HR, 11-12-2015, nr. 15/01059

15/01059 mr. Keus

Zitting 16 oktober 2015 Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier

Het gaat in deze zaak om een verzoek van de man om de door partijen overeengekomen partneralimentatie op nihil te stellen, welk verzoek het hof heeft toegewezen. In cassatie klaagt de vrouw over de weergave van de stellingen van partijen, het oordeel dat partijen niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, de door het hof toegepaste maatstaf bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek, het oordeel dat van een wijziging van omstandigheden sprake is, het feit dat een nieuwe draagkrachtberekening ontbreekt en de bekrachtiging van de door de rechtbank bepaalde einddatum van de onderhoudsplicht van de man.

1. Feiten1.

1.1 Partijen zijn van 1 juli 1994 tot 17 oktober 2006 met elkaar gehuwd geweest.

1.2 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 september 2006 is - voor zover in cassatie van belang - de echtscheiding uitgesproken. Het door partijen in augustus 2006 ondertekende convenant is in de beschikking opgenomen.

1.3 Art. 2 van dit convenant luidt als volgt:

“(…)

2.1 Partijen komen overeen dat tot het moment van verdeling van de voormalig echtelijke woning te [plaats] de man bij vooruitbetaling aan de vrouw € 3.000,00 netto per maand betaalt ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw. Na verkoop en overdracht van de voormalig echtelijke woning te [plaats] is de man per vooruitbetaling aan de vrouw € 6.834,00 bruto per maand verschuldigd. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007.

2.2 De overeengekomen alimentatie is tussen partijen in onderling overleg vastgesteld. Aan deze alimentatie ligt geen draagkrachtberekening ten grondslag. Partijen zijn van mening dat de vastgestelde alimentatie voor de vrouw behoeftedekkend is.

2.3 Partijen komen overeen dat de alimentatieplicht van de man maximaal 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van de overdracht van het onroerend goed te [plaats] en [plaats] . Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007.

De vrouw heeft volgens de wet tot uiterlijk 3 maanden na ommekomst van de termijn het recht verlenging van de termijn te vragen. Verlenging is alleen mogelijk als de beëindiging van de alimentatie voor de vrouw dermate ingrijpende gevolgen heeft dat de beëindiging in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid. (…)”

1.4 Partijen zijn in april 2005 feitelijk uit elkaar gegaan. Zij hadden tijdens hun relatie altijd een zeer hoge levensstandaard, die uit het inkomen van de man uit zijn onderneming, [A] B.V., werd gefinancierd. Deze holding, waarin de man enig aandeelhouder is, heeft deelnemingen in diverse vennootschappen die actief zijn op het gebied van ICT, onroerend goed en horeca.

1.5 Op 10 augustus 2006 hebben partijen voornoemd convenant ondertekend. Hierin hebben zij in samenhang met de verdeling van hun huwelijksgemeenschap - die onder meer bestond uit de echtelijke woning in [plaats] , een vakantiewoning in [plaats] en de aandelen in [A] B.V. - een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage vastgesteld. Het doel van deze “package deal” was dat de man zijn bedrijf ongestoord zou kunnen voortzetten. De vrouw zou worden uitgekocht, waartoe de echtelijke woning en de vakantiewoning aan een derde dienden te worden verkocht. De vrouw zou met de vrijkomende middelen voor haarzelf een andere woning kopen.

1.6 Op 7 december 2006 is de vakantiewoning verkocht. De verkoop van de echtelijke woning heeft echter lang op zich laten wachten. Het pand is pas op 30 december 2013 - zeven jaar nadat het voor ruim drie miljoen euro te koop was aangeboden - voor € 900.000,- verkocht, waarna er schulden ter zake van de woning aan de bank en [A] B.V. resteerden.

1.7 Conform de afspraken in het convenant heeft de man met een enkele uitzondering iedere maand een onderhoudsbijdrage van € 4.000,- netto aan de vrouw voldaan (kort na het tekenen van genoemd convenant hebben partijen in onderling overleg het bedrag van € 3.000,- in € 4.000,- netto per maand gewijzigd). Ook heeft hij volgens de door partijen getroffen regeling de (woon)lasten van de vrouw, waaronder de hypotheeklasten van de echtelijke woning en haar premie levensverzekering, betaald. Vanaf medio 2012 heeft hij zijn bijdrage echter verminderd en heeft hij - naast de (hypotheek)lasten ter zake van de echtelijke woning - aan de vrouw een onderhoudsbijdrage van € 2.000,- netto per maand en premie levensverzekering van de vrouw van € 285,- per maand betaald. Sinds begin 2013 is de man met het betalen van de hypotheekrente gestopt.

Bij verzoekschrift van 3 juli 2012 heeft de man de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht (primair met wijziging van het convenant, subsidiair met wijziging van de beschikking van 27 september 2006):

(i) de partneralimentatie met ingang van 1 september 2011, althans een zodanige datum als de rechtbank juist acht, op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht,

(ii) vast te stellen dat de alimentatieplicht van de man jegens de vrouw eindigt op 17 oktober 2018, dan wel op 31 december 2018,

een en ander met het verzoek de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de inkomsten uit zijn onderneming drastisch zijn gedaald en dat door het uitblijven van de verkoop van de voormalige echtelijke woning en het wegvallen van de hypotheekrenteaftrek de lasten steeds zwaarder op hem zijn gaan drukken.

De vrouw heeft bij verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de man, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, het salaris van de advocaat van de vrouw daarin begrepen.

Nadat partijen nog verschillende stukken hadden overgelegd, heeft op 27 augustus 2013 een mondelinge behandeling plaatsgehad. Ook na die mondelinge behandeling hebben partijen nog verschillende stukken in het geding gebracht.

Bij beschikking van 25 februari 2014 heeft de (inmiddels) rechtbank Den Haag het verzoek van de man tot opnihilstelling van de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage tot levensonderhoud afgewezen. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de wettelijke alimentatietermijn van twaalf jaar verstrijkt op 31 december 2018, de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Volgens de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat partijen bij de totstandkoming van de door de man te betalen onderhoudsbijdrage bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, waardoor art. 1:401 lid 5 BW toepassing mist (p. 5, eerste alinea). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de man, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet heeft aangetoond dat er sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de overeenkomst kan worden gehouden. Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat er een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (p. 5, tweede alinea). De rechtbank heeft in dit verband van belang geacht dat de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn inkomens- en uitgavenpositie en niet heeft aangetoond dat zijn financiële situatie zo is verslechterd dat hij het convenant niet langer kan nakomen (p. 5, derde alinea).

Ten aanzien van de alimentatietermijn heeft de rechtbank overwogen dat op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende is komen vast te staan dat partijen ervan uitgingen dat de echtelijke woning, net als de vakantiewoning in [plaats] , zo spoedig mogelijk en in ieder geval eind 2006 zou zijn verkocht. Volgens de rechtbank volgt hieruit dat de kennelijke bedoeling van de regeling van partijen was dat de man met ingang van 31 december 2006 partneralimentatie aan de vrouw zou gaan betalen en dat deze onderhoudsplicht twaalf jaren zou duren tot 31 december 2018 (p. 6).

