Rb. Rotterdam, 20-01-2021, nr. C/10/473398 / HA ZA 15-328

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de hoofdzaak in conventie

In het tussenvonnis van 27 juni 2018 is geoordeeld dat de vordering van Prefunko van € 145.200,--, aangezien deze door [naam gedaagde] niet wordt betwist, toewijsbaar is behoudens eventuele verrekening. Dit bedrag betreft de door Prefunko gevorderde hoofdsom. Daarnaast vordert Prefunko € 23.893,32 aan contractuele rente tot 1 april 2015, te vermeerderen met contractuele rente van l% per maand of (subsidiair) wettelijke handelsrente vanaf l april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en € 14.520,--, subsidiair € 2.020,--, aan buitengerechtelijke incassokosten.

Haar beroep op verrekening baseert [naam gedaagde] op de schadevergoedingsvordering die zij in deze zaak in reconventie heeft ingesteld. Omdat deze vordering in dit vonnis in reconventie integraal zal worden afgewezen, faalt het verrekeningsverweer van [naam gedaagde] . De gevorderde hoofdsom van € 145.200,-- zal derhalve worden toegewezen.

De door Prefunko primair gevorderde contractuele rente baseert zij op artikel IX lid 2 van haar algemene voorwaarden, die in deze zaak volgens haar toepasselijk zijn. Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [naam gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden van Prefunko van toepassing zijn. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar het vonnis van 7 oktober 2015 van deze rechtbank in het door [naam gedaagde] in de onderhavige zaak opgeworpen bevoegdheidsincident. In dat vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van artikel 6:225 lid 3 BW de UAV 2012 van toepassing zijn en dus niet de algemene voorwaarden van Prefunko. Tijdens de mondelinge behandeling van 7 december 2020 is ook door Prefunko, bij monde van haar advocaat, verwezen naar dit incidentele vonnis ter onderbouwing van de toepasselijkheid van de UAV 2012. Verder is in dat verband door Prefunko, bij monde van haar advocaat, ter zake van de hoogte van de door [naam gedaagde] verschuldigde rente gewezen op § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012, welke verwijzing vervolgens door [naam gedaagde] niet is weersproken (zie het proces-verbaal en het faxbericht van de advocaat van Prefunko van 18 december 2020 over het proces-verbaal).

In § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 is het volgende bepaald:

§ 45. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de opdrachtgever

1. Indien de opdrachtgever de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen

niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid

waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding

van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de

betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal

nimmer omvatten rente van rente.

2. Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk

had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door

de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen

evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde

percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd, en is

de aannemer bevoegd, mits hij zulks in de aanmaning heeft vermeld, hetzij

de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het door hem

verschuldigde heeft betaald, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide

staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing.

De door Prefunko gevorderde en toegewezen hoofdsom van € 145.000,-- vormt het totaalbedrag van de drie door Prefunko als productie 2 in het geding gebrachte facturen van 11, 18 en 28 november 2013. De bedragen van deze facturen dienden ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst binnen 45 dagen na ontvangst van de desbetreffende facturen betaald te worden. Aangezien als datum van ontvangst van de facturen de dag volgende op de respectievelijke factuurdata kan gelden, zal de rechtbank wat betreft de door [naam gedaagde] te betalen rente derhalve, in plaats van alle (oorspronkelijk) door Prefunko gevorderde rentebedragen, de op grond van § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 verschuldigde rente toewijzen vanaf 45 dagen na respectievelijk 12, 19 en 29 november 2013 tot aan de dag van algehele betaling.

Prefunko vordert primair buitengerechtelijke incassokosten op grond van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat aan buitengerechtelijke incassokosten 10% van de gevorderde hoofdsom is verschuldigd, derhalve € 14.520,--. Subsidiair maakt Prefunko aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Besluit houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde € 2.020,--. Naast het argument dat de algemene voorwaarden van Prefunko toepassing missen, heeft [naam gedaagde] bij conclusie van antwoord in conventie als verweer tegen deze kosten aangevoerd dat de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets uit artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet kunnen doorstaan. Er zijn slechts een paar brieven verstuurd door de advocaten van Prefunko. Voor zover de kosten al gemaakt en redelijk zouden zijn, moeten deze worden gezien als kosten ter instructie van de zaak en voorbereiding van de procedure, aldus [naam gedaagde] . Bij conclusie van repliek in conventie heeft Prefunko dit verweer van [naam gedaagde] weersproken. Volgens Prefunko lijdt zij vermogensschade die niet wordt gedekt door een proceskostenveroordeling. Vanaf februari 2015 is veelvuldig gecorrespondeerd met de voormalige en huidige advocaat van [naam gedaagde] . De (voormalige) advocaat van Prefunko heeft besprekingen gevoerd met de (voormalige) advocaat van [naam gedaagde] . Omdat [naam gedaagde] zich – ten onrechte – op verrekening beroept, zijn de diverse deskundigenrapporten over de door [naam gedaagde] gepretendeerde schade bestudeerd. Voorts is met de advocaat van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Prefunko contact gehouden over de dekking van de CAR-verzekering van [naam gedaagde] . Prefunko betwist derhalve dat de dubbele redelijkheidstoets uit artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet wordt doorstaan. Op haar beurt heeft [naam gedaagde] het standpunt van Prefunko betwist bij conclusie van dupliek in conventie. Volgens [naam gedaagde] maken de kosten die gemaakt zouden zijn in verband met de door de advocaten van Prefunko uitgevoerde werkzaamheden deel uit van de geliquideerde kosten.

Zoals hierboven is overwogen, missen de algemene voorwaarden van Prefunko toepassing in deze zaak. De primair gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 10% van de hoofdsom, derhalve € 14.520,--, zijn derhalve niet toewijsbaar. Dat doet de vraag rijzen of de subsidiair op grond van het Besluit houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.020,-- wél toewijsbaar zijn. Prefunko heeft voldoende gemotiveerd dat zij redelijke en noodzakelijke kosten heeft moeten maken om de facturen te incasseren. Het gevorderde bedrag van € 2.020,-- zal worden toegewezen, nu dat bedrag het overeenkomstig de BIK-staffel maximaal toewijsbare bedrag niet overschrijdt.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Prefunko worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:

in de hoofdzaak in reconventie, in de vrijwarings- en in de ondervrijwaringszaak

In deze procedures is – kort samengevat – de aansprakelijkheid in geschil voor de schade die is ontstaan tijdens de uitvoering van het bouwproject in Dirksland waarvoor [naam eiseres] en Prefunko op 29 april 2013 een overeenkomst hebben gesloten.

In het tussenvonnis van 5 december 2018 is een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:

l) Zijn de verzakkingen te wijten en zo ja in welke mate aan:

a. a) de bijzondere eigenschappen van de ondergrond;

b) een fout in het funderingsadvies;

c) een fout in het palenplan.

2) Zijn er andere oorzaken die (mede) aan de verzakkingen hebben bijgedragen en zo

ja in welke mate?

3) Indien de verzakkingen te wijten zijn aan de bijzondere eigenschappen van de

grond; had Prefunko hierop bedacht moeten zijn en had zij hierop maatregelen

moeten treffen? Zo ja, op welk moment?

4) Had Prefunko moeten ingrijpen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden

gehaald?

5) Zijn er nog andere zaken die van belang zijn bij de beoordeling van de zaak?

en is dr. ir. ing. A.E.C. van der Stoel van Crux Engineering B.V. in Amsterdam (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd.

De deskundige heeft een deskundigenrapport (deskundigenbericht) uitgebracht dat op 5 maart 2020 is binnengekomen ter griffie van deze rechtbank.

voorts in de hoofdzaak in reconventie

In de hoofdzaak in reconventie heeft [naam eiseres] van Prefunko onder meer schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 1.371.070,88, exclusief btw en rente, omdat Prefunko aansprakelijk zou zijn voor de schade die [naam eiseres] heeft geleden als gevolg van fouten die zijn gemaakt door onderaannemers van Prefunko.

In haar, hierboven in 1.1 genoemde, conclusie na deskundigenrapport in reconventie, heeft Prefunko tot haar verweer onder meer het volgende aangevoerd:

“De conclusies van Prefunko naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht

59. Op grond van de bevindingen van de deskundige moet dus geconcludeerd worden dat

Contek inderdaad een cruciale fout heeft gemaakt in haar funderingsadvies door een

onjuiste correlatiefactor te hanteren.

60. Echter, deze fout staat niet op zichzelf. In de keten van gebeurtenissen, zijn er nadien

meerdere momenten geweest waarbij de primaire schade voorkomen had kunnen

worden en daar heeft juist [naam eiseres] beslissende invloed op gehad. Immers:

• [naam eiseres] heeft geen deskundig heitoezicht ingeschakeld,

• [naam eiseres] (Cerfix) heeft een te zwaar heiblok voorgeschreven met lage

kalenderwaarden tot gevolg waardoor bepaalde bijzonderheden in de ondergrond

minder goed zichtbaar blijven,

• [naam eiseres] (Cerfix) heeft de afwijkingen tussen de kalenderwaarden en de

ontwerpsonderingen niet geconstateerd, en tot slot

• [naam eiseres] heeft vóór aanvang van de ruwbouw geen maatregelen getroffen, terwijl

controlesondering 2 uit augustus 2013 samen met de onregelmatigheden tijdens het

heiwerk daartoe alle aanleiding gaf en er zelfs ook al een offerte voor een

proefbelasting voorhanden was.”

