Hof Arnhem, 04-05-2010, nr. 200.032.337

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juli 2008 en 12 november 2008 (het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: NBM) als eiseres heeft gewezen; van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 11 februari 2009 NBM aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NBM voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, NBM alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van NBM om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NBM hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van NBM in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Bij memorie van antwoord heeft NBM de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 23 maart 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Paanakker voornoemd, advocaat te Wageningen en NBM door mr. Trimbach voornoemd, advocaat te Hilversum; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Paanakker voornoemd heeft tijdens de zitting aan NBM en het hof productie 49 bij de memorie van grieven in definitieve en volledige vorm overgelegd, met instemming van mr. Trimbach voornoemd namens NBM. Het hof heeft voor de kennisneming ervan een korte leespauze ingelast.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de feiten vermeld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 vast, dit behoudens hetgeen aldaar is vermeld onder 2.9, waartegen grief VII naar het hof begrijpt (mede) is gericht.

Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende.

[appellanten] hebben op 4 mei 2007 een koopovereenkomst gesloten met [verkoper1] en [verkoper 2] (hierna: de verkopers) met betrekking tot de woning staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. In de koopovereenkomst zijn een financieringsvoorbehoud en een verplichting tot het stellen van een bankgarantie voor de in de koopovereenkomst bedongen boete ter hoogte van 10 % van de koopsom (= € 26.875,--) opgenomen. In verband met de (mogelijkheid tot) financiering daarvan hebben [appellanten] zich laten adviseren door hun (toenmalige) boekhouder [boekhouder] (hierna: [boekhouder]) en de door hem aangeraden hypotheekadviseur [adviseur] van [X] Assurantiekantoor B.V. te Arnhem (hierna: [adviseur]). [adviseur] is er niet in geslaagd een hypothecaire geldlening voor de betaling van de koopsom te verkrijgen. Wèl slaagde hij erin een bankgarantie als hiervoor bedoeld te verkrijgen van NBM. Bij zijn desbetreffende activiteiten bediende [adviseur] zich van frauduleuze gegevens met betrekking tot de inkomsten van [appellant 1], verkregen van [boekhouder] en voor zover het de bankgarantie betreft — naar [appellanten] hebben verklaard — van handtekeningen en een goedschrift die zij niet zelf onder de desbetreffende aanvraag hebben geplaatst. Anders dan door de banken bij wie de hypothecaire geldlening alsmede (voor wat betreft de eerste bank) de bankgarantie door [adviseur] zonder succes werden aangevraagd, werd de fraude door NBM, bij wie [adviseur] de bankgarantie vervolgens aanvroeg, niet ontdekt, zodat (geen hypothecaire geldlening maar) wel een bankgarantie werd verkregen. Het overeengekomen transport vond geen doorgang omdat de bedongen koopsom daarvoor door [appellanten] niet kon worden betaald. De verkopers vorderden derhalve door tussenkomst van de betrokken notaris bij brief van 13 februari 2008 de betaling van de hiervoor bedoelde boete onder de bankgarantie. NBM heeft het desbetreffende bedrag op of omstreeks 22 februari 2008 aan de notaris voldaan, die dit bedrag op of omstreeks 2 april 2008 aan de verkopers heeft doorbetaald. Deze procedure ziet op de vordering van NBM tot hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot terugbetaling aan haar van het desbetreffende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 en de buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft deze vordering (behoudens voor zover het de buitengerechtelijke kosten betreft) toegewezen, dit uit proceseconomische overwegingen op grond van de tweede grondslag daarvoor van NBM, namelijk ongerechtvaardigde verrijking. Hiertegen richten zich de grieven van [appellanten]

Nu ingevolge het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank ook in hoger beroep de ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vordering van NBM in het debat tussen partijen voorop is gesteld, zal het hof de grieven III tot en met X, die met name daarop betrekking hebben en die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling, als eerste behandelen. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan, dat aan de door NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van [appellanten] ten grondslag heeft gelegen.

Het hof stelt het volgende voorop.

Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de boete als bedoeld onder 4.2, is NBM niet gerechtigd het door haar betaalde bedrag ten laste van [appellanten] te brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat [appellanten] ongerechtvaardigd worden verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van hen is tenietgegaan. Alsdan zal NBM niet kunnen verlangen dat [appellanten] zonder meer het door haar betaalde bedrag vergoedt. Wel zal zij op de voet van artikel 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee [appellanten] zijn verrijkt. Daarbij is het aan NBM te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan (vgl. Hoge Raad 26 januari 2001, NJ 2002, 118, LJN ZC3408).

Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.2 goeddeels ook heeft overwogen moet voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW in de eerste plaats sprake zijn van een verrijking van de één ([appellanten]) en verarming van de ander (NBM). Daarnaast moet tussen deze verrijking en verarming voldoende verband bestaan in die zin, dat de verrijking van de één gaat ten koste van de ander, en moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn, dat wil zeggen dat voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke grond aanwezig is. Ten slotte is van belang dat de eventuele schadevergoedingsplicht niet verder reikt dan de hoogte van de verrijking en dan redelijk is.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, dat NBM door de betaling van het onder de bankgarantie gegarandeerde bedrag is verarmd tot de hoogte daarvan. Dat aan NBM eventueel ook een vordering tegen de tussenpersoon van wie zij zich ter zake bediende toekomt, staat aan de onderhavige vordering niet in de weg.

[appellanten], die jegens de verkopers, zo staat vast, te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, waren jegens hen in beginsel gehouden de door de verkopers uit hoofde van de koopovereenkomst gevorderde boete te voldoen. De frauduleuze handelingen van [boekhouder] en [adviseur] komen in hun relatie tot de verkopers voor hun risico (vgl. artikel 6:76 BW), zodat grief VIII faalt en er van is uit te gaan dat [appellanten], behoudens de voor hen bestaande mogelijkheid in rechte matiging van de bedongen boete te verlangen (waarover hierna onder 4.6), tot een gelijk bedrag zijn verrijkt.

Het bedrag van de verrijking wordt berekend naar het tijdstip van ontstaan van de verrijking. Als zodanig heeft te gelden de datum waarop de notaris het door hem van NBM ontvangen bedrag aan de verkopers doorbetaalde, namelijk op of omstreeks 2 april 2008 (vgl. productie 40 bij conclusie van antwoord). [appellanten] hebben, gegeven de contractuele boetebepaling, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de verkopers op dat moment aanspraak konden maken op de volledige boete. Daarbij is van belang dat [appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun contractuele afnameverplichting uit de koopovereenkomst (zie hiervoor onder 4.5), derhalve van hun hoofdverplichting uit de desbetreffende overeenkomst. Het enkele feit dat de werkelijke schade van de verkopers toen mogelijk nog lager lag dan de boete, vormt onvoldoende grond om aan te nemen dat de boete in dat stadium zou zijn gematigd. Dat de bedongen boete in verhouding tot de op dat moment door de verkopers geleden schade als gevolg van die overtreding buitensporig was, is door [appellanten] niet gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. In zoverre was van een besparing voor [appellanten] ter hoogte van het bedrag van de boete sprake, klaagt grief VII er ten onrechte over dat de rechtbank bij de vaststelling van de verrijkingsomvang geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid tot matiging van de bedongen boete (vgl. in die zin ook de pleitnota van [appellanten], p. 4, al. 3) en faalt zij derhalve. In zoverre grief X betrekking heeft op de verarming van NBM onderscheidenlijk de verrijking van [appellanten] faalt ook deze.

Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er blijkens de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 829 e.v. en p. 832 e.v. om of de vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de verkrijger, in dit geval [appellanten], mag worden behouden. Op basis van de veronderstelling dat aan de door NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van [apellanten] ten grondslag heeft gelegen (vgl. hiervoor onder 4.2), doet het één noch het ander zich in dit geval voor. In zoverre is van een gerechtvaardigde verrijking dan ook geen sprake en kan ook de garantstelling door NBM ten opzichte van de verkopers voor die verrijking geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Grief IX faalt derhalve.