De man heeft bij beroepschrift van 21 mei 2014, ingekomen ter griffie op 22 mei 2014, bij het hof Den Haag hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 25 februari 2014 (zaak 200.149.414/01) ingesteld. De vrouw is op 23 mei 2014 eveneens tegen de beschikking in hoger beroep gekomen (zaak 200.149.565/01).

De man heeft het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw per 1 september 2011, althans een datum die het hof in goede justitie juist acht, te bepalen op nihil. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De vrouw heeft het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de vaststelling dat de wettelijke alimentatietermijn van 12 jaar op 31 december 2018 verstrijkt en alsnog de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof heeft de beide zaken gevoegd behandeld. Op 17 oktober 20142.heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Na deze mondelinge behandeling heeft de vrouw nog gereageerd op de door de man op 15 oktober 2014 ingezonden stukken.

Bij beschikking van 3 december 2014 heeft het hof Den Haag de bestreden beschikking, voor zover betrekking hebbende op de afwijzing van het verzoek van de man tot opnihilstelling van de door hem aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende - en met dienovereenkomstige wijziging van de in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 september 2006 opgenomen overeenkomst tot levensonderhoud - de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 september 2011 op nihil bepaald. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de vrouw aan de man geen terugbetaling is verschuldigd ter zake van de eventueel door de man teveel betaalde uitkering en heeft de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

“Verstrijken wettelijke alimentatietermijn

6. De vrouw stelt dat de wettelijke alimentatietermijn verstrijkt 12 jaar na de verkoop van de voormalige echtelijke woning in [plaats] , aldus in 2025. Partijen hebben een alomvattende regeling getroffen, waarbij de verdeling, de alimentatie en de betaling uit het aan de vrouw toekomende deel als een geheel zijn vastgesteld. Partijen kwamen ten tijde van de echtscheiding een partneralimentatie overeen die netto werd uitbetaald en werd gezien als huishoudgeld, omdat dit gekoppeld was aan de omstandigheid dat de vrouw in de voormalige echtelijke woning moest blijven wonen totdat deze zou zijn verkocht. Partijen waren in de veronderstelling dat de woning binnen een jaar zou zijn verkocht. Aan deze aanname mag niet een datum voor het ingaan van de wettelijke alimentatietermijn worden gekoppeld. Dit is in strijd met de bedoeling van partijen.

7. De man heeft de stelling van de vrouw gemotiveerd bestreden.

8. Het hof overweegt als volgt. Het hof is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld en beslist zoals deze heeft gedaan. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne en bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat de onderhoudsplicht van de man zou ingaan per 31 december 2006 en 12 jaar zou duren, aldus tot 31 december 2018.

Grove miskenning van de wettelijke maatstaven? Bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven?

9. Partijen verschillen van mening over de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat partijen bij het maken van de overeenkomst tot levensonderhoud, bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven zodat artikel 401 lid 5, toepassing mist.

10. De vrouw stelt dat bij het aangaan van de overeenkomst bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. Immers partijen hebben bij het opmaken van de overeenkomst geen draagkracht- en behoefteberekening gemaakt.

11. De man stelt dat geen sprake is geweest van het bewust afwijken van de wettelijke maatstaven, integendeel. Uit de overeenkomst blijkt immers dat de partneralimentatie behoefte dekkend was. Hieruit volgt dat het uitgangspunt de behoefte van de vrouw is geweest. Aangezien de draagkracht van de man toereikend was, was het niet nodig een draagkrachtberekening te maken.

12. Het hof overweegt als volgt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat noch uit de gedingstukken noch uit wat de vrouw heeft aangevoerd, kan worden geconcludeerd dat partijen bij het opstellen van de overeenkomst tot levensonderhoud bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De grief van de man treft dan ook doel. Hierbij overweegt het hof dat de rechtbank in strijd met artikel 24 Rv, buiten de rechtsstrijd van partijen (is) getreden. De gedingstukken en hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht laten immers geen andere uitleg toe dan dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen behoefte- en draagkrachtberekening hebben gemaakt. Daaruit kan echter niet zoals de rechtbank heeft gedaan, worden geconcludeerd dat partijen bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven. De vrouw stelt dat de partneralimentatie behoefte dekkend was tot de verkoop van de voormalige echtelijke woning, omdat de man alle woonlasten zou betalen totdat de vrouw zou kunnen beschikken over haar aandeel in het vermogen dat vrij zou komen na de verkoop van de voormalige echtelijke woning. De officiële alimentatie zou ingaan na verkoop van de voormalige echtelijke woning. Uit het vorenstaande volgt dat de behoefte en derhalve de overeengekomen partneralimentatie tot aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning, in overeenstemming is geweest met de wettelijke maatstaven.

Wijziging van omstandigheden

13. Aangezien geen sprake is van het bewust afwijken van de wettelijke maatstaven kan de overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden (…) ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het hof zal thans beoordelen of met ingang van 1 september 2011 sprake is van een dergelijke wijziging van omstandigheden.

14. De man heeft hiertoe gesteld dat hij met ingang van 1 september 2011 niet langer in staat is enig bedrag aan partneralimentatie te betalen. De gronden die de man hiertoe aanvoert zijn een daling van zijn inkomen uit de besloten vennootschap [A] B.V. en de hoge lasten verbonden aan de voormalige echtelijke woning in [plaats] . Partijen waren in de veronderstelling de echtelijke woning eind 2006 te verkopen. De woning stond te koop voor een bedrag van € 3.200.000,-. De woning is echter pas in 2013 voor een bedrag van € 900.000,- verkocht. Ten tijde van de echtscheiding had de man een netto inkomen van € 7.700,- per maand. Op het moment van de verkoop van de woning bedroeg het inkomen van de man € 4.050,- per maand. Door het lang uitblijven van de verkoop van de echtelijke woning en het dalen van het inkomen van de man, kon de man de lasten van de hypothecaire geldlening niet langer opbrengen en had hij tevens geen draagkracht meer om partneralimentatie te betalen.

15. De vrouw stelt dat de boekhouding van de man niet deugdelijk is en de man onvoldoende inzicht geeft in zijn inkomenspositie.