In randnummer 60 van haar conclusie na deskundigenrapport in reconventie heeft Prefunko derhalve verschillende omstandigheden specifiek aangeduid waarom [naam eiseres] volgens Prefunko de primaire schade had kunnen voorkomen. Een van deze omstandigheden is dat [naam eiseres] vóór aanvang van de ruwbouw geen maatregelen had getroffen terwijl controlesondering 2 uit augustus 2013 samen met de onregelmatigheden tijdens het heiwerk daartoe alle aanleiding gaf en er zelfs ook al een offerte voor een proefbelasting voorhanden was. Ter bevestiging/onderbouwing van haar stelling ten aanzien van deze laatstgenoemde omstandigheid heeft Prefunko in randnummers 61-62 van haar conclusie na deskundigenrapport in reconventie er nog op gewezen dat de deskundige de volgende conclusie in de brief van Prefunko aan de deskundige naar aanleiding van diens conceptrapportage als juist heeft bevestigd:

“Conclusie 5: Controlesonderingen

Het tweede zogenoemde 'stop-moment' was in augustus 2013, toen er

controlesonderingen door Van der Straaten in opdracht van Bouwbedrijf [naam eiseres] zijn

uitgevoerd. Dit was vier weken na afloop van het heien en het leggen van de

funderingsbalken (einde werk Prefunko) en nog vóór aanvang van de ruwbouw.

De resultaten van de controlesonderingen weken dermate af van de

ontwerpsonderingen dat volgens u de bouw op dat moment 'on hold' gezet had

moeten worden en aanvullende controlesonderingen uitgevoerd hadden moeten

worden en/of had een proefbelasting uitgevoerd moeten worden op twee palen

conform de offerte van Brem aan Van der Straaten van 15 augustus 2013.”

In randnummer 5.2 van haar hierboven in 1.1 genoemde antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [naam eiseres] in de meest algemene zin aangevoerd dat de door Prefunko aangevoerde en hiervoor weergegeven argumenten “niets van doen hebben met causaal verband”. Hierna heeft [naam eiseres] aangekondigd dat zij op de argumenten van Prefunko zal reageren, waarbij zij eerst in de meest algemene zin nog opmerkt dat de argumenten “feitelijk niet juist” zijn (randnr. 5.3). Geconstateerd moet echter worden dat [naam eiseres] ook in de rest van deze antwoordconclusie volledig heeft nagelaten de argumenten van Prefunko (specifiek) te betwisten. Meer in het bijzonder heeft [naam eiseres] het laatstgenoemde door Prefunko aangevoerde argument in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht onvoldoende (gemotiveerd) betwist.

Prefunko heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenrapport in reconventie haar laatstbedoelde argument nogmaals uitgebreid herhaald:

“36. Indien en voor zover uw rechtbank onverhoopt mocht oordelen dat de fout in het

funderingsadvies toch nog altijd in direct causaal verband zou staan met de door

[naam eiseres] in deze procedure gevorderde gevolgschade, dan heeft nog altijd te gelden dat

deze gevolgschade in alle redelijkheid niet aan Prefunko toe te rekenen is. Prefunko

verwijst in dit verband nogmaals naar de volgende feiten en omstandigheden die dit

standpunt ondersteunen:

[…]

• [naam eiseres] heeft medio augustus 2013 - vier weken na het einde werk van

Prefunko en nog vóór aanvang van de ruwbouw - controlesonderingen laten

uitvoeren door Van der Straaten en een offerte voor een proefbelasting door

Van der Straaten laten opvragen bij Brem. Op grond van de uitkomst van die

controlesonderingen had - volgens de deskundige - Boogerd nader onderzoek

moeten doen alvorens met de ruwbouw aan te vangen. Door het uitvoeren van

extra controlesonderingen en/of het uitvoeren van een proefbelasting conform de

offerte van Brem d. d. 15 augustus 2013, had ook de primaire schade voorkomen,

althans beperkt, kunnen worden. Immers, alleen de fundering lag er toen nog.

[naam eiseres] heeft een proefbelasting ten onrechte niet nodig geacht;

• [naam eiseres] is vervolgens dus willens en wetens op risico gaan bouwen, waarna de

zettingen in november 2013 werden waargenomen;

[…]

38. Vanwege het negeren door [naam eiseres] van deze 'stop-momenten' en ook vanwege haar

verdere handelen en nalaten (geen deskundig heitoezicht inschakelen, te zwaar heiblok

voorschrijven, kalenderwaarden onjuist analyseren, geen proefbelasting laten uitvoeren

voorafgaand aan de ruwbouw en ondeugdelijk funderingsherstel uitvoeren) dient

geoordeeld te worden dat de schade waarvan thans vergoeding wordt gevorderd

dermate ver verwijderd is van de fout in het funderingsadvies dat het in alle

redelijkheid niet zo kan zijn dat de schade aan Prefunko toegerekend wordt.

39. Bovendien ontbreekt bij Prefunko dus ook maar enige schuld aan het

schadeveroorzakende gebeuren (...), i.e. de implementatie van het funderingsherstelplan.

Prefunko is hier niet bij betrokken geweest, net zo min Prefunko betrokken is geweest

bij de overwegingen om al dan niet een proefbelasting uit te voeren voorafgaand aan

de ruwbouw, terwijl volgens de deskundige daar op grond van de resultaten van de

controlesonderingen na het heiwerk in augustus 2013 alle reden voor aanwezig was.

Prefunko was op dat moment al een ruime maand van het werk verdwenen. Haar taak

zat er op en zij heeft tot aan deze procedure ook nooit geweten dat er door [naam eiseres]

overwogen is om een proefbelasting uit te voeren voorafgaand aan de ruwbouw van de

woningen en Prefunko weet dus ook niet waarom [naam eiseres] daartoe van heeft afgezien.

40. Kort en goed, de schade die [naam eiseres] in deze procedure vordert is Prefunko in alle

redelijkheid niet toe te rekenen. Ongeacht de fout in het funderingsadvies zijn er nadien

meerdere momenten geweest waarbij de primaire schade had voorkomen, althans

beperkt kunnen zijn geweest, en dit waren telkenmale momenten waarbij het [naam eiseres]

was die had moeten handelen en niet Prefunko. En juist op het moment dat [naam eiseres] wel

heeft gehandeld (het funderingsherstel) heeft [naam eiseres] nieuwe en ergere schade

veroorzaakt.”

Ten slotte heeft Prefunko meer subsidiair aangevoerd dat de hiervoor door haar vermelde feiten en omstandigheden er onder andere toe leiden dat de bijdrageplicht van Prefunko in de door [naam eiseres] gevorderde gevolgschade op nihil wordt vastgesteld wegens de mate van eigen schuld van [naam eiseres] (6:101 BW).

Van [naam eiseres] had mogen worden verwacht dat zij na de conclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko en zeker na de antwoordconclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko in elk geval bij de mondelinge behandeling van 7 december 2020 op het hiervoor weergegeven door Prefunko gevoerde verweer was ingegaan. Dit heeft [naam eiseres] echter (ook toen) nagelaten. Zij heeft niet alleen tijdens de eerste termijn van deze zitting maar ook tijdens het vervolg daarvan, zelfs nadat Prefunko haar verweer mondeling andermaal naar voren had gebracht (p. 3 proces-verbaal), geen inhoudelijke reactie daarop gegeven. Naar aanleiding van een hierop betrekking hebbende vraag van de rechtbank heeft [naam eiseres] slechts geantwoord dat alles wat zij daarover kon zeggen in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht helemaal was uitgeschreven en was vermeld (p. 4 proces-verbaal). Met deze enkele verwijzing naar haar antwoordconclusie na deskundigenbericht kon [naam eiseres] echter niet volstaan, omdat zij daarin geen duidelijkheid verschaft over de vraag waarom zij in augustus 2013 aan Van der Straaten opdracht heeft gegeven aanvullende sonderingen te verrichten, waarom zij Van der Straaten voorts heeft verzocht een offerte bij BREM voor het uitvoeren van een proefbelasting aan te vragen, welke offerte vervolgens op 15 augustus 2013 ook daadwerkelijk is uitgebracht, en waarom zij niet tot het doen uitvoeren van die proefbelasting is overgegaan. [naam eiseres] heeft niet weersproken dat het verrichten van een proefbelasting zou hebben uitgewezen dat de palen over onvoldoende draagvermogen beschikten, zoals door de deskundige is vastgesteld.