Ter beoordeling blijft over de vraag in hoeverre de onderhavige schadevergoedingsvordering van NBM redelijk is. Op die vraag hebben in het bijzonder de grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) betrekking en meer indirect ook de grieven III en IV. Deze grieven zijn (deels) ook nader toegelicht tijdens de pleidooien. In zoverre deze inhouden, dat NBM ter afwering van de betalingsverplichting uit hoofde van de bankgarantie weren van [appellanten] hadden kunnen voeren (vgl. in het bijzonder de pleitnota van [appellant 1], p. 6/7, waarop door NBM tijdens de pleidooien zonder voorbehoud (in afwijzende zin) is gereageerd, falen deze. Juist is, zoals [appellanten] aanvoeren, dat de vraag of een bankgarantie voor de steller daarvan, in dit geval de NBM, beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. in die zin bv. Hoge Raad 25 september 1998, NJ 1998, 892, LJN ZC2716 met verwijzing naar Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In dit geval heeft NBM de volgens de koopovereenkomst tussen [appellanten] en de verkopers bedongen garantie gesteld. Deze strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [appellanten] uit de koopovereenkomst en verplichtte NBM kortweg om op eerste verzoek van de notaris voor betaling van het volgens diens opgave verschuldigde (tot het maximum van de garantie) aan de notaris zorg te dragen. De notaris zou daarmee volgens artikel 4.1 van de koopovereenkomst handelen als in artikel 10 daarvan, betreffende ingebrekestelling en ontbinding, bepaald. Vaststaat dat [appellanten] de koopovereenkomst niet zijn nagekomen, zodat zij de, volgens het in artikel 10 van de koopovereenkomst bepaalde zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare, boete ten behoeve van de verkopers verbeurden. Zij kunnen, zoals zij in hun pleitnota op p. 7/8 naar aanleiding van de, in zoverre door de rechtbank overgenomen (vgl. het eindvonnis onder 2.9), stellingname van NBM ook aanvoeren, weliswaar niet gezegd worden NBM te hebben verplicht of gedwongen tot betaling van de bankgarantie over te gaan, zodat grief VII in zoverre slaagt, maar zij hebben de beoordeling daarvan wel aan de bank zelf overgelaten. Onder die omstandigheid kunnen zij die beoordeling, wat van de verdere uitleg van de bankgarantie ook zij, niet aan NBM tegenwerpen. Dit is te minder het geval nu [appellanten] zelf van hun wens het in der minne tot matiging der boete te willen leiden, op welk potentieel verweer hun desbetreffende grief met name ziet, naar het hof uit de processtukken begrijpt, eerst op 2 april 2008 (ook) naar NBM toe hebben blijk gegeven. Dit was ruim nadat NBM het desbetreffende bedrag aan de notaris had betaald en op of omstreeks de datum van de desbetreffende doorbetaling door de notaris aan de verkopers, die van zodanige minnelijke regeling kennelijk niet wilden weten. De desbetreffende grief faalt derhalve.

Ook voor grief IV, die het ‘onherroepelijke’ van de bankgarantie aan de orde stelt, geldt dat deze faalt. NBM brengt terecht naar voren, dat ‘onherroepelijkheid’ uit het karakter van de bedongen bankgarantie als hiervoor onder 4.8 omschreven reeds voortvloeit. Grief III, betreffende het standpunt van [appellanten] dat NBM zich naar de verkopers toe ter afwering van het beroep op de bankgarantie op de vernietigbaarheid van de daaraan ten grondslag liggende garantieopdracht, wat daarvan zij, op grond van bedrog hadden kunnen beroepen, faalt evenzeer. De geldigheid van de bedongen bankgarantie is blijkens de op de koopovereenkomst gebaseerde tekst ervan en de daaruit naar voren komende bedoeling niet afhankelijk van die opdracht.

In de grieven V, VI en X (gedeeltelijk) ten slotte stellen [apellanten] aan de orde dat de schade, waarvan NBM in deze procedure vergoeding vordert, (mede) door NBM zelf zou moeten worden gedragen. Zij doen daartoe een beroep op het in artikel 6:101 BW bepaalde.

Deze grieven treffen doel. Naar door NBM tijdens de pleidooien is bevestigd was [adviseur], althans [X] Assurantiekantoor B.V., waarvan hij één van de beleidsbepalers was (vgl. productie 48 bij conclusie van antwoord), voor haar althans voor Nationale Waarborg B.V. die voor haar als bemiddelaar optrad, werkzaam krachtens agentuurovereenkomst vallende onder de Wet op het financieel toezicht. De agent bemiddelt tussen de client, in dit geval [appellanten], en de financiële dienstverlener, in dit geval NBM (eventueel mede door tussenkomst van Nationale Waarborg B.V.). Indien sprake is van een in de Kamer van Koophandel ingeschreven hypotheekadviseur met bemiddelingsvergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) kan, zoals door NBM niet is weersproken, via de desbetreffende agent met een eenvoudig aanvraagformulier binnen één werkdag een bankgarantie bij NBM worden verkregen (vgl. productie 10 bij conclusie van antwoord en productie 2 bij inleidende dagvaarding). NBM gaat daarbij volledig af op de verklaring tussenpersoon voor de financiële positie van de client, in dit geval [appellanten], en de informatieverstrekking aan deze (vgl. productie 26 bij conclusie van antwoord).

Het hof is van oordeel dat NBM door deze simpele wijze van aanvragen, waarbij zij alle verantwoordelijkheid ter zake zonder enige verdere controle legt bij haar agent, in dit geval [adviseur] althans zijn bureau, het risico heeft genomen dat zij een bankgarantie zou verstrekken zonder dat daaraan een deugdelijke opdracht ten grondslag lag en die ook niet verantwoord was gezien de financiële positie van de (quasi-)opdrachtgever, [appellanten] Onder die omstandigheden acht het hof het niet redelijk de daaruit voor NBM voortvloeiende schade (volledig) op [appellanten] af te wentelen. Het hof verwijst in dit verband mede naar artikel 6:101 BW, waarbinnen voor toerekening van gedragingen als eigen schuld ook grond kan bestaan als het gaat om gedragingen van niet-ondergeschikte opdrachtnemers.

Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellanten] een aanzienlijke schade lijden als de door de verkopers via de afgeroepen bankgarantie geïncasseerde boete (geheel) voor hun rekening zou komen. Indien NBM in het belang van [appellanten] zelf informatie over hun financiële informatie had ingewonnen althans daarvoor niet enkel op de frauduleuze mededelingen van [adviseur] was afgegaan, had zij in dat kader kunnen ontdekken dat [appellant 1] geen opdracht hadden gegeven tot het verstrekken van een bankgarantie en dat het verstrekken van een bankgarantie aan [appellanten] in dit geval niet verantwoord was. In zodanig geval zouden, zoals [appellanten] aanvoeren en door NBM niet is bestreden, de frauduleuze handelingen van [adviseur] (en [boekhouder] in kennelijke samenwerking met deze) en de voor [appellanten] niet bestaande mogelijkheden tot financiering van het gekochte reeds in juni 2007 (vgl. productie 2 bij inleidende dagvaarding) kunnen zijn ontdekt. Bij ontbinding van de koopovereenkomst in die fase (circa vijf weken na het sluiten van de koopovereenkomst) zou de schade, naar [appellanten] gemotiveerd hebben aangevoerd en door NBM onvoldoende is betwist, voor de verkopers nagenoeg nihil zijn geweest, hetgeen niet meer het geval was in februari 2008 toen de frauduleuze handelingen voor [appellanten] aan het licht kwamen (vgl. conclusie van antwoord onder 9 e.v.). [appellanten] hadden bij bedoelde, eerdere ontdekking belang in verband met hun recht matiging van de boete te verlangen op grond van het in artikel 6:94 BW bepaalde. Voor de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging van een boete volgens de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf gebruik mag maken, speelt de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naast de ernst van de tekortkoming, immers mede een rol (vgl. Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262 en Hoge Raad 26 oktober 2001, NJ 2002, 595).

Het hof ziet in het voorgaande geen reden de schade volledig voor rekening van NBM te laten. Het neemt in aanmerking dat ook [appellanten] zich van [adviseur] althans diens bureau, op voorspraak van hun, eveneens frauderende, boekhouder [boekhouder], als tussenpersoon hebben bediend, terwijl zij ook in geval van matiging van de boete, naar voor de hand ligt, van deze boete niet geheel zouden zijn vrijgesteld. Daarbij geldt dat de miskenning van de betrouwbaarheid van haar agent aan de zijde van NBM als professionele partij, die met deze een duurzame, zakelijke relatie onderhield, zwaarder weegt dan die aan de zijde van [appellanten] als particuliere partij ten aanzien van [adviseur]. In het licht van het voorgaande (omtrent de mogelijkheid tot matiging van de boete) mede gelet op het feit dat de schade aan de zijde van de verkopers in juni 2007, naar [appellanten] onbestreden hebben aangevoerd, nog minimaal en mogelijk zelfs nihil zal zijn geweest, acht het hof onder de omstandigheden van dit geval een vergoedingsplicht van [appellanten] ter hoogte van 25 % van de ter zake door NBM geleden schade van € 26.875,--, betreffende het bedrag van de betaalde boete, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waartegen deze door NBM aan [appellanten] werd aangezegd, namelijk 21 maart 2008, in overeenstemming met het van artikel 6:212 deel uitmakende redelijkheidsvereiste. De grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) slagen derhalve. Aan het beroep op vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW komt geen zelfstandige betekenis meer toe, nu de in dat kader aangevoerde omstandigheden reeds zijn meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:212 BW.

Aangezien NBM de primaire grondslag voor haar schadevergoedingsvordering niet heeft prijsgegeven, komen thans aan de orde de grieven I en II, betreffende de vraag of [appellanten] al dan niet opdracht tot het verstrekken van een bankgarantie aan NBM hebben gegeven en hunnerzijds al dan niet gebondenheid aan de bepalingen van de garantieopdracht bestaat. Nu die opdracht door [appellanten] gemotiveerd is betwist (vgl. hiervoor onder 4.1), zal NBM deze hebben te bewijzen door aan te tonen dat de handtekeningen en het goedschrift door [appellanten] onder die opdracht zijn geplaatst. Indien NBM het desbetreffende bewijs (mede) door een deskundige wil leveren, zal het hof deze benoemen. Het hof zal NBM gelegenheid bieden zich hierover bij akte uit te laten. Het hof vraagt NBM in bevestigend geval tevoren met [appellanten] in overleg te treden over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. [appellanten] zullen op die akte bij antwoordakte mogen reageren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 1 juni 2010 teneinde NBM in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte als onder 4.14 bedoeld.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, H.M. Wattendorff en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2010.