben op advies van S&L Star een deel van de van Amstelstaete ontvangen geldsom, een bedrag van € 85.000, in een beleggingsfonds van Falcinvest Fund Management B.V. (hierna: Falcinvest) geïnvesteerd. Dit fonds belegde gelden in Amerika. De restantsom van € 58.000 hebben zij aangewend voor consumptieve uitgaven.

[eisers] onttrokken maandelijks gelden uit het beleggingsdepot bij Falcinvest ter voldoening van hun maandelijkse hypotheekrenteverplichtingen. Falcinvest heeft vanwege de intredende waardedaling met toestemming van de AFM een schorsing ingesteld per 1 oktober 2008. Daardoor konden geen gelden meer uit het depot worden onttrokken.

Op 20 oktober 2011 heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening naar aanleiding van een klacht van [eisers] jegens S&L Star geoordeeld dat het advies om een gedeelte van de geldlening te beleggen bij Falcinvest niet te kwalificeren is als een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht geven. Tegelijkertijd is de Ombudsman van oordeel dat ook [eisers] een verwijt te maken valt. [eisers] hadden kunnen en moeten beseffen dat het advies niet in zijn belang was, vanwege de omstandigheid dat zij het geld nodig hadden om gedurende een aantal jaren de maandlasten te kunnen voldoen en gegeven het risico van beleggen. De Ombudsman is van oordeel dat de schade die door S&L Star aan [eisers] is toegebracht bestaat uit 2/3 deel van het door [eisers] in het fonds geïnvesteerde bedrag. De Ombudsman beveelt S&L Star aan om 50% van dit bedrag als schade aan [eisers] te vergoeden.

S&L Star is eind 2013 failliet verklaard.

De woning van [eisers] is op grond van een verkoopvolmacht door Amstelstaete onder voorbehoud verkocht voor een bedrag van € 265.000. Wanneer tot 1 mei 2015 geen ontbinding wordt ingeroepen, vindt de levering plaats op 1 juni 2015 en zal een hypotheekschuld resteren van € 116.000.

[eisers] vorderen, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[eisers] leggen aan de vordering het hiernavolgende ten grondslag. S&L Star is aan te merken als hulppersoon van Amstelstaete ex artikel 6:76 BW, op grond waarvan haar handelen aan Amstelstaete is toe te rekenen. Daarnaast heeft Amstelstaete haar zorgplicht jegens [eisers] geschonden.

Amstelstaete voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat S&L Star als hypotheekadviseur is tekort geschoten jegens [eisers] De tekortkomingen bestaan eruit dat het advies om een deel van de (hoge) hypotheeklening in (slechts) één beleggingsfonds te investeren onder de gegeven omstandigheden te risicovol en daarmee ondeugdelijk was. Daarnaast is gebleken dat S&L Star bij de aanvraag van de hypotheeklening onjuiste inkomensgegevens heeft opgegeven als gevolg waarvan sprake is van ernstige overkreditering. In de onderhavige zaak is in geschil of Amstelstaete mede aansprakelijk is voor de schade die door de overkreditering bij [eisers] is veroorzaakt.

Bij de beoordeling van de vraag of de overkreditering aan een fout van Amstelstaete is te wijten, stelt de rechtbank voorop dat, ingevolge het toen geldende

artikel 51 Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) op Amstelstaete als hypotheekverstrekker de wettelijke verplichting rustte om ter voorkoming van overkreditering informatie in te winnen over de financiële positie van de consument. Het artikel luidt:

1. De aanbieder wint in het belang van de consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, informatie in over de financiële positie van de consument en beoordeelt, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument, indien dit, met het oog op voorkoming van overkreditering van de consument, onverantwoord is.

In de parlementaire geschiedenis bij dit wetsartikel (TK 2003–2004, 29 507, nr. 3, p. 96-97) is over deze verplichting het volgende opgemerkt:

“Om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen moet de aanbieder van krediet inzicht hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, bijvoorbeeld de huur dan wel hypotheek, alimentatie en de ziektekostenverzekering. Een zwakke of onzekere financiële positie, bijvoorbeeld bij jongeren met een laag inkomen, zal er eerder toe leiden dat het aangaan van een overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken consument.In het tweede lid van artikel 51 is uitdrukkelijk vastgelegd dat er geen krediet mag worden verleend indien dit met betrekking tot het voorkomen van overkreditering van de consument onverantwoord is. De aanbieder van krediet baseert zich daarbij op de verzamelde informatie op grond van het bij of krachtens het eerste lid bepaalde.”