16. Het hof overweegt als volgt. Uit de aangifte Inkomstenbelasting 2012 van de man blijkt een totale schuld van € 4.817.683. Deze schuld betrof de schuld vóór verkoop van de voormalige echtelijke woning. Nu de verkoopopbrengst van de woning € 900.000,- betrof resteert nog immer een zeer grote schuld. De man is directeur grootaandeelhouder van [A] B.V.. Uit de aangifte Inkomstenbelasting 2012 blijkt dat de man onder meer een schuld heeft aan de vennootschap uit hoofde van de hypothecaire geldlening ten bedrage van € 1.829.626,-. Tevens is er een rekening-courantschuld van € 1.944.363,-. [A] B.V. is technisch failliet. Ter zitting is door het hof aan partijen voorgehouden dat de man materieel eveneens failliet is, hetgeen door zowel de man als de vrouw is erkend. Gelet op de financiële situatie van de man - het exploitatieresultaat van de B.V. van de man en het maximaal door de man daaruit te genereren inkomen in combinatie met de hoge kosten van de voormalige echtelijke woning die de man voor zijn rekening neemt - stelt het hof vast dat de man met ingang van de door hem verzochte ingangsdatum 1 september 2011 geen draagkracht heeft om enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen. Deze wijziging van omstandigheden leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en zal overgaan tot wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud van partijen.”

De vrouw heeft bij cassatierekest van 3 maart 2015, op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad en derhalve tijdig ingekomen, cassatieberoep tegen de beschikking van het hof Den Haag van 3 december 2014 ingesteld. Aan de man is - met instemming van de vrouw - uitstel voor het indienen van een verweerschrift verleend. Bij verweerschrift van 6 mei 2015 heeft de man geconcludeerd dat het cassatieberoep van de vrouw dient te worden verworpen.

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen (A-C). Deze onderdelen bevatten elk meerdere klachten.

Onderdeel A keert zich tegen rov. 9-12 (hiervóór onder 2.4 reeds geciteerd). Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 12 dat de behoefte en derhalve de overeengekomen partneralimentatie tot aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning in 2013 in overeenstemming is geweest met de wettelijke maatstaven rechtens onjuist is en/of niet van een voldoende begrijpelijke motivering is voorzien.

Het onderdeel klaagt allereerst onder 2.2 en 2.3 dat het hof in de rov. 10 en 11 de stellingen van de vrouw en de man onjuist heeft weergegeven.

Onder 2.2 wordt aangevoerd dat het feit dat partijen bij het opmaken van de overeenkomst geen draagkracht- en behoefteberekening hebben gemaakt, niet het enige - en zelfs niet het meest zwaarwegende - argument van de vrouw was om de stelling te betrekken dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Het onderdeel wijst erop dat de vrouw uitvoerig heeft betoogd dat zij zowel bij de verdeling als bij de vaststelling van de alimentatie veel heeft ingeleverd en dat de regeling inzake de alimentatie en de verdeling niet los van elkaar kunnen worden gezien, maar dat de afspraken in het convenant als een “package deal” moeten worden beschouwd. De vrouw heeft naar voren gebracht dat een bijdrage van € 4.000,- netto niet in overeenstemming was met de zeer hoge levensstandaard van partijen en dat dit bedrag slechts was bedoeld als huishoudgeld, terwijl de man de kosten van de woning zou blijven betalen. Dat ook de man hiervan uitging wordt volgens het onderdeel onderschreven door zijn stelling in zijn brief van 29 november 2012 (onder 4) aan de rechtbank dat door betaling van € 4.000,- netto met vrij wonen in een kapitale villa van € 3.000.000,- en betaling van de overige kosten van de vrouw (belastingaanslagen, ziektekostenverzekering, telefoon, internet) de levensstandaard van de vrouw “min of meer (werd) voortgezet”. Gelet op het voorgaande is de weergave van de stellingen van de vrouw in rov. 10 volgens de klacht onvolledig en is de uitleg die het hof kennelijk aan die stellingen heeft gegeven, ook onbegrijpelijk.

Onder 2.3 wordt betoogd dat het hof in de weergave van de stellingen van de man in rov. 11 ontoelaatbaar onnauwkeurig is geweest. Anders dan het hof heeft overwogen (“Uit de overeenkomst blijkt immers dat de partneralimentatie behoefte dekkend was. Hieruit volgt dat het uitgangspunt de behoefte van de vrouw is geweest.”), heeft de man niet gesteld dat de partneralimentatie “sec”, dat wil zeggen zonder de bijbetalingen door de man van de periodieke lasten van de vrouw in de periode vóór de verkoop van de voormalige echtelijke woning en zonder een (aanzienlijk) eigen vermogen van de vrouw (en het daaruit te behalen rendement) ná verkoop van de voormalige echtelijke woning, behoeftedekkend zou zijn geweest. De man heeft immers, nog steeds volgens de klacht, in zijn brief van 29 november 2012 (onder 4) aan de rechtbank onomwonden erkend dat de levensstandaard van de vrouw slechts “min of meer” zou kunnen worden voortgezet op grond van de regeling zoals partijen die overeenkwamen, dus inclusief het gratis woongenot in een woning met een waarde van (toen) ruim 3 miljoen en betaling van de overige periodieke lasten van de vrouw door de man. Gelet hierop is de uitleg die het hof aan de stellingen van de man heeft gegeven, volgens de klacht, onbegrijpelijk. Aangezien de regeling die gold vóór de verkoop van de echtelijke woning tussen partijen niet eens in dispuut was en de man zelfs onomwonden heeft erkend dat het alimentatiebedrag van € 4.000,- niet behoeftedekkend was, is het hof met zijn duiding van de stellingen van de man volgens de klacht ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden en is zijn oordeel derhalve ook rechtens onjuist (want in strijd met onder meer art. 149 en 154 Rv).

Onder 2.4 wordt vervolgens aangevoerd dat gegrondbevinding van een van de hiervoor geformuleerde klachten tegen rov. 10 en 11 ook het daarop (kennelijk) voortbouwende oordeel van het hof in rov. 12 vitieert.

Onder 2.5 wordt ten slotte betoogd dat het hof ook in rov. 12 de stellingen van de vrouw onjuist heeft weergegeven, waar het hof heeft overwogen:

“De vrouw stelt dat de partneralimentatie behoefte dekkend was tot de verkoop van de voormalige echtelijke woning, omdat de man alle woonlasten zou betalen totdat de vrouw zou kunnen beschikken over haar aandeel in het vermogen dat vrij zou komen na verkoop van de voormalige echtelijke woning.”

Er wordt hier nog eens benadrukt dat het bedrag van € 4.000,- juist niet behoeftedekkend was, hetgeen volgens de klacht ook door de man is erkend.

Bij de beoordeling van de voorgaande klachten moet worden vooropgesteld dat de uitleg van gedingstukken feitelijk van aard is en als zodanig aan de feitenrechter is voorbehouden3..

De klachten ten aanzien van de door het hof in rov. 10 en 12 weergegeven stellingen van de vrouw falen.

Anders dan de klacht onder 2.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof bij zijn oordeel of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, wel degelijk meegewogen dat van een zogenaamde “package deal” sprake was. Dit volgt uit rov. 12 van de bestreden beschikking: “(…) De vrouw stelt dat de partneralimentatie behoefte dekkend was tot de verkoop van de voormalige echtelijke woning, omdat de man alle woonlasten zou betalen totdat de vrouw zou kunnen beschikken over haar aandeel in het vermogen dat vrij zou komen na verkoop van de voormalige echtelijke woning.”4.. In zoverre mist de klacht onder 2.2 feitelijke grondslag.