Door [naam] , directeur-eigenaar van [naam eiseres] , is bij de mondelinge behandeling verklaard dat de aanvullende sonderingen (van augustus 2013), nadat zij waren gemaakt, met iedereen zijn gedeeld, er vervolgens een aantal keren is overlegd, dat het uitvoeren van een proefbelasting aan de orde is geweest, maar dat men het er toen over eens was dat de palen het konden dragen en dat een proefbelasting dus niet nodig was (p. 4 proces-verbaal). Aan deze verklaring moet echter worden voorbijgegaan. De heer [naam eiseres] verklaart immers niet wie bij het nemen van het door hem genoemde besluit om geen proefbelasting uit te voeren betrokken is geweest. Prefunko heeft weersproken dat zij daarbij betrokken is geweest, in welk verband zij erop heeft gewezen dat zij haar werkzaamheden inmiddels al een maand daarvoor had afgerond. Uit geen enkel door [naam eiseres] overgelegd stuk blijkt dat dit anders zou zijn. Omdat van enige betrokkenheid van Prefunko bij het besluit om na het uitvoeren van de aanvullende sonderingen door Van der Straaten in augustus 2013 geen nader onderzoek te doen en om af te zien van het uitvoeren van een proefbelasting niet blijkt, kan aan Prefunko niet worden tegengeworpen dat van dit nader onderzoek naar het draagvermogen van de palen, waarvoor naar het oordeel van de deskundige alle aanleiding bestond, is afgezien. Het moet er voorts voor worden gehouden dat bij nader onderzoek en het uitvoeren van een proefbelasting was komen vast te staan dat de palen onvoldoende draagvermogen hadden en dat door het aanbrengen van extra (prefab)betonpalen de later ingetreden gevolgschade zou zijn voorkomen.

Het hier aan de orde zijnde argument van Prefunko is een verweer dat zij mede in de sleutel van artikel 6:101 BW, een eigen schuld-verweer derhalve, heeft gezet. Dit verweer slaagt. De gevolgschade waarvan [naam eiseres] vergoeding vordert moet worden beschouwd als volledig te zijn ontstaan door het nalaten van het treffen van maatregelen waardoor het draagvermogen van de palen op zodanige wijze zou zijn vergroot dat geen verzakkingen zouden kunnen plaatsvinden, tot welke maatregelen [naam eiseres] zou zijn overgegaan indien zij in augustus 2013 zou zijn overgegaan tot het doen van aanvullend onderzoek en het uitvoeren van een proefbelasting. Deze omstandigheden moeten worden toegerekend aan [naam eiseres] zelf. Het beroep door Prefunko op eigen schuld van [naam eiseres] wordt derhalve gehonoreerd. De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van de gevolgschade voor Prefunko geen vergoedingsplicht resteert. De aan Prefunko toe te rekenen omstandigheden hebben betrekking op een fout die door een derde is gemaakt bij het opstellen van het funderingsadvies. Het is gebruikelijk dat voor fouten van dit type in contractuele relaties exoneratie wordt bedongen. [naam eiseres] heeft over de aan haar toe te rekenen relevante omstandigheden in deze procedure kennelijk geen openheid van zaken willen verschaffen, ook niet nadat zij daarop herhaaldelijk door Prefunko en – ter zitting – door de rechtbank is aangesproken. De rechtbank gaat tegen deze achtergrond ervan uit dat de risico’s die zich uiteindelijk hebben gerealiseerd tevoren zijn onderkend, dat in dat verband aan [naam eiseres] is geadviseerd om die risico’s te ondervangen door eerst een proefbelasting uit te voeren, en dat [naam eiseres] er nadien, zonder overleg met Prefunko (op wie zij de gevolgschade thans tracht af te wentelen), bewust voor heeft gekozen – mogelijk om kosten en/of tijd te besparen – om de reeds geoffreerde proefbelasting niet te laten plaatsvinden. Wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist in de omstandigheden van dit geval de billijkheid dat, voor zover er ten aanzien van de gevolgschade een vergoedingsplicht van Prefunko zou bestaan, deze geheel vervalt.

Alle reconventionele vorderingen van [naam eiseres] zullen dan ook worden afgewezen. In geschil is namelijk niet meer dat Prefunko niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst om tijdig de AVB-polis te verstrekken dan wel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de AVB-polis niet voldoet aan artikel R van die overeenkomst. Ook de op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

Als de in het ongelijke gestelde partij zal [naam eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Prefunko worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:

voorts in vrijwaring

Nu in de hoofdzaak de reconventionele vordering van [naam eiseres] tot schadevergoeding zal worden afgewezen, is de grondslag voor het gevorderde in vrijwaring weggevallen. Ook het gevorderde in vrijwaring zal derhalve worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Prefunko in de proceskosten aan de zijde van Van der Straaten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:

Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en tegen de gevorderde nakosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.

voorts in ondervrijwaring

Nu in de hoofdzaak de reconventionele vordering van [naam eiseres] tot schadevergoeding zal worden afgewezen en derhalve de grondslag voor het gevorderde in vrijwaring is weggevallen, is ook de grondslag voor het gevorderde in ondervrijwaring weggevallen. Ook het gevorderde in ondervrijwaring zal derhalve worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van der Straaten in de proceskosten aan de zijde van Contek worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:

Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en tegen de gevorderde nakosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.

De rechtbank

in conventie in de hoofdzaak

veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan Prefunko van € 145.200,--, te vermeerderen met de krachtens § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 verschuldigde rente vanaf 45 dagen na de data als hierboven in r.o. 4.4 vermeld tot de dag van algehele betaling;

veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan Prefunko van € 2.020,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Prefunko tot op heden begroot op € 7.362,84,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie in de hoofdzaak

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Prefunko tot op heden begroot op € 29.413,75,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in vrijwaring

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Prefunko in de proceskosten, aan de zijde van Van der Straaten tot op heden begroot op € 19.327,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Prefunko in de na dit vonnis ter zake van dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Prefunko niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in ondervrijwaring

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Van der Straaten in de proceskosten, aan de zijde van Contek tot op heden begroot op € 16.042,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Van der Straaten in de na dit vonnis ter zake van dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Van der Straaten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.E. Molenaar en mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2021.[901/1729/3152/3195]

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

Het verloop van de procedure in de vrijwaring blijkt uit:

Het verloop van de procedure in de ondervrijwaring blijkt uit:

verbaal van de zitting van 17 april 2018.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de hoofdzaak in conventie

Prefunko en Boogert hebben op 10 september 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Zierikzee. In deze overeenkomst staat – voor zover relevant – het volgende:

Overeenkomst van onderaanneming

B. Het werk

De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: leveren, aanbrengen en maat voeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.

(…)

F. De prijs

De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 120.000,- exclusief BTW.

Prefunko heeft Boogert voor het project in Zierikzee drie facturen gestuurd op

11, 18 en 28 november 2013 voor een bedrag van in totaal € 145.200,- inclusief btw. Boogert heeft deze facturen niet betaald.

in de hoofdzaak in reconventie, de vrijwaring en de ondervrijwaring

Boogert en Prefunko hebben op 29 april 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Dirksland. In deze overeenkomst staat – voor zover van belang – het volgende:

Overeenkomst van onderaanneming

(…)

B. Het werk

De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: Leveren, aanbrengen en maatvoeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.

(…)

Benaming van het werk: heipalen en fundering nieuwbouw 27 woningen de [adres] .

(…)

F. De prijs

De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 57.000,- (zegge: vijfenzeventigduizend euro) exclusief btw.

(…)

R. Verzekeringen

Ten aanzien van verzekeringen geldt het volgende:

De onderaannemer is meeverzekerd onder de CAR-polis van de aannemer.

Met terzijdestelling van hetgeen hieromtrent eventueel in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zal de aannemer de onderaannemer uitsluitend toegang tot zijn CAR-polis verlenen voor schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk (of de daarvoor bestemde materialen) en voor die zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk in bewerking heeft indien en voor zover de onderaannemer hiervoor zelf niet verzekerd is of zou zijn geweest indien deze clausule niet had bestaan.

De onderaannemer is aansprakelijk en dient de aannemer te vrijwaren voor alle schade die verband houd met de opgedragen werkzaamheden.

Het minimaal verzekerde bedragen dient te zijn € 2.500.000,- per gebeurtenis. Een kopie van deze polis dient u aan ons te verstrekken.

(…)

Prefunko heeft op 26 april 2013 aan Van der Straaten een e-mail gestuurd over het funderingsadvies voor het project in Dirksland. In deze e-mail staat het volgende:

Hr [persoon 1] ,

N.a.v. ons gesprek hierbij de opdracht voor het aanleveren van het funderingsadvies eea besproken met mijn constructeur de heer [persoon 2] .

Ik heb € 650,- van de aannemer gekregen, is het mogelijk om nog iets voor ons over te laten?

Zijn er vragen dan hoor ik die graag.

Met vriendelijke groet,

Prefunko BV.

Van der Straaten heeft op 26 april 2013 de e-mail als volgt beantwoord:

[persoon 3] ,

Het is al dubbeltjeswerk maar ben bereid 5% korting te geven. Werk is al ingepland voor a.s. woensdag.

Hierop heeft Prefunko ook op 26 april 2013 het volgende antwoord gestuurd:

Bedankt,

Laten we het maar afronden op € 620,- (650 – 32,50 = 617,50).

Prettige dagen.

Van der Straaten heeft de opdracht voor het maken van het funderingsadvies voor het bouwproject in Dirksland vervolgens uitbesteed aan Contek Serooskerke.