Amstelstaete heeft betoogd dat zij voor haar informatie uitsluitend is afgegaan op de inkomensopgave van de tussenpersoon en [eisers] en het standpunt betrokken dat enkel S&L Star verantwoordelijk is voor het opstellen en controleren van de inkomensverklaring. De rechtbank is echter van oordeel dat enkel op grond van een ingevulde inkomensverklaring niet een voldoende beeld kan worden verkregen van de financiële positie van [eisers] en dat het op grond van de op Amstelstaete rustende zorgplicht ex artikel 51 Wfd op de weg van Amstelstaete had gelegen om ter controle van de opgegeven financiële positie, verificatoire bescheiden bijvoorbeeld in de vorm van een bancair afschrift of een salarisstrook te vragen. Afgaan op slechts de geldige vergunning van S&L Star is in dit verband onvoldoende.

Daarbij verwerpt de rechtbank het betoog van Amstelstaete dat de bank blind mocht vertrouwen op de juistheid van de schriftelijke opgaven door de hypotheekadviseur en [eisers] , omdat het hier ging om een “self certified” hypotheek en [eisers] hiervan op de hoogte waren. Met [eisers] is de rechtbank in de eerste plaats van oordeel dat uit de enkele vermelding op het aanvraagformulier van de hypotheek van de woorden: “Arrangementsnummer: SELF CERTIFIED” voor een consument niet duidelijk blijkt dat de bank zich distantieert van zijn wettelijke informatieverplichting. In de tweede plaats overweegt de rechtbank dat dit betoog tot het onaanvaardbare gevolg zou leiden dat Amstelstaete alle verantwoordelijkheid ter zake de hypotheekaanvraag zonder enige verdere controle bij [eisers] kan leggen en het risico van een onzorgvuldige voorbereiding of onverantwoorde hypotheekverstrekking volledig op [eisers] afwentelt. De rechtbank overweegt mede met het oog op het bepaalde in artikel 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen) dat Amstelstaete, ook als zij bij de totstandkoming van een overeenkomst gebruik maakt van een tussenpersoon, verantwoordelijk blijft voor de voldoening van de op haar rustende precontractuele zorgplicht. Als Amstelstaete zoals zij kennelijk betoogd de uitvoering van haar wettelijke taak volledig bij S&L heeft gelegd, diende zij er alsnog op toe te zien dat haar zorgplicht ook door S&L Star werd nageleefd. De rechtbank wijst in dit verband op de parlementaire geschiedenis van dit artikel, waarbij het volgende wordt opgemerkt (PG bij art. 6:76 BW, p. 266):

“Gold deze regel niet, dan zou de schuldenaar er belang bij hebben de voor de uitvoering van de verbintenis nodige handelingen niet zelf te verrichten.”

En ook (PG bij art. 6:76 BW, p. 269):

“Daarbij is (…) tevens van belang dat de schuldenaar door het inschakelen van deze personen bij het uitvoeren van zijn verbintenissen in staat is de kring van zijn bedrijvigheid, veelal ten eigen profijte, te vergroten. Dit laatste mag niet gaan ten koste van de schuldeiser. De door de schuldenaar verkregen uitbreiding van zijn bedrijvigheid behoort derhalve gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van het risico waarvoor hij heeft op te komen.”

Het voorgaande voert tot de conclusie dat Amstelstaete in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld, door geen enkele controle uit te voeren op de aangedragen financiële gegevens. Amstelstaete nam daarmee bewust het risico een onverantwoorde lening te verstrekken (zie ook: Hof Arnhem, 4 mei 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM3282).

De rechtbank verwerpt in het licht van het voorgaande ook het beroep van Amstelstaete op artikel 14 AV, waarin – samengevat – is bepaald dat Amstelstaete de gedragingen van de tussenpersoon zal beschouwen als de gedragingen van [eisers] zelf. Dit betoog ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat Amstelstaete een eigen verantwoordelijkheid draagt tot het verstrekken van een verantwoord krediet. Voorzover Amstelstaete al enig beroep op deze bepaling toekomt, volgt de rechtbank [eisers] in hun betoog dat dit een oneerlijk beding is, nu deze bepaling valt aan te merken als een exoneratiebeding als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder f BW en Amstelstaete als professionele partij die onder normale omstandigheden zonder deze algemene voorwaarden, het risico had moeten dragen van de gedragingen van S&L Star, er niet in geslaagd is aan te tonen dat het beding gerechtvaardigd is.