De klacht onder 2.2 en 2.5 dat het hof in rov. 10 ten onrechte niet heeft weergegeven dat de vrouw heeft gesteld dat de partneralimentatie van € 4.000,-, die was overeengekomen voor de periode tot aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning, niet behoeftedekkend was en vervolgens in rov. 12 ten onrechte heeft overwogen dat de vrouw heeft gesteld dat dit bedrag tot aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning wel behoeftedekkend was omdat de man tot aan de verkoop van de voormalig echtelijke woning alle woonlasten zou betalen, faalt eveneens. Gelet op de door de vrouw betrokken stellingen (waarin zij zelf de overeengekomen alimentatie bij herhaling behoeftedekkend heeft genoemd en ook uitdrukkelijk heeft bevestigd dat bij de bepaling van haar behoefte niet van de wettelijke maatstaven is afgeweken)5.en voorts gelet op de tekst van art. 2.2 van het convenant, is de weergave van de stellingen van de vrouw niet onvolledig en evenmin onbegrijpelijk. Bij dit alles teken ik aan dat de klachten ten onrechte ervan uitgaan dat het hof in de bestreden overwegingen het bedrag van € 4.000,- reeds op zichzelf (onder 2.3 spreekt het onderdeel van “de partneralimentatie ‘sec’”) als behoeftedekkend zou hebben beoordeeld. Van dat laatste is echter geen sprake. Zo blijkt uit rov. 12 dat het hof bij de beoordeling van de toereikendheid van de partneralimentatie heeft betrokken dat de man op grond van het convenant in het bijzonder de woonlasten van de vrouw rechtstreeks zou blijven voldoen (en dat de maandelijkse bijdrage derhalve nog slechts in een resterende behoefte van de vrouw beoogde te voorzien). Overigens gaat het in de bestreden overwegingen uiteindelijk om de vraag of partijen in hun convenant al dan niet van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Ten aanzien van de behoefte van de vrouw was daarvan geen sprake, als partijen beoogden dat het geheel van de in het convenant getroffen voorzieningen (zowel de maandelijkse uitkering als de rechtstreeks door de man verrichte betalingen) de behoefte van de vrouw voldoende zou dekken.

De door de vrouw onder 2.2, 2.3 en 2.5 van het cassatierekest aangehaalde stelling van de man uit zijn brief van 29 november 2012 (onder 4) kan, anders dan het onderdeel (mede gelet op de uitdrukkelijke verwijzing onder 2.3 naar art. 154 Rv over de gerechtelijke erkentenis) suggereert, niet zo worden opgevat dat de man zou hebben erkend dat de alimentatie die partijen in het convenant waren overeengekomen, de behoefte van de vrouw niet zou dekken. De (advocaat van de) man heeft in de genoemde brief gesteld:

“Tot de datum verkoop van het pand [plaats] ontvangt de vrouw € 3.000,- netto per maand. De facto werd de levensstandaard van de vrouw dus min of meer voortgezet vanaf het moment van ondertekening van convenant omdat het bedrag van € 3.000,- netto en wonen in een kapitale villa die op dat moment nog € 3.000.000,- waard was, aansloot op de levensstandaard zoals partijen gewend waren. Daarbij is van belang dat vrij kort nadat het convenant getekend was, partijen alsnog in overleg zijn gegaan en de man in plaats van € 3.000,- € 4.000,- netto per maand is gaan betalen aan de vrouw. Belastingaanslagen van de vrouw, rente en aflossing van de hypotheek van de vrouw ziektekostenverzekering, telefoon, en internet werden aanvullend door de man betaald.”

Hieruit kan, mede in het licht van de overige stellingen van de man6., niet worden afgeleid dat (ook) de man kennelijk ervan uitging dat het bedrag van € 4.000,- niet behoeftedekkend was. Integendeel, de geciteerde passage en de overige stellingen van de man kunnen niet anders worden opgevat dan dat de man het genoemde bedrag, in samenhang met de overige voorzieningen, juist wél behoeftedekkend achtte. In zoverre mist het gestelde onder 2.2, 2.3 en 2.5 feitelijke grondslag.

Anders dan het cassatierekest onder 2.3 tot uitgangspunt neemt, blijkt uit de weergave van de stellingen van de man in rov. 11 niet dat het hof die stellingen aldus heeft opgevat dat het bedrag van € 4.000,- ‘sec’, dat wil zeggen zonder de rechtstreekse betalingen door de man van de periodieke lasten van de vrouw in de periode vóór de verkoop van de voormalige echtelijke woning en zonder een (aanzienlijk) eigen vermogen van de vrouw (en het daaruit te behalen rendement) ná verkoop van de voormalige echtelijke woning, volgens de man behoeftedekkend zou zijn geweest7.. In zoverre mist de klacht onder 2.3 feitelijke grondslag.

Overigens geldt ook hier dat het uiteindelijk niet gaat om de vraag of het overeengekomen bedrag van € 4.000,- op zichzelf, los van de overige voorzieningen van het convenant, behoeftedekkend was, maar of partijen met het (geheel van voorzieningen van het) convenant bewust van de wettelijke maatstaven (ten aanzien van de behoefte van de vrouw) zijn afgeweken.

Ook de klacht onder 2.3 dat, nu de regeling die gold vóór de verkoop van de echtelijke woning tussen partijen niet eens in dispuut was en de man zelfs onomwonden heeft erkend dat het alimentatiebedrag van € 4.000,- niet behoeftedekkend was, het hof met zijn duiding van de stellingen van de man ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, is tevergeefs voorgesteld. Het gaat in de rov. 9-12 om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of zij bij het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Waar partijen zich in dat verband mede op de relatie tussen de maandelijkse uitkering aan de vrouw en de arrangementen met betrekking tot de woonlasten van de vrouw hebben beroepen, was het niet ontoelaatbaar dat het hof bij de beantwoording van die vraag ook de voor de periode vóór de verkoop van de echtelijke woning in het convenant gemaakte afspraken betrok. Dat de man onomwonden zou hebben erkend dat het alimentatiebedrag van € 4.000,- niet behoeftedekkend was, is, zoals hiervóór (onder 3.5) al aan de orde kwam, niet juist. De man achtte dat bedrag, in relatie met de rechtstreeks door hem te betalen kosten (c.q. het later vrijvallende vermogen van de vrouw), juist wél behoeftedekkend.

Nu de voorgaande klachten falen, doet ook de onder 2.4 bedoelde doorwerking van het welslagen van die klachten in rov. 12 zich niet voor.

De klachten onder 2.5-2.13 richten zich tegen rov. 12 (hiervóór onder 2.4 reeds geciteerd).

Allereerst wordt onder 2.5 geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 12 dat de overeengekomen partneralimentatie tot aan de verkoop van de echtelijke woning met de wettelijke maatstaven in overeenstemming is geweest, geen stand kan houden, gelet op de onjuiste weergave van de stellingen van partijen. Het hof zou volgens de klacht hebben miskend dat partijen hebben gesteld dat het overeengekomen bedrag van € 4.000,- niet behoeftedekkend was.