Prefunko heeft daarna aan PAK Engineering (hierna: PAK) de opdracht gegeven om een palenplan te maken op basis van het door Contek Serooskerke gemaakte funderingsadvies.

Tijdens het heien bij het project in Dirksland werden de in het funderingsadvies geadviseerde kalenderwaarden (aantal klappen met het heiblok om de heipaal 25 centimeter te laten zakken) niet gehaald. Boogert heeft de heiwerkzaamheden hierop stopgezet. Na onderzoek door Boogert en Prefunko zijn de heiwerkzaamheden enige tijd later hervat.

Half oktober 2013 is geconstateerd dat schade was ontstaan aan het metselwerk van de woningen in Dirksland. Op een aantal plaatsen zijn toen reparaties uitgevoerd.

Half november 2013 is gebleken dat één van de woningen in Dirksland ernstig was verzakt. De bouw is hierop stilgelegd.

Op 3 januari 2014 is door Archikon constructeurs (hierna: Archikon) in opdracht van Boogert een funderingsadvies-expertise opgesteld. In de conclusie van dit rapport staat het volgende:

Conclusies

In dit onderdeel worden een aantal conclusies getrokken n.a.v. de controle-berekeningen die zijn uitgevoerd van de bestaande palen en het funderingsadvies wat daar aan ten grondslag ligt.

Bestaand funderingsadvies Contek

Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat in veel gevallen de berekende draagkracht niet kan worden waargemaakt. Overschrijdingen zijn berekend tot circa 28% (zie tabel blz 8-9).

De te hoge berekende draagkracht lijkt op het eerste gezicht voort te komen uit de te lage ξ-factoren en het niet of beperkt in rekening brengen van een materiaal-veiligheidsfactor. Gerekend is namelijk met reductie-factoren voor 6 sonderingen terwijl maar 3 sonderingen zijn gemaakt per blok. Dit maakt een verschil van ca 25% in de draagkracht.

Werkelijk toegepaste palen PAK engineering b.v.

Op basis van het funderingsadvies van Contek is door PAK een optimalisatie-slag gemaakt door het verhogen van de toelaatbare belasting op de palen en het verhogen van de paalpuntniveau’s. Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat dit heeft geleid tot een verdere toename van de overschrijdingen met ca 25%. Gemiddeld zijn de overschrijdingen toegenomen tot ca 50% met uitschieters naar 72% voor de palen met een afmeting van 250x250mm (zie tabel blz. 11).

De lager belaste palen van 220 x 220mm t.p.v. uitbouwen blijken wel voldoende draagkracht te hebben.

Eindconclusie en aanbevelingen

Op basis van de uitgevoerde controleberekeningen wordt geconcludeerd dat de bestaande palen onvoldoende draagvermogen hebben. Aanvullende maatregelen zullen dus moeten worden getroffen.

Geadviseerd wordt om ten minste:

Het incident is door Boogert gemeld bij [persoon 5] , de makelaar voor de CAR-verzekering van Boogert. In opdracht van [persoon 5] heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP Expertise) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade en (aanvullende) vragen gesteld aan Archikon en Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro).

Op 9 januari 2014 is door Archikon antwoord gegeven op de vragen van TOP Expertise. In de reactie van Archikon staat – voor zover van belang – het volgende:

1. Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?

Antw: Nee

(…)

Indien Nee:

a. Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lente en schachtafmeting)?

Antw: In nagenoeg alle gevallen is er een tekort aan noodzakelijk paaldraagvermogen.

(…)

5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus.

Antw: De opgetreden zettingsverschillen kunnen grotendeels worden verklaard vanuit de gekozen paalafmetingen(schacht/lengte) in combinatie met de gemaakte sonderingen. De sonderingen vertonen onderling verschillen (er is om die reden vermoedelijk ook gekozen voor een behoorlijke variatie in inheiniveaus) en de onderlinge afstanden van de sonderingen zijn van dien aard, dat plaatselijke afwijkingen ten opzichte van het gemiddelde te verwachten zijn, waardoor zettingsverschillen gemakkelijk kunnen optreden.

(…)

12. In hoeverre is iets te zeggen c.q. kunnen er uitspraken worden gedaan over de integriteit van de funderingspalen.

Antw: Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen, dat de paalkwaliteit dan wel paalbreuk de oorzaak van de problematiek is, dan wel zou kunnen zijn. Zelfs al zou de paalkwaliteit niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, dan verandert dit niets aan het draagvermogen van die palen.

Gelet op de kalenderstaten is er geen aanleiding om plaatselijke paalbreuk te veronderstellen. Er is visueel onderzoek gedaan naar de gesteldheid van de funderingsbalk (ter plaatse van de as met de hoogste zettingsverschillen). Er is geen schade aan de funderingsbalk op as 8 waargenomen. De balk is dus vrijwel recht gebleven, hetgeen er op duidt dat niet alleen paalnummer 34 (dichtst bij voorgevel) maar ook de palen met nrs 33 en 32 naar verhouding zijn gezet. Bij paalbreuk van paal 34 zou onvermijdelijk schade aan de funderingsbalk, dan wel de bovenliggen kalkzandsteenwand ontstaan.

(…)

Ook Fugro heeft de vragen van Top Expertise beantwoord in opdracht van Prefunko en PAK. In de tweede versie van de rapportage van Fugro van 7 februari 2014 staat – voor zover – van belang het volgende:

(…)

1. Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?

(…)

Het antwoord op de vraag is nee.

(…)

Indien Nee:

a. Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lente en schachtafmeting)?

(…)

Hoe de slag van het geotechnische rapport naar het palenplan is gemaakt, is niet geheel inzichtelijk. Het opgestelde palenplan wijkt af van de tabellen 4.4 en 4.5. Door de constructeur lijkt gebruik gemaakt van de ruimte tussen de tabellen en de uitdraaien; er heeft een optimalisatieslag plaatsgevonden.

Op basis van de meegeleverde uitdraaien van het rekenprogramma MatrixTools zijn de gekozen paalpuntniveaus correct gekozen om de benodigde paalbelastingen op te nemen. Plaatselijk zijn er wel beperkte overschrijdingen van het paaldraagvermogen. Of dergelijke overschrijdingen acceptabel zijn, is ter beoordeling van de constructeur. Gezien de geringe overschrijdingen en herverdelingsmogelijkheid van de constructie lijken de overschrijdingen ons acceptabel.

Dat dergelijke beperkte overschrijdingen zijn opgetreden, kan mogelijk worden verklaard door het feit dat de kolom met het berekende paaldraagvermogen in de uitdraaien (...) niet de nettowaarde van de rekenwaarde betreft, zoals ons inziens gebruikelijk is. Hierdoor kan dus niet rechtstreeks de belasting aan het draagvermogen worden getoetst.

(…)

5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus.

Op basis van het uitgevoerde sondeeronderzoek kunnen de zettingsverschillen niet verklaard worden. In de eerste plaats is de grootte van de opgetreden zettingsverschillen aanzienlijk. En ten tweede de schijnbare willekeur van de zeer lokaal opgetreden zettingsverschillen.

In eerste instantie zijn er relatieve zettingsmetingen uitgevoerd ten opzichte van de achtergevel van de blokken. Daarbij kwam naar boven dat de voorgevel iets verzakt was, plaatselijk binnen onnauwkeurigheidsmarges, maar plaatselijk ook aanzienlijk (meerder centimeters).

(…)

Ook al zijn de rekenwaardes van het paaldraagvermogen zoals gepresenteerd in het advies van Contek te hoog en daarmee structureel tekortkomend voor de optredende paalbelastingen, daarmee kan het opgetreden zettingsgedrag van bepaalde delen van de bouw niet worden verklaard. Als structureel overal een tekort is, kunnen wel zettingen worden (…) verwachten, maar dan meer uniform (het bouwblok in zijn geheel) en niet alleen zeer plaatselijk.

(…)

12. In hoeverre is iets te zeggen c.q. kunnen er uitspraken worden gedaan over de integriteit van de funderingspalen.

Op basis van de beschikbare kalenderstaten is hier geen uitspraak over te doen. Voor zover bekend zijn er geen akoestische doormetingen uitgevoerd op (een deel van) de palen. Derhalve zijn op basis van de verstrekte gegeven geen uitspraken te doen. Mogelijk dat uit een heidagboek aanvullende informatie is te krijgen.

(…)

Boogert heeft in februari 2014 geprobeerd om de verzakte woningen recht te zetten door het verbeteren van de bestaande fundering in de vorm van aanbrengen van nieuwe funderingsbalken. Tijdens dit herstel zakten de woningen nog verder.

Top Expertise heeft op 8 april 2014 het 1e aanvullende rapport voor verzekeraars opgesteld. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende:

Oorzaak der schade: In tegenstelling tot hetgeen de funderingsdeskundigen van Archikon en G.J.M. Bouwadviseurs (namens de gemeente) hadden verwacht, is de oorspronkelijke prefab betonnen paalfundering dusdanig instabiel gebleken, dat de ongelijkmatige zetting van het werk zich bovenmatig heeft doorgezet. Achteraf gezien is de grond c.q. bodemopbouw plaatselijk slapper geweest dan tijdens de bodemonderzoeken was voorzien.