Causaal verband en schade

Op grond van de vaststelling dat de bank haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden, moet worden onderzocht of de bank aansprakelijk is voor de daardoor door [eisers] ondervonden schade. Van belang daarbij is dat [eisers] hebben verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure (artikel 612 Rv), zodat voldoende is voor [eisers] om feiten te stellen waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden, alsmede dat er causaal verband bestaat tussen daad en schade.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [eisers] financiële schade hebben ondervonden. Van belang is echter dat de financiële schade van [eisers] meerdere oorzaken kent. Amstelstaete heeft er terecht op gewezen dat de financiële problemen van [eisers] zijn ontstaan nadat het beleggingsfonds geen gelden meer uitkeerde. Nu Amstelstaete niet betrokken is geweest bij het beleggingsadvies, kan zij voor schade die daarvan het gevolg is niet worden aangesproken. Amstelstaete is echter wel verantwoordelijk voor de hypotheekverstrekking. Had deze hypotheekverstrekking plaatsgevonden op grond van het werkelijke inkomen van [eisers] dan was de lening of niet verstrekt of was een veel lager bedrag geleend en had de executoriale verkoop van de woning (mogelijk) voorkomen kunnen worden. Het voorgaande brengt mee dat zowel de hoge – niet op de leencapaciteit van [eisers] afgestemde – hypotheekverlening als het aangaan van een risicovolle belegging causaal moeten worden geacht voor de bij [eisers] ontstane financiële schade. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtbank het causaal verband tussen de door [eisers] geleden schade en de overkreditering voldoende bewezen acht. De rechtbank wijst er echter op dat in de schadestaatprocedure rekening zal worden gehouden met de mate waarin de aan de bank toe te rekenen omstandigheden tot de schade van [eisers] hebben bijgedragen en dat dit tot een deelaansprakelijkheid van Amstelstaete leidt.

Eigen schuld

Amstelstaete heeft daarnaast ook terecht aangevoerd dat [eisers] eigen schuld hebben aan het ontstaan van de schade wegens overkreditering. Daartoe overweegt de rechtbank dat [eisers] zich hadden kunnen en moeten realiseren dat sprake was van overkreditering gegeven de maandelijkse lasten van de hypotheek van € 1.496,25 en het pensioeninkomen van € 28.123. Daarbij overweegt de rechtbank dat [eisers] zich als consument van de risico’s van beleggen met geleend geld bewust hadden moeten zijn en hadden moeten inzien dat in het geval het beleggingsrisico zich zou manifesteren een maandelijkse hypotheeklast van € 1.496,25 bij een pensioeninkomen van € 28.123 zeer zwaar zou zijn. Tegelijkertijd overweegt de rechtbank dat door onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van [eisers] de bank [eisers] had kunnen beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht door hen ten minste te waarschuwen en negatief te adviseren. Om deze redenen acht de rechtbank de stellingname van Amstelstaete dat een grote component van eigen schuld aanwezig is terecht, tegelijkertijd overweegt de rechtbank dat vooralsnog niet vaststaat dat deze van een dusdanige omvang zal zijn dat er in het geheel geen sprake meer is van door Amstelstaete te vergoeden schade. De exacte omvang van de “eigen schuld”-component zal evenals het hiervoor genoemde in acht te nemen “evenredigheidsaandeel” moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure bij de bepaling van de omvang van de schade.

Ten aanzien van de verstrekte inkomensgegevens voert Amstelstaete aan dat [eisers] tevens eigen schuld had ten aanzien van het bij Amstelstaete aanleveren van foutieve inkomensgegevens. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer dat [eisers] inderdaad een risico heeft genomen door de verklaring oningevuld reeds te ondertekenen. Tegelijkertijd overweegt de rechtbank dat in de hypotheekofferte van S&L Star de inkomensgegevens wel juist waren vermeld en dat [eisers] aan S&L Star salarisstroken had aangeleverd. [eisers] hoefde er als consument tegenover de professionele hypotheekadviseur dan ook niet op bedacht te zijn S&L Star de gegevens niet op correcte wijze zou overnemen. Het afgeven van de oningevulde inkomensverklaring vormt daarmee geen aanvullende grond vormt voor toewijzing van eigen schuld.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht voor zover dat betrekking heeft in de schending van de zorgplicht door Amstelstaete toewijsbaar is en dat de zaak verwezen zal worden naar de schadestaatprocedure. Toewijzing van de wettelijke rente, zoals gevorderd, acht de rechtbank niet mogelijk, omdat deze afhangt van de vraag welke schade toewijsbaar is en van de opeisbaarheid daarvan.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Uit de door [eisers] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eisers] vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Amstelstaete zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 80,17

- griffierecht 77,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.061,17

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De rechtbank

verklaart voor recht dat Amstelstaete toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [eisers] en gehouden is de schade die hieruit voor [eisers] voortvloeit te vergoeden,

veroordeelt Amstelstaete tot vergoeding aan [eisers] van die schade, nader op te maken bij staat,

veroordeelt Amstelstaete om voor de proceskosten van [eisers] te betalen ten eerste aan de griffier van deze rechtbank na ontvangst van een nota € 80,17 voor deurwaarderskosten (inclusief BTW), en ten tweede aan [eisers] een bedrag van € 981,00 voor betaald griffierecht en forfaitair salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.