Zoals hiervóór onder 3.4-3.5 al toegelicht, is de uitleg van de stellingen van partijen voorbehouden aan het hof als feitenrechter en is de door het hof gegeven uitleg, in het licht van de ingenomen stellingen en de tekst van art. 2.2 van het tussen partijen overeengekomen convenant, niet onbegrijpelijk. De klacht onder 2.5 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het cassatierekest strekt onder 2.6 ten betoge dat de overweging van het hof dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en daarmee art. 24 Rv heeft geschonden ontoelaatbaar onduidelijk is. Voor zover zou zijn bedoeld dat de vrouw niet de stelling zou hebben betrokken dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, is die overweging, gelet op de stellingen van partijen, volgens de klacht onbegrijpelijk en geldt dat niet de rechtbank maar het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en daarmee het recht heeft geschonden. Het hof heeft, nog steeds volgens de klacht, voorts de grenzen van de rechtsstrijd in appel miskend en daarmee het recht geschonden door niet uit te gaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de regeling in het convenant een “package deal” inhield (p. 3, bovenaan van de beschikking van 25 februari 2014), nu tegen dit oordeel van de rechtbank niet is gegriefd.

Het hof heeft met de overweging dat de rechtbank in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, kennelijk bedoeld dat de vrouw het feit dat bewust van de wettelijke maatstaven zou zijn afgeweken in eerste aanleg niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. De klacht tegen deze overweging (die, wat daarvan overigens zij, gelet op het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg, niet onbegrijpelijk is8.) kan niet tot cassatie leiden, omdat zij niet dragend is voor het oordeel dat van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven geen sprake is en dat de bestreden beslissing van de rechtbank derhalve geen stand kan houden.

Voor zover het onderdeel onder 2.6 klaagt dat het hof met zijn uitleg van de stellingen van partijen buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, vindt die klacht reeds weerlegging in hetgeen hiervóór (onder 3.4-3.6) aan de orde kwam.

Voor zover het onderdeel onder 2.6 het hof ten slotte verwijt buiten de rechtsstrijd van partijen te zijn getreden door te hebben miskend dat als in appel onbestreden vaststond dat de regeling in het convenant een “package deal” betrof waarin de alimentatiebijdrage voor de vrouw in samenhang met de verdeling tot stand is gekomen, geldt dat het hof, zoals hiervóór (onder 3.5) reeds aan de orde kwam, die omstandigheid wel degelijk in aanmerking heeft genomen en juist ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de overeengekomen partneralimentatie (de periodieke bijdrage, tezamen met de overige voorzieningen van het convenant, waaronder in het bijzonder de rechtstreeks door de man te verrichten betalingen c.q. het in een later stadium vrijvallende vermogen van de vrouw) behoeftedekkend was. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onder 2.7 wordt geklaagd dat, als het oordeel dat de (door partijen in aanmerking genomen) behoefte van de vrouw in de periode vóór de verkoop van de echtelijke woning met de wettelijke maatstaven in overeenstemming was, al houdbaar zou zijn, daaruit nog niet zonder meer de conclusie kan volgen dat daarmee de overeengekomen alimentatie ook in overeenstemming met de wettelijke maatstaf was. In de eerste plaats is, volgens de klacht, met dit oordeel over de behoefte in de periode voorafgaand aan de verkoop van de echtelijke woning, nog niets gezegd over de behoefte in de periode daarna. Daarnaast zegt het feit dat “de behoefte” eventueel in overeenstemming met de wettelijke maatstaven zou zijn vastgesteld, bovendien nog niets over de vraag of partijen op het punt van de draagkracht bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De vrouw heeft, volgens de klacht, over beide punten het nodige aangevoerd, op welke stellingen het hof volgens de klacht met geen enkel woord is ingegaan.

Ten aanzien van het eerste punt heeft de vrouw onder 2.8 betoogd dat de afspraken in het convenant over de alimentatie een “package deal” betroffen, waarin mede rekening werd gehouden met het feit dat zij geen pensioen heeft en dat de vaststelling van de (lagere) alimentatie (die haar levensstandaard rechtvaardigde) was gebaseerd op de veronderstelling dat de vrouw zou kunnen beschikken over een aanzienlijk vermogen (van € 1.000.000,-) waaruit de vrouw rendement zou kunnen genieten. Het hof heeft volgens de klacht in het geheel niet op deze stellingen gerespondeerd.

Voor wat betreft de draagkracht van de man wordt onder 2.9 gesteld dat tussen partijen als onbetwist vaststaat dat aan de vaststelling van de onderhoudsbijdrage geen draagkrachtberekening ten grondslag is gelegd, hetgeen ook met zoveel woorden is opgenomen in het convenant. Aangezien draagkracht een van de meest in het oog springende wettelijke maatstaven is aan de hand waarvan (de hoogte van) een onderhoudsbijdrage moet worden vastgesteld, staat daarmee volgens de klacht vast dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Het hof lijkt dat, nog steeds volgens de klacht, te hebben miskend, zodat zijn oordeel rechtens onjuist is; althans is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu - zonder nadere, ontbrekende - motivering, niet duidelijk is of, en zo ja op welke wijze, het hof deze omstandigheid (van het door partijen geheel buiten haken plaatsen van de draagkracht in de door hen gesloten overeenkomst) heeft meegewogen bij de beantwoording van de vraag of partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Het hof diende, nu de vrouw zich in hoger beroep op het standpunt had gesteld dat partijen bij het opstellen van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven waren afgeweken, allereerst te beoordelen of hiervan sprake was, alvorens te kunnen bepalen aan de hand van welke maatstaf het wijzigingsverzoek van de man diende te worden beoordeeld9.. In rov. 12 heeft het hof dit gedaan en geoordeeld dat “noch uit de gedingstukken noch uit wat de vrouw heeft aangevoerd, kan worden geconcludeerd dat partijen bij het opstellen van de overeenkomst tot levensonderhoud bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.”

Kennelijk heeft het hof voor dit oordeel (ten overvloede) verdere steun gevonden in de omstandigheid dat de behoefte van de vrouw en de overeengekomen partneralimentatie tot de verkoop van de voormalige echtelijke woning met de wettelijke maatstaven in overeenstemming zijn geweest: in zoverre was immers van een afwijking van de wettelijke maatstaven, laat staan van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven (dat wil zeggen, een afwijking waarbij het “opzet” van partijen ook bepaaldelijk op een afwijking van de wettelijke maatstaven was gericht10.), geen sprake. Aan de opsteller van de klacht kan worden toegegeven dat het hof zich niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of de overeengekomen alimentatie de behoefte van de vrouw ook ná de verkoop van de echtelijke woning zou dekken. Het ligt echter voor de hand dat het hof van dit laatste is uitgegaan, nu in de stellingen van partijen ligt besloten dat zij bij het sluiten van het convenant ervan zijn uitgegaan dat de vrouw na verkoop van de voormalige echtelijke woning uit (de opbrengsten van) het dan voor haar vrijvallende vermogen in haar eigen (en tot dan door de man te betalen) woonlasten zou kunnen voorzien. Ook hier teken ik aan dat het voor de door het hof in rov. 12 beantwoorde vraag of partijen in het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, aankomt op de verwachtingen die partijen ten tijde van het sluiten van het convenant omtrent de behoeftedekkendheid van de overeengekomen arrangementen hadden.