Normaal gesproken wordt bij een vergelijkbaar project met vier tot maximaal zes sonderingen de stabiliteit van de bodem opbouw onderzocht voor de berekening van het ontwerp van de fundering. Omdat tijdens de eerste sonderingen bleek dat de bodemopbouw grillig en aan veranderingen onderhevig was, zijn uiteindelijk twaalf sonderingen gemaakt. Dit om een z’n goed mogelijk beeld te krijgen van de weerstand van de bodemopbouw.

In het kader van het herstelplan is er nader onderzoek naar de stabiliteit van de ondergrond gedaan, waarvoor er nog eens zes extra sonderingen zijn gemaakt. Naar aanleiding van de in totaal 18 sonderingen heeft Archikon beoordeeld, dat de stabiliteit van de oorspronkelijke betonnen paalfundering in principe draagkrachtig genoeg moest zijn om de heiwerkzaamheden van de stalen buispalen te volstaan. Volgens opgave van Archikon zou de uitvoering van het herstelplan wel mogelijk kunnen leiden tot extra zettingen van circa 1 tot 10 mm. Echter, deze zettingverschillen hadden nog kunnen worden gecorrigeerd/hersteld. Tijdens het slaan van de buispalen is er sprake geweest van permanent heitoezicht van de Gemeente Dirksland. Hierbij zijn er geen bijzonderheden waargenomen. Twee weken na aanvang van de heiwerkzaamheden, is tijdens een controlemeting gebleken dat er in plaats van 10 mm tot plaatselijk 60 mm extra zetting is opgetreden. Dit tegen alle verwachtingen in, hetgeen heeft geleid tot de nodige nieuwe en extra schade.

Achteraf gezien stelt IFCO dat het herstelplan van Archikon geen verstandige keuze is geweest. Middels een e-mailbericht bevestigde de heer [persoon 4] van IFCO ons dat het verstandiger was geweest om schroefinjectiepalen toe te passen. Bij deze techniek was de kans kleiner geweest dat de draagkracht van de bestaande betonnen heipalen zou zijn verstoord. Nieuwe en/of toename van de ongelijkmatige zettingen en schade had volgens IFCO hiermee naar alle waarschijnlijkheid kunnen worden voorkomen. Echter de kosten voor het aanbrengen van schroefinjectieplan zijn wel aanzienlijk hoger geweest. Dit kan oplopen tot circa 200 a 300% van de kosten behorend bij het heien van stalen buispalen.

(…)

Boogert heeft medio april 2014 besloten de woningen te laten slopen en zij is overgegaan tot nieuwbouw.

in de vrijwaring en de ondervrijwaring

In opdracht van Nationale Nederlanden, de AVB-verzekeraar van Contek Serooskerke, heeft IFCO funderingsexpertise B.V. (hierna: IFCO) ook een analyse gemaakt van het funderingsprobleem. In het analyserapport van 9 mei 2017 staat – voor zover relevant – het volgende:

1. Heeft Contek het funderingsadvies conform de van toepassing zijn de Nederlandse NEN voorschriften opgesteld ?

De gemaakte paaldraagvermogen berekening zijn door de gebruikte software niet volledig conform de NEN uitgevoerd, waardoor er sprake is van een geringe overschatting van het paaldraagvermogen.

2. Indien de conclusie getrokken wordt dat is afgeweken van de van toepassing zijn de Nederlandse NEN voorschriften, kan dan vervolgens de conclusie getrokken worden dat als gevolg hiervan de verzakkingen zijn opgetreden? Met andere woorden: is er een direct causaal verband tussen het door Contek berekende paaldraagvermogen en de verzakking van de woonblokken? Zijn er nog andere oorzaken aan te dragen die mogelijk tot verzakking van de woonblokken hebben kunnen leiden?

Het is uitgesloten deze overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen van de woonblokken heeft geleid. IFCO komt tot deze conclusie op grond van de volgende bevindingen:

- de rekentechnische veiligheid op basis van het door Contek berekende paaldraagvermogen voldoet weliswaar niet (volledig) aan de Nederlandse NEN voorschriften, maar is met een minimale waarde van 1,54 (en hoger) nog steeds ruim voldoende voor een stabiel paalfundering;

- door Fugro, adviseur van Prefunko en Van der Straaten wordt een dergelijk causaal verband niet vastgesteld;

- Archikon, adviseur van Boogert, is van mening dat de hoofdoorzaak voor het geotechnisch bezwijken van de prefabpalen gezocht moet worden bij de door PAK uitgevoerde optimalisatie-slag van het palenplan;

- omdat op het moment van bezwijken de woonblokken nog in aanbouw waren, voldeed de rekenkundige veiligheid van de funderingspalen op het moment van geotechnisch bezwijken volledig aan de Nederlandse NEN voorschriften;

de funderingspalen ter plaatse van de assen 8 (woonblok 1) en de as 10 (woonblok 2) blijken de grootste rekenkundige veiligheid te hebben terwijl alleen de funderingspalen op deze assen geotechnische bezweken zijn (op 21 november 2013).

In het rapport zijn een aantal mogelijke oorzaken aangedragen voor het geotechnische bezwijken van de prefab-palen:

- de teruggangen in de conusweerstand zoals vastgesteld in het aanvullende grondonderzoek d.d. 17 en 18 februari 2014 (zie hoofdstuk 7.3).

- het optreden van paalbreuk tijdens het heien van de prefab palen. E.e.a. is aannemelijk gezien de plotselinge terugval in de kalenderwaarden.

Uit de kalenderstaten blijkt dat bij een groot aantal palen (>10) de kalender binnen één of twee tochten halveert. Zie bijv. de kalenderstaat van paal 20, 21, 27, 28, 206, 205 etc. Halvering van de kalenderwaarde binnen één à twee tochten moet gekwalificeerd worden als een plotselinge teruggang en zou kunnen duiden op paalbreuk.

Zie ook hoofdstuk 8.3.

Daarnaast zijn er nog een aantal andere mogelijke oorzaken aan te dragen:

- de palen zijn niet tot de juiste diepte weggeheid. In de kalenderstaten ontbreekt tot welk NAP-niveau de betreffende prefab paal is weggeheid;

- de lengte van de palen. Omdat het funderingsplan voorziet in prefab palen –vierkant 250 mm – met verschillende lengten, is het niet uitgesloten dat niet op elke locatie prefab palen met de juiste lengte zijn aangebracht. De kalenderstaten bevatten slechts informatie over 98 van de 148 palen.

- als gevolg van de door PAK uitgevoerde optimalisatieslag is het funderingsniveau verminderd en de paalbelastingen verhoogd.

- er is geen onafhankelijk heitoezicht gevoerd tijdens het uitvoeren van het heiwerk waardoor de beschikbare informatie (kalenderstaten) minder betrouwbaar is (“slager die zijn eigen vlees keurt”).

in de ondervrijwaring

Onder de facturen die door Contek Serooskerke aan Van der Straten verstuurd zijn staat sinds 2011 een verwijzing naar de algemene voorwaarden van De Nieuwe Regeling 2011 (hierna: DNR). Vanaf 2012 is de tekst van deze verwijzing als volgt:

Wij wijzen u erop dat op al onze werkzaamheden de DNR 2011 van toepassing is. Dit is de Nieuwe Regeling 2011 “Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur”. Wij gaan ervan uit dat u een exemplaar in uw bezit heeft. U kunt de DNR 2011 downloaden via onze site www.contek-serooskerke.nl.

In de DNR staat – voor zover relevant – het volgende:

(…)

Artikel 4 Vastlegging van de opdracht

1.

Acht de adviseur (…) vervulling van de opdracht mogelijk, dan stelt hij in overleg met de opdrachtgever een schriftelijk concept van de opdracht op, waaruit blijkt wat is besproken alsmede de toepasselijkheid van deze regeling.

2.

De opdracht is tot stand gekomen wanneer de adviseur het overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van dit artikel opgestelde schriftelijk heeft bevestigd of een schriftelijk aanbod daartoe van de adviseur door de opdrachtgever binnen de geldigheidsduur van dit aanbod schriftelijk is aanvaard of het opgestelde op andere wijze door partijen schriftelijk is bevestigd.

3.

Het bepaalde in lid 2 laat onverlet dat het bestaan en de inhoud van de opdracht met alle middelen kunnen worden bewezen.

(…)

Artikel 15 Omvang van de schadevergoeding

1.

De door de adviseur te vergoeden schade is naar keuze van partijen per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,- of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000,-.

2.

Indien partijen geen keus bepaalden betreffende de omvang van de door de adviseur te vergoeden schade, is deze per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,-.

(…)

Van der Straaten en Contek zijn een prijs van € 475,- overeengekomen voor het funderingsadvies voor het bouwproject in Dirksland.

in de hoofzaak in conventie

Prefunko vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Boogert veroordeelt tot betaling van € 145.200,- aan hoofdsom, € 23.893,32 aan contractuele rente tot 1 april 2015, vermeerderd met contractuele rente van 1% per maand of (subsidiair) wettelijke handelsrente na 1 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening en € 14.520,- aan incassokosten, met veroordeling van Boogert in de kosten van dit geding.

Prefunko legt hieraan ten grondslag dat Boogert de verbintenis tot betaling uit de overeenkomst met Prefunko dient na te komen. Nu Boogert dit niet heeft gedaan ondanks sommaties verkeert ze in verzuim en zijn ook de contractuele rente en incassokosten verschuldigd.

Boogert heeft de vordering van € 145.200,- niet betwist, maar zij doet een beroep op opschorting en verrekening vanwege de vordering zoals ingesteld in reconventie. Er is vanwege de opschorting ter verrekening ook geen sprake van verzuim en daarom zijn de contractuele rente en de incassokosten niet verschuldigd, aldus Boogert.

in de hoofzaak in reconventie

Boogert vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Boogert legt hieraan ten grondslag dat Prefunko aansprakelijk is voor de schade die Boogert heeft geleden als gevolg van fouten die zijn gemaakt door onderaannemers van Prefunko te weten Van der Straaten en PAK. De hoogte van de schade bedraagt € 1.371.070,88. Op grond van artikel R uit de overeenkomst moet Prefunko een AVB-verzekering hebben met een minimale dekking van € 2.500.000,- per gebeurtenis en deze polis verstrekken. Prefunko had een dekking van € 500.000,- en heeft de polis niet tijdig verstrekt.

Prefunko betwist dat zij opdrachtgever van Van der Straten is, dat sprake is van gemaakte fouten door Van der Straaten en/of PAK, dan wel dat deze in causaal verband staan tot de geleden schade. Verder stelt Prefunko dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de bijzondere eigenschappen van de grond, hetgeen voor rekening van Boogert dient te komen. Ook betwist Prefunko de hoogte van de schade. Prefunko betwist tot slot dat ze de AVB-polis niet tijdig heeft verstrekt en voert aan dat ze was meeverzekerd bij de CAR-verzekering van Boogert en daarom voldoende dekking had.

in de vrijwaring

Prefunko vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

Prefunko legt hieraan ten grondslag dat Van der Straaten tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de juiste correlatiefactor te hanteren in het funderingsadvies. Hierdoor zijn de draagvermogens in het advies te hoog uitgekomen en als gevolg hiervan zijn de woningen verzakt. Van der Straaten dient Prefunko te vrijwaren ter zake de eventuele veroordeling in de hoofdzaak tot het vergoeden van de schade van Boogert als gevolg van deze verzakkingen.

Van der Straaten betwist dat de onjuiste correlatiefactor tot de schade heeft geleid. De oorzaak van de schade is volgens Van der Straaten gelegen in het feit dat PAK is afgeweken van het funderingsadvies bij het opstellen van palenplan. Ook zijn mogelijke andere oorzaken aan te wijzen, zoals uitvoeringsfouten en het ontbreken van een hoofdconstructeur. Verder heeft Prefunko haar schadebeperkingsplicht geschonden door niet in te grijpen toen de te verwachten kalenderwaarden niet werden gehaald. Van der Straaten doet verder een beroep op de exoneratie in haar algemene voorwaarden. Tot slot verzoekt Van der Straaten om matiging van de schade omdat toekenning van de volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor Van der Straaten zou leiden.

in ondervrijwaring

Van der Straaten vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Contek Serooskerke veroordeelt tot betaling van datgene waartoe Van der Straaten als gedaagde in de vrijwaringsprocedure jegens Prefunko mocht worden veroordeeld inclusief veroordeling van Contek Serooskerke in de kosten van de procedure te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Van der Straaten legt hieraan – na wijziging van de gronden van de eis – ten grondslag dat Contek Serooskerke aansprakelijk is vanwege een fout in de uitvoering van de opdracht door Contek Serooskerke of de VOF Contek Serooskerke voor het maken van een funderingsadvies in opdracht van Van der Straaten. Als de opdracht is uitgevoerd door de VOF Contek Serooskerke dan wordt Contek Serooskerke aangesproken in haar hoedanigheid van vennoot van deze VOF.

Contek Serooskerke concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij betwist dat zij de onderhavige overeenkomst met Van der Straaten heeft gesloten (dit is de VOF Contek Serooskerke). Verder betwist Contek Serooskerke dat sprake is van een tekortkoming en dat een causaal verband bestaat tussen de gemaakte fout en de door Boogert geleden schade. Ook betwist Contek Serooskerke de hoogte van de schade. Tot slot doet Contek Serooskerke een beroep op de DNR-voorwaarden waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.

in de hoofzaak in conventie

De vordering van Prefunko van € 145.200,- wordt door Boogert niet betwist en is daarom behoudens eventuele verrekening toewijsbaar.

Gelet op het feit dat de beide in de verrekening betrokken vorderingen zelfstandig in deze procedure aan de rechtbank zijn voorgelegd, ligt het voor de hand dat de rechtbank gelijktijdig omtrent beide vorderingen in een eindvonnis uitspraak doet, waarbij ook een oordeel gegeven kan worden over de opeisbaarheid en verrekenbaarheid van de vorderingen.

De rechtbank houdt daarom iedere verdere beslissing in conventie aan.

in reconventie in de hoofdzaak

Beoordelingskader

Aanneming van werk is een overeenkomst waarbij de ene partij (de aannemer) zich jegens de andere partij (de opdrachtgever) verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Aanneming van werk wordt over het algemeen beschouwd als een resultaatsverbintenis.

In artikel 7:760 BW zijn de gevolgen weergegeven van een ondeugdelijke uitvoering van aangenomen werk. Als de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van materialen van de aannemer, dan komen de gevolgen voor rekening van de aannemer (artikel 7:760 lid 1 BW). Is de ondeugdelijke uitvoering daarentegen te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van materialen afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten (lid 2 van voornoemd artikel). De bewijslast ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid ligt bij de aannemer (Prefunko in dit geval).

Overeenkomst van onderaanneming

De overeenkomst tussen Boogert en Prefunko kwalificeert als aanneming van werk. De titel van de overeenkomst (overeenkomst van onderaanneming) geeft hiervoor een eerste aanwijzing. Verder blijkt uit de inhoud van de overeenkomst dat het aanneming van werk betreft. Prefunko heeft zich immers verbonden tot het tot stand brengen van – kort samengevat – de heipalen en de fundering van de 27 woningen en dat is te kwalificeren als een werk van stoffelijke aard, in ruil voor een door Boogert te betalen vaste aanneemsom.

Tussen partijen staat - op zichzelf - niet ter discussie dat sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het (aangenomen) werk. De fundering en de heipalen zijn achteraf immers ongeschikt gebleken voor de woningen en als gevolg hiervan zijn verzakkingen opgetreden. Partijen verschillen wel van mening over de oorzaak van de ondeugdelijke uitvoering en voor wiens rekening dit op grond van artikel 7:760 BW (en artikel 6:76 BW) dient te komen.

Opdrachtgever van Van der Straaten

Een mogelijke oorzaak van de ondeugdelijke uitvoering is gelegen in een onjuiste correlatiefactor in het door Van der Straaten gegeven funderingsadvies. Tussen partijen is in geschil wie de opdrachtgever is van Van der Straaten en dus ook voor wiens risico het zou komen als komt vast te staan dat het funderingsadvies van Van der Straaten de oorzaak of één van de oorzaken van de ondeugdelijke uitvoering is.

De rechtbank is van oordeel dat Prefunko moet worden beschouwd als de opdrachtgever van Van der Straaten. Daarbij speelt een belangrijke rol dat in de e-mail van 26 april 2013 van Prefunko aan Van der Straaten de opdracht voor het funderingsadvies wordt gegeven, waarbij Prefunko ook heeft onderhandeld over de prijs. Bovendien heeft Prefunko de factuur van Van der Straaten voldaan. Tot slot heeft Prefunko rechtstreeks van Van der Straaten het funderingsadvies ontvangen. Dat Boogert aan Prefunko de verplichting zou hebben opgelegd om Van der Straaten in te huren voor het funderingsadvies doet hier niets aan af. Prefunko blijft ook in dat geval de opdrachtgever van Van der Straaten.

Dat Prefunko aansprakelijk is voor het handelen van Van der Straaten is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zelfs niet als Boogert bindend zou hebben opgelegd dat Van der Straaten het funderingsplan zou maken. Dat zou wellicht anders zijn als Boogert ook zou hebben vastgelegd op welke wijze de opdracht tot in detail moest worden uitgevoerd of voor welke prijs, maar dat is niet gesteld. Verder geldt dat Prefunko had kunnen weigeren de overeenkomst te sluiten als zij had gewenst dat de opdracht aan een andere partij zou worden gegeven. Het was immers al bij het sluiten van de overeenkomst bekend dat Van der Straaten dit gedeelte van de opdracht zou gaan uitvoeren. Door de opdracht van aanneming inclusief de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het funderingsplan te aanvaarden heeft Prefunko ook het risico aanvaard dat zij aansprakelijk zou zijn voor een fout van Van der Straaten of van haar onderaannemers.

Oorzaak verzakking

Zoals hierboven al is overwogen, twisten partijen over de oorzaak van de verzakkingen. Boogert stelt dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de fout in het funderingsadvies van Van der Straaten (en Contek Serooskerke) en de door PAK in het palenplan gemaakte optimalisatieslag door het verhogen van de toelaatbare belasting op de palen en het verhogen van de paalpuntniveaus. Boogert onderbouwt dit met het rapporten van Archikon (zie 2.12 en 2.14) waarin staat dat de berekende draagkracht niet kan worden waargemaakt doordat te lage correlatiefactoren zijn gebruikt en doordat in het palenplan een verdere optimalisatieslag is toegepast. De zettingsverschillen worden hierdoor volgens Boogert grotendeels verklaard.

Prefunko meent dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de ongeschiktheid van de grond, hetgeen voor risico van Boogert dient te komen. Zij onderbouwt deze stelling met het rapport van Fugro (zie 2.15) waarin staat dat de opgetreden zettingsverschillen niet kunnen worden verklaard door de sonderingen in relatie met de gekozen heipalen. Dit is volgens Prefunko bevestigd toen de door Archikon geadviseerde oplossing niet adequaat bleek. Prefunko betwist met andere woorden dat de eventuele fouten in het funderingsadvies en/of het palenplan in causaal verband staan tot de opgetreden schade.

Waarschuwingsplicht geschonden of anderszins te kort geschoten

Als de oorzaak zou zijn gelegen in de ongeschiktheid van de grond dient de rechtbank ook te beoordelen of Prefunko de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW heeft geschonden of anderszins jegens Boogert tekort is geschoten met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid.

Benoeming deskundige

Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over de oorzaak of oorzaken van de verzakkingen en de vraag of Prefunko anderszins tekort is geschoten met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Boogert en Prefunko zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.

In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

in de vrijwaring

Prefunko en Van der Straaten zijn een overeenkomst van opdracht aangegaan inzake het opleveren van een funderingsadvies. Tussen partijen staat niet ter discussie dat een fout is gemaakt in het geleverde funderingsadvies (afkomstig van Contek Serooskerke) omdat wordt uitgegaan van verkeerde correlatiewaarden. Hierdoor is sprake van een overschatting van het paaldraagvermogen. Partijen twisten echter over de vraag of er een causaal verband is tussen de gemaakte fout en de verzakkingen.

Prefunko stelt dat, in het geval Prefunko aansprakelijk is voor de schade in de hoofdzaak, de oorzaak van de verzakkingen moet zijn gelegen in de fouten in het funderingsadvies. Zij verwijst hiervoor naar het rapport van Fugro (zie 2.15) waaruit blijkt dat het palenplan van PAK op de juiste wijze tot stand is gekomen op basis van de onderliggende kalenderwaarden en dat dus niet de oorzaak van de verzakkingen kan zijn.

Van der Straaten betwist dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de fouten in het funderingsadvies. Zij onderbouwt dit met het rapport van IFCO (zie 2.19) waarin staat dat het is uitgesloten dat de overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen heeft geleid. Volgens het rapport van IFCO is er een aantal mogelijke andere oorzaken zoals de teruggang in de conusweerstand ter hoogte van het funderingsniveau en het (mogelijk) optreden van paalbreuk. Verder is PAK afgeweken van het funderingsadvies en ook dat is (mede) oorzaak van de verzakking, aldus Van der Straaten.

Verder verschillen partijen van mening over de vraag of Prefunko adequaat heeft gehandeld toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald. Van der Straaten voert ter verweer aan dat Prefunko had moeten ingrijpen omdat het niet halen van de kalenderwaarden een duidelijk aanwijzing is dat het funderingsadvies of het palenplan niet juist was. Prefunko betwist dat ze niet goed heeft gehandeld omdat ze eerst overleg heeft gehad met alle betrokken constructeurs en pas daarna het werk heeft hervat.

Benoeming deskundige

Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over het causaal verband tussen het funderingsadvies en de verzakkingen heeft de rechtbank ook in de vrijwaring behoefte aan voorlichting door een deskundige. Dat geldt ook voor de vraag of Prefunko (andere) maatregelen had moeten treffen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald. Prefunko en Van der Straaten zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.

Algemene voorwaarden

Voor het geval dat de rechtbank tot het oordeel zal komen dat sprake is van een causaal verband tussen de geleden schade en de fout in het funderingsadvies zal de rechtbank vast een beoordeling geven van het beroep van Van der Straaten op de RVOI-1987 waaruit volgens haar volgt dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot € 620,-.

Van der Straaten stelt dat de RVOI-1987 van toepassing zijn omdat dit telefonisch met Prefunko is overeengekomen. Van der Straaten stelt ter onderbouwing dat de betrokken medewerker van Van der Straaten zich dit niet concreet kan herinneren, maar dat het in andere gevallen ook zo gaat bij telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten. Uit een verwijzing in de e-mail van 21 november 2013 blijkt ook dat de voorwaarden eerder van toepassing zijn verklaard, aldus Van der Straaten. Prefunko betwist dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tijdens het telefoongesprek is besproken en verwijst naar artikel 4 in de RVOI-1987 waarin is opgenomen dat de voorwaarden alleen schriftelijk kunnen worden overeengekomen.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door Prefunko had het op de weg van Van der Straaten gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat de voorwaarden bij een telefonisch gesloten overeenkomst standaard ook mondeling van toepassing worden verklaard, is niet geloofwaardig met het oog op artikel 4 van de RVOI-1987. En ook uit de verwijzing in de e-mail van 21 november 2013 (ruim nadat de overeenkomst tot stand is gekomen en nadat Prefunko Van der Straaten had aangeschreven over opgetreden schade) blijkt niet dat de voorwaarden destijds mondeling van toepassing zijn verklaard. Omdat Van der Straaten haar stelling niet nader heeft onderbouwd en dienaangaande ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, is niet in rechte komen vast te staan dat de RVOI-1987 van toepassing zijn en het beroep op de exoneratie van de RVOI-1987 zal daarom worden afgewezen.

In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

in de ondervrijwaring

Juiste partij?

Partijen twisten ten eerste over de vraag of de juiste partij is aangesproken in de ondervrijwaring. Contek Serooskerke betwist dat de overeenkomst inzake het funderingsadvies is gesloten met de besloten vennootschap Contek Serooskerke. Uit het briefpapier van eerdere brieven en facturen blijkt dat Van der Straaten steeds zaken heeft gedaan met de VOF Contek Serooskerke en dat is voor de overeenkomst waar het in deze procedure om gaat ook het geval. Van der Straaten stelt dat de juiste partij is aangesproken omdat Contek Serooskerke ook in de hoedanigheid van vennoot van de VOF Contek Serooskerke aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap.

Op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel zijn vennoten hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vennootschap. Een vordering jegens een vennoot is geen subsidiaire vordering maar kan worden ingesteld, ook zonder dat de vordering eerst jegens een VOF wordt ingesteld.

Contek Serooskerke is dus op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel ook aansprakelijk voor eventuele vorderingen van Van der Straaten op de VOF Contek Serooskerke, zelfs als de VOF (nog) niet is aangesproken. Van der Straaten heeft met andere woorden de juiste partij aangesproken. Of de overeenkomst is gesloten met de VOF of met de besloten vennootschap kan vooralsnog in het midden blijven.

Causaal verband

Tussen partijen staat niet ter discussie dat in het funderingsadvies een verkeerde ksi-waarde (correlatiefactor) is toegepast. Indien vast zou komen te staan dat dit veroorzaakt is door een fout in de door Contek Serooskerke gebruikte software (zoals Contek Serooskerke stelt) dan neemt dit niet weg dat de onjuiste ksi-waarde een tekortkoming kan opleveren. Contek Serooskerke zal in relatie tot haar opdrachtgever in moeten staan voor haar software. Eventuele ontwerpfouten komen jegens Van der Straaten voor risico van Contek Serooskerke.

Partijen twisten over de vraag of een causaal verband bestaat tussen de gemaakte fout en de verzakkingen.

Van der Straaten stelt in de ondervrijwaring dat de oorzaak van de verzakkingen moet zijn gelegen in de fout in het funderingsadvies. Dit zou blijken uit de rapporten van Fugro en Archikon. Contek Serooskerke betwist dat de fouten in het funderingsadvies de oorzaak zijn van de verzakkingen. Zij onderbouwt dit met het rapport van IFCO waarin staat dat het is uitgesloten dat de overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen heeft geleid.

Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over het causaal verband tussen het funderingsadvies en de verzakkingen heeft de rechtbank ook in de ondervrijwaring behoefte aan voorlichting door een deskundige. Van der Straaten en Contek Serooskerke zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.

Algemene voorwaarden

Voor het geval dat de rechtbank tot het oordeel komt dat Contek Serooskerke aansprakelijk is voor de geleden zal de rechtbank alvast een beoordeling geven van het beroep van Contek Serooskerke op artikel 15 van haar algemene voorwaarden (DNR) waaruit volgens haar volgt dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot de advieskosten.

Tussen partijen staat ter discussie of de toepasselijkheid van de DNR is overeengekomen. Volgens Contek Serooskerke is dit het geval omdat er sprake is van een bestendige handelsrelatie en omdat de verwijzing naar deze voorwaarden op eerdere facturen steeds heeft gestaan. Van der Straaten betwist dat de DNR van toepassing zijn omdat de voorwaarden bij de totstandkoming van onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn verklaard.

Overeenkomsten komen tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. Het algemene uitgangspunt is dat aan het in het handelsverkeer bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten. In literatuur en rechtspraak wordt aanvaard dat onder omstandigheden een niet handelen als een verklaring kan worden beschouwd. Dit geldt dus ook voor de aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

Voor de beoordeling van de onderhavige kwestie is van belang dat partijen handelden in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening. Dat brengt mee dat Van der Straaten erop bedacht had moeten zijn dat Contek Serooskerke algemene voorwaarden hanteerde. Van der Straaten had moeten begrijpen dat Contek Serooskerke door de verwijzingen in de facturen naar algemene voorwaarden deze algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren op hun rechtsverhouding. Hoewel in het algemeen een factuur of latere brieven los staan van de totstandkomingfase en daarom niet de geëigende plaats is om op het van toepassing zijn van algemene voorwaarden te attenderen is in dit geval hierop een uitzondering te maken doordat tussen partijen een langdurige en vaste handelsrelatie bestond en beiden professionele partijen zijn. Doordat Van der Straaten niet heeft geprotesteerd tegen de herhaaldelijke verwijzing op de facturen (91 stuks) moet zij worden geacht stilzwijgend met de toepassing van de algemene voorwaarden te hebben ingestemd, althans heeft Contek Serooskerke mogen afleiden dat Van der Straaten tegen die toepasselijkheid geen bezwaar had.

Dat de DNR zelf in artikel 4 lid 1 als richtsnoer geeft dat de opdrachtnemer de toepasselijkheid van de voorwaarden in het schriftelijke concept van de opdracht opneemt, maakt dit niet anders. In dit artikel is immers niet bepaald dat dit ook de enige mogelijkheid is om de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Dat dit ook op een andere manier zou kunnen, blijkt ook uit artikel 4 lid 3 van de DNR waaruit volgt dat het bestaan van de inhoud en bestaan van de overeenkomst ook op een andere manier bewezen kan worden. Ook het feit dat er nog keuzemogelijkheden in de DNR bestaan, verandert niets aan de toepasselijkheid ervan. Deze keuzemogelijkheden en hoe die worden ingevuld, zullen hooguit invloed hebben op de wijze waarop de voorwaarden moeten worden uitgelegd maar hebben geen invloed op de toepasselijkheid als geheel.

Dat Contek Serooskerke een beroep doet op de exoneratie is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De vergoeding van de opdracht voor funderingsadviezen voor Contek Serooskerke is gering, met name gezien in relatie met de grote schade die hier potentieel uit voort kan komen. Onder die omstandigheden is het niet onredelijk dat Contek Serooskerke haar aansprakelijkheid in deze beperkt. Bovendien is door Van der Straaten niet weersproken dat een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid heel gebruikelijk is in de bouwbranche en dat Van der Straaten een vergelijkbare beperking in haar voorwaarden heeft opgenomen.

Samenvattend geldt dat Contek Serooskerke een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid volgens de DNR. Als onweersproken staat vast dat de beperking eenmaal de advieskosten betreft, aldus tot € 475,-. Deze beslissing kan aanleiding zijn voor partijen om dit geschil alsnog minnelijk op te lossen. De rechtbank geeft partijen in overweging om hiertoe met elkaar in overleg te treden.

In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

in de hoofdzaak in reconventie, de vrijwaring en de ondervrijwaring

benoeming deskundige

De rechtbank heeft in zowel de hoofdzaak, de vrijwaring als in de ondervrijwaring overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige. Uit het oogpunt van proceseconomie en omdat de feiten en de vragen in de verschillende procedures grotendeels gelijk zijn acht de rechtbank het wenselijk dat dezelfde deskundige(n) wordt/worden benoemd in de drie verschillende procedures.

Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat aan die deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

1) Zijn de verzakkingen te wijten en zo ja in welke mate aan:a) de bijzondere eigenschappen van de ondergrond;

b) een fout in het funderingsadvies;

c) een fout in het palenplan.

2) Zijn er andere oorzaken die (mede) aan de verzakkingen hebben bijgedragen en zo ja in welke mate?

3) Indien de verzakkingen te wijten zijn aan de bijzondere eigenschappen van de grond; had Prefunko hierop bedacht moeten zijn en had zij hierop maatregelen moeten treffen? Zo ja, op welk moment? Had Prefunko moeten ingrijpen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald?

4) Zijn er nog andere zaken die van belang zijn bij de beoordeling van de zaak?

In beginsel dient het voorschot van de te benoemen deskundige op grond van artikel 195 Rv voor rekening te komen van de eisende partij. In de hoofdzaak is dat Boogert. Omdat de bewijslast met betrekking tot het beroep op artikel 7:760 lid 2 BW op Prefunko rust en omdat Prefunko daarbij eiser in vrijwaring is, ziet de rechtbank aanleiding om Boogert en Prefunko ieder de helft van het voorschot te laten betalen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in de hoofdzaak in reconventie, in de vrijwaring en in de ondervrijwaring:

- verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2018 voor het nemen van een akte zoals bedoeld in r.o. 4.41.,

in de hoofdzaak in conventie en reconventie, in de vrijwaring en in de ondervrijwaring:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren, mr. W.J. van den Bergh en mr. B Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.

2457/2304/3048

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het tweede vrijwaringsincident in reconventie.

Prefunko vordert na eisvermindering dat de rechtbank:

- haar toestaat de CAR-verzekeraar van Boogert, bij Prefunko bekend als HDI-Gerling Verzekeringen N.V., gevestigd te (3012 KL) Rotterdam, aan het adres Westblaak 14, tegen een nader door de rechtbank te bepalen datum in vrijwaring op te roepen teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;

- Boogert veroordeelt in de kosten van de procedure in vrijwaring tegen HDI-Gerling Verzekeringen N.V.;

- Boogert veroordeelt in de kosten ter zake van het vrijwaringsincident met betrekking tot NCIS.

Prefunko legt hieraan het volgende - verkort weergegeven - ten grondslag.

Ten aanzien van de CAR-verzekeraar van Boogert, HDI-Gerling Verzekeringen N.V., beroept Prefunko zich op artikel R van de onderaannemingsovereenkomst die tussen Boogert en Prefunko is gesloten ten behoeve van het nieuwbouwproject “De Nieuwe Gooye” te Dirksland.

Boogert refereert zich aan het oordeel van de rechtbank over de vordering van Prefunko tot oproeping in vrijwaring van HDI-Gerling Verzekeringen N.V. Ten aanzien van de overige vorderingen van Prefunko voert Boogert verweer en concludeert zij tot afwijzing.

De argumenten die Boogert tot haar verweer aanvoert, worden, voor zover zij relevant zijn, hieronder bij de beoordeling behandeld.

Inleiding

In het eerste vrijwaringsincident in reconventie heeft Prefunko, de incidentele eiseres in dat incident, gevorderd dat haar zou worden toegestaan (onder meer) NCIS, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, de CAR-verzekeraar van Boogert in vrijwaring op te roepen. Daarop heeft de rechtbank in het vonnis in het eerste vrijwaringsincident Prefunko toegestaan NCIS, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk te dagvaarden tegen de terechtzitting van 20 juli 2016.

Niet in geschil in het onderhavige incident, het tweede vrijwaringsincident in reconventie, is dat Prefunko buiten haar schuld gedwaald heeft omtrent de (rechts)persoon die heeft te gelden als de CAR-verzekeraar van Boogert en dat Prefunko om die reden in het eerste vrijwaringsincident in reconventie gevorderd heeft dat haar werd toegestaan NCIS in vrijwaring op te roepen in plaats van HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

De vordering tot oproeping in vrijwaring van HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

De incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring is tijdig en vóór alle weren genomen. Op de voet van artikel 210 Rv kan de verweerder in reconventie iemand in vrijwaring oproepen indien hij meent hiertoe gronden te hebben. Voldoende is dat wordt gesteld - en onderbouwd - dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak (mede) te dragen.

In de onderhavige zaak heeft Profunko voldoende gesteld dat met de CAR-verzekeraar een rechtsverhouding bestaat die tot vrijwaring verplicht, zodat in beginsel aan de vereisten voor oproeping is voldaan.

Aangezien Boogert in dit incident geen verweer heeft gevoerd maar zich refereert aan het oordeel van de rechtbank, zal de vordering tot oproeping in vrijwaring van HDI-Gerling Verzekeringen N.V. dan ook worden toegewezen.

De vordering tot veroordeling van Boogert in de kosten van de procedure in vrijwaring tegen HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

Een vonnis in een vrijwaringsincident leent zich niet voor een beoordeling van een vordering van de eisende partij in dit incident tot veroordeling van de verwerende partij in dit incident in de kosten van de procedure in vrijwaring (vgl. HR 28 oktober 2011, NJ 2012, 213, ECLI:NL:HR:2011:BQ6079).

Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

Proceskosten

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

De rechtbank

in het tweede vrijwaringsincident in reconventie

staat toe dat:

HDI-Gerling Verzekeringen N.V., gevestigd te (3012 KL) Rotterdam, aan het adres Westblaak 14 door Prefunko wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 21 december 2016,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaal weer op de rol zal komen van 21 december 2016 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.

901/1729