Het oordeel van het hof dat niet is aangetoond dat partijen bij het opstellen van de overeenkomst tot levensonderhoud bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, acht ik - gelet op de gedingstukken (waaruit eerder het tegendeel lijkt te volgen11.) - niet onbegrijpelijk. Tegen dit oordeel zijn ook geen specifieke klachten gericht.

De klachten tegen het oordeel dat de behoefte en derhalve de overeengekomen partneralimentatie tot aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning met de wettelijke maatstaven in overeenstemming zijn geweest, acht ik, voor zover de vrouw al belang heeft bij die klachten die tegen een niet-dragende overweging zijn gericht, overigens ongegrond. Dat sprake was van een “package deal”, impliceert allerminst dat de overeengekomen alimentatie, in samenhang met de overige elementen van die “package deal” (de door de man rechtstreeks verrichte betalingen c.q. het later vrijvallende vermogen van de vrouw), niet behoeftedekkend en in zoverre dus niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven was.

Dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op het betoog van de vrouw dat partijen (ook) ten aanzien van de draagkracht van de man bewust van de wettelijke maatstaven zouden zijn afgeweken, kan ik niet volgen. Het hof heeft in rov. 12 uitdrukkelijk overwogen dat uit het feit dat partijen geen (behoefte- en) draagkrachtberekening hebben gemaakt, niet kan worden afgeleid dat zij bewust van de wettelijke maatstaven hebben willen afwijken. Dat oordeel is alleszins begrijpelijk. Nu partijen een partneralimentatie hebben vastgesteld die, naar zij aannamen, (binnen het geheel van de getroffen arrangementen) behoeftedekkend zou zijn, ligt het voor de hand dat, zoals ook de man heeft gesteld (zie rov. 11), van een draagkrachtberekening is afgezien, omdat aanstonds duidelijk was dat de draagkracht van de man voor de (behoeftedekkende) partneralimentatie toereikend was. Van een relevante afwijking van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de draagkracht van de man zou onder de bedoelde omstandigheden slechts sprake zijn geweest, als de overeengekomen partneralimentatie de draagkracht van de man van stonde af aan te boven zou zijn gegaan en partijen, alhoewel zij zich dat zouden hebben gerealiseerd, zulks willens en wetens zouden hebben aanvaard. Dat is echter niet door partijen gesteld en evenmin gebleken.

Onder 2.10 wordt betoogd dat de in de rov. 10-12 gegeven rechtens onjuiste, althans niet van een toereikende motivering voorziene, oordelen van het hof doorwerken in de daarop volgende rechtsoverwegingen en de wijze van toetsing. Volgens de klacht geldt zulks meer specifiek voor het oordeel in rov. 13 dat, “(a)angezien geen sprake is van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven”, de overeenkomst betreffende het levensonderhoud kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden wanneer deze als gevolg daarvan ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW). Volgens de klacht onder 2.11 zal in het geval bij de totstandkoming van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het hof heeft volgens het onderdeel geen blijk ervan gegeven een dergelijke toets te hebben uitgevoerd.

Nu het oordeel dat van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven geen sprake is, stand houdt, faalt de klacht onder 2.10-2.11. Bij die stand van zaken heeft het hof in rov. 13 bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek de juiste maatstaf gehanteerd, te weten die van art. 1:401 lid 1 BW.

Onder 2.12 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek van de man rekening had moeten houden met de onbalans en ongelijkheid in de verdeling als resultaat van de “package deal” van de tussen partijen in hun convenant gemaakte afspraken. Volgens de klacht heeft het hof dat verzuimd, althans niet kenbaar gedaan, zodat zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Onder 2.13 wordt in het verlengde hiervan betoogd dat door alleen de alimentatie en de duur van de alimentatie “eruit” te halen en “los te koppelen” van de verdeling, en door opnihilstelling en beperking van de alimentatieduur te vragen, zonder de aspecten van de verdeling in de bepleite aanpassing te betrekken, een situatie ontstaat die regelrecht in strijd is met wat partijen zijn overeengekomen, en met wat partijen bij het opstellen van het convenant voor ogen heeft gestaan. Het hof respondeert volgens de klacht in het geheel niet op deze (essentiële) stellingen, zodat zijn oordeel niet toereikend is gemotiveerd.

Zoals hiervoor onder 3.18 al aangegeven, heeft het hof bij het beoordelen van het wijzigingsverzoek van de man de juiste maatstaf van art. 1:401 lid 1 BW gehanteerd. Het betoog onder 2.12 en 2.13 dat de rechter bij het beoordelen van het wijzigingsverzoek van de man rekening had moeten houden met de (onbalans en ongelijkheid in de verdeling als resultaat van de) overige afspraken die partijen in het convenant hebben vastgelegd, faalt. Volgens vaste rechtspraak volgt immers uit de aard van de alimentatiebeschikking op de voet van art. 1:401 lid 1 BW dat, afgezien van het zich volgens het hof hier niet voordoende geval dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, de rechter, wanneer hij eenmaal heeft vastgesteld dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen, geheel vrij is om met inachtneming van alle ten tijde van zijn beslissing bestaande relevante omstandigheden en zonder door de aldus achterhaalde overeenkomst in zijn vrijheid te worden beperkt, die overeenkomst te wijzigen dan wel in te trekken12..

Onderdeel B is gericht tegen rov. 14-16 (hiervóór onder 2.4 reeds geciteerd). Onder 2.14 wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat de man, gelet op zijn financiële situatie, met ingang van 1 september 2011 geen draagkracht heeft om enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen en dat deze wijziging van omstandigheden ertoe leidt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en zal overgaan tot wijziging van de overeenkomst betreffende het levensonderhoud, rechtens onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt onder 2.15-2.22 verder uitgewerkt.

Onder 2.15 klaagt het onderdeel dat het hof de stelling van de man dat er sprake is van een daling van zijn inkomen uit de besloten vennootschap [A] B.V. kennelijk zonder meer voor juist heeft aangenomen en dit oordeel (kenbaar) uitsluitend heeft gebaseerd op de aangifte IB 2012 en de verklaringen van de man over de daling van zijn inkomen van een bedrag van € 7.700,- netto per maand naar € 4.050,- per maand ten tijde van de verkoop van de voormalige echtelijke woning (eind 2013). Volgens de klacht is dit oordeel, gelet op de gemotiveerde stellingen van de vrouw zowel inzake de hoogte van het inkomen van de man (zoals nader toegelicht onder 2.18-2.19), alsook inzake de (voortdurende) vragen over de achtergronden van de rekening-courant schuld van de man aan [A] B.V. onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Onder 2.19 wordt – naar ik begrijp - voorts geklaagd dat, voor zover het hof bij zijn oordeel of er sprake is van een wijziging van omstandigheden alleen is uitgegaan van het inkomen van de man uit [A] B.V. en niet van het inkomen van de man “as such”, dit oordeel rechtens onjuist is, althans in ieder geval lijdt aan een motiveringsgebrek. Er wordt in dit verband gewezen op de werkzaamheden die de man verricht bij [B] B.V. en het feit dat de vrouw steeds heeft aangedrongen op het verschaffen van duidelijkheid door de man over de aard en omvang van die betrokkenheid bij [B] B.V..

Voor zover de klacht onder 2.15 tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel dat er sprake is van een daling van het inkomen van de man uit de besloten vennootschap [A] B.V. alleen heeft gebaseerd op de aangifte IB 2012 en de verklaringen van de man over de daling van zijn inkomen, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel blijkens rov. 16 immers mede gebaseerd op “het exploitatieresultaat van de B.V. van de man en het maximaal door de man daaruit te genereren inkomen”. Hieruit volgt dat het hof (ook) acht heeft geslagen op de door de man overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen van [A] B.V., waaruit het voor de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 steeds negatieve exploitatieresultaat van [A] B.V. kenbaar is13..

Het kennelijke oordeel van het hof dat er sprake is van een daling van het inkomen van de man uit [A] B.V. (blijkens rov. 16 heeft het hof het maximaal uit die vennootschap te genereren inkomen in aanmerking genomen), acht ik, gelet op de in het geding gebrachte financiële stukken14., niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 17 oktober 2014 over zijn nieuwe onderneming [B] heeft verklaard15.en op de met betrekking tot die onderneming overgelegde stukken16., acht ik evenmin onbegrijpelijk dat het hof kennelijk van oordeel was dat het inkomensverlies van de man niet door uit die nieuwe onderneming te genereren inkomsten wordt gecompenseerd. Ik teken daarbij nog aan dat het hof mijns inziens niet was gehouden de door de vrouw onder 2.18 en 2.19 genoemde stellingen alle in zijn beschikking te bespreken. Nu de bestreden beschikking voldoende inzicht biedt in de gedachtegang die het hof heeft geleid tot zijn oordeel dat grond bestaat voor de toepassing van art. 1:401 lid 1 BW, is van een motiveringsgebrek geen sprake17..

De klacht onder 2.17, die vooronderstelt dat het hof kennelijk (zonder meer) heeft aangenomen dat de schuld in rekening-courant van de man aan [A] B.V. zo hoog is opgelopen doordat de man de kosten van de voormalige echtelijke woning is blijven betalen en de rente niet meer aftrekbaar was, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In de beschikking van het hof kan mijns inziens niet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld over de reden van de hoogte van de rekening-courantschuld. Het hof heeft in rov. 16 slechts vastgesteld dát er een rekening-courantschuld is.

Ten aanzien van het inkomen van de man wordt onder 2.22 ten slotte nog aangevoerd dat het hof niet ongemotiveerd mocht voorbijgaan aan het verzoek van de vrouw om een deskundige te benoemen die de juistheid van de door de man in het geding gebrachte financiële stukken zou controleren.

Volgens vaste rechtspraak is het overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt of hij tot het benoemen van een deskundige overgaat18.. Ik acht het feit dat het hof kennelijk geen behoefte had aan nadere deskundige voorlichting, gelet op de reeds beschikbare informatie19., niet onbegrijpelijk. De klacht onder 2.22 faalt derhalve.

Voor wat betreft de tweede grond waarop de man zijn wijzigingsverzoek heeft gebaseerd - de kosten van de voormalige echtelijke woning - wordt onder 2.16 aangevoerd dat met deze kosten op voorhand rekening is gehouden bij het opstellen van het convenant. Tevens wordt betoogd dat de vrouw heeft gesteld dat partijen rekening hebben gehouden met een wat langere verkooptijd. Volgens de klacht heeft het hof, gelet hierop, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het criterium gewijzigde omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In de gedachtegang van het hof speelde, naast de vermindering van de inkomsten van man, mede een rol dat de voor de man aan de echtelijke woning verbonden lasten hoger waren dan ten tijde van het convenant was voorzien, omdat de man die kosten gedurende veel langere tijd voor zijn rekening heeft moeten nemen dan waarvan partijen ten tijde van het convenant waren uitgegaan. Aan die gedachtegang doet niet af dat bij het opstellen van het convenant op voorhand rekening was gehouden met de kosten van de echtelijke woning en evenmin dat partijen met een wat langere verkooptijd (dan enkele maanden) rekening hadden gehouden. Gelet op de stellingen van de man20.en de onder 2.16 aangehaalde stelling van de vrouw, is het oordeel dat partijen bij het opstellen van het convenant geen rekening hebben gehouden met een verkooptijd van zeven jaar, niet onbegrijpelijk21..

Onder 2.21 wordt geklaagd dat de vaststelling door het hof in rov. 16 dat beide partijen ter terechtzitting hebben ingestemd met de suggestie van de voorzitter van het hof dat [A] B.V. technisch failliet is, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. De klacht wijst erop dat de vrouw zowel in haar verweerschrift in hoger beroep als in haar brief van 31 oktober 2014 aan het hof heeft aangevoerd waarom in haar zienswijze niet aangenomen mag worden dat [A] B.V. technisch failliet is. Het is volgens de klacht onbegrijpelijk dat het hof daarop geen acht heeft geslagen.

Het hof heeft in rov. 16 overwogen: “ [A] B.V. is technisch failliet. Ter zitting is door het hof aan partijen voorgehouden dat de man materieel eveneens failliet is, hetgeen door zowel de man als de vrouw is erkend.” Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, lees ik in deze overweging niet dat het hof heeft vastgesteld dat partijen hebben ingestemd met de conclusie dat [A] B.V. technisch failliet is22.. Hetgeen door het hof aan partijen is voorgehouden ziet, blijkens de geciteerde overweging, op de financiële positie van de man zelf. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Voor zover zou zijn beoogd te klagen dat de vaststelling van het hof dat partijen ermee hebben ingestemd dat de man materieel failliet is, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is, geldt dat de vrouw niet heeft verwezen naar door haar ingenomen stellingen die op het tegendeel wijzen. Voorts teken ik aan dat het hof vrij was om voor zijn beoordeling van het geschil belang te hechten aan tijdens de mondelinge behandeling gemaakte opmerkingen (ook als deze niet in een proces-verbaal zijn neergelegd) en dat de vaststelling door het hof van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst23..

Onder 2.20 wordt betoogd dat op het moment dat zou worden aangenomen dat een relevante wijziging van omstandigheden zich heeft voorgedaan, in ieder geval een draagkrachtberekening dient te worden gemaakt op grond van het actuele inkomen van de alimentatieplichtige, waarbij tevens van belang is welke prognoses voor de toekomst reëel zijn en als uitgangspunt kunnen dienen. Dit geldt, volgens de klacht, temeer in dit geval nu de (rente)lasten verbonden aan de voormalige echtelijke woning die de man mede aan zijn wijzigingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, sedert december 2013 zijn komen te vervallen. De vrouw is hierop uitgebreid ingegaan in de brief van 21 oktober 2014 aan het hof. Het hof heeft op deze stellingen niet gerespondeerd zodat, nog steeds volgens de klacht, de motivering van ’s hofs oordeel onvoldoende is.

Op grond van vaste rechtspraak moet de rechter, wanneer een wijzigingsgrond aanwezig wordt geacht, op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe uitkering vaststellen24..

In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 16 vastgesteld dat de man materieel failliet is. Het hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de man met ingang van de door hem verzochte ingangsdatum, 1 september 2011, geen draagkracht heeft om enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen.

Kennelijk heeft het hof hier aansluiting gezocht bij de vaste jurisprudentie volgens welke, indien een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond opnihilstelling van de door hem verschuldigde alimentatie verzoekt, de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan dient uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen25.. Ik acht overeenkomstige toepassing van die jurisprudentie in het onderhavige geval, waarin is vastgesteld dat de man materieel failliet is26., niet onbegrijpelijk27..

Als het hof de door mij veronderstelde gedachtegang heeft gevolgd, kan ook het achterwege laten van een draagkrachtberekening niet aan het hof worden tegengeworpen: een draagkrachtberekening wordt door de bedoelde jurisprudentie immers niet vereist.

Ook de klacht dat het bestreden oordeel niet opgaat voor de periode ná de verkoop van de voormalige echtelijke woning, nu met die verkoop de voor de man aan die woning verbonden (rente)lasten kwamen te vervallen, treft naar mijn mening geen doel. Het hof heeft zich rekenschap ervan gegeven dat de schuldenlast van de man door de verkoop van de voormalige echtelijke woning niet wezenlijk is verminderd (rov. 16: “(…) Uit de aangifte inkomstenbelasting 2012 van de man blijkt een totale schuld van € 4.817.683. Deze schuld betrof de schuld vóór de verkoop van de voormalige echtelijke woning. Nu de verkoopopbrengst van de woning € 900.000,- betrof resteert nog immer een zeer grote schuld (…)”). In overeenstemming daarmee heeft het hof de bedoelde toestand van een materieel faillissement van de man niet slechts betrokken op de situatie van de man vóór de verkoop van de voormalige echtelijke woning, maar ook, en zelfs in de eerste plaats, op de situatie van de man ná die verkoop (rov. 16: “(…) Ter zitting is door het hof aan partijen voorgehouden dat de man materieel eveneens failliet is, hetgeen door zowel de man als de vrouw is erkend.”; onderstreping toegevoegd; LK). Waar naar het oordeel van het hof de bedoelde (vermogens)toestand van een materieel faillissement voor het ontbreken van draagkracht van de man beslissend is, doet niet ter zake dat de voor de man aan de voormalige echtelijke woning verbonden (rente)lasten inmiddels zijn gewijzigd.

Dat, zoals het onderdeel stelt, die (rente)lasten (geheel) zijn vervallen, is overigens niet juist. Zo heeft het hof in rov. 16 gereleveerd dat uit de aangifte Inkomstenbelasting 2012 onder meer blijkt van een schuld van de man aan de vennootschap van € 1.829.626,- uit hoofde van de hypothecaire geldlening. Van deze schuld moet, gelet op de verkoopopbrengst van € 900.000,-, nog een minstens zo groot bedrag resteren. Daarbij wijs ik er nog dat de rechtbank (op p. 3 van haar beschikking) heeft overwogen dat er “thans” (na de verkoop van de voormalige echtelijke woning) schulden ter zake van die woning resteren, niet alleen aan [A] B.V., maar óók aan de bank. Het is ook tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk dat het hof de financiële toestand van de man na de verkoop van de voormalige echtelijke woning niet als minder penibel heeft beoordeeld.

Onderdeel C bevat onder 2.23 een motiveringsklacht en komt kennelijk op tegen rov. 8 (hiervóór onder 2.4 reeds aangehaald) waarin het hof het oordeel van de rechtbank dat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat de onderhoudsplicht van de man zou ingaan per 31 december 2006 en 12 jaar (derhalve tot 31 december 2018) zou duren, heeft bekrachtigd. Volgens de klacht is deze bekrachtiging onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien de vrouw de stelling heeft betrokken dat ook in een periode waarin geen crisis heerst de verkoop van een pand dat getaxeerd was op € 3.200.000,- niet eenvoudig te realiseren zou zijn en dat partijen dus met een wat langere verkooptijd rekening hebben gehouden. Nu de ondertekening van het echtscheidingsconvenant eerst plaatsvond op 10 augustus 2006, ligt de door het hof gegeven uitleg aan de (van de wet afwijkende) afspraak tussen partijen inzake de begindatum voor de termijn van 12 jaar volgens het onderdeel ook weinig voor de hand; in die uitleg zouden partijen de afwijkende afspraak immers hebben gemaakt met het oog op een periode van slechts enkele maanden.

Dat partijen, zoals de vrouw heeft gesteld, rekening zouden hebben gehouden met een “wat langere verkooptijd”, maakt het kennelijke oordeel van het hof dat bij het opstellen van het convenant in elk geval géén rekening is gehouden met een verkooptijd van zeven jaar, mijns inziens niet onbegrijpelijk (zie ook hiervóór onder 3.28).

Bij het betoog van de vrouw dat het niet voor de hand ligt dat partijen bij het ondertekenen van het convenant op 10 augustus 2006 een van de wet afwijkende afspraak zouden hebben gemaakt die slechts in een uitstel van de aanvangsdatum van de termijn van 12 jaar met enkele maanden zou resulteren, teken ik aan dat het cassatierekest niet verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken waar de vrouw dit standpunt (eerder) heeft betrokken. Dat, zoals de vrouw heeft gesteld, partijen rekening zouden hebben gehouden met een “wat langere verkooptijd”, impliceert in elk geval niet dat partijen bij het maken van de afspraak in plaats van een termijn van maanden van een termijn van jaren zouden zijn uitgegaan. De gedingstukken wijzen eerder erop dat aan partijen voor ogen stond dat de verkoop van het onroerend goed (met inbegrip van de voormalige echtelijke woning) nog in 2006 zou kunnen worden gerealiseerd en dat per 31 december 2006 volledig zou kunnen worden afgerekend28.. Ook in dat licht acht ik de uitleg die het hof aan de tussen partijen gemaakte afspraak heeft gegeven, niet onbegrijpelijk.

De klacht van onderdeel C faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal