Hof 's-Hertogenbosch, 19-07-2023, nr. 22/01062, nr. 22/01063, nr. 22/01064, nr. 22/01065, nr. 22/01066, nr. 22/01067, nr. 22/01290

Partijen zijn tot het indienen van het nadere stuk van belanghebbende van 16 juni 2023 altijd uitgegaan van het standpunt dat slechts één participant deelneemt in belanghebbende (éénpitter). In het nadere stuk van 16 juni 2023 stelt belanghebbende voor het eerst dat er sprake is van drie participanten. Nadere stukken ter onderbouwing van dit standpunt heeft belanghebbende niet verstrekt. De inspecteur heeft dit standpunt in zijn pleitnota bestreden bij gebrek aan bewijs(stukken) die het standpunt van belanghebbende onderschrijven.

Tijdens de zitting heeft gemachtigde aangeboden dit nader bewijs alsnog te willen verstrekken. De inspecteur heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft gesteld dat het in een zo’n laat stadium doen van een dergelijk bewijsaanbod in strijd is met de goede procesorde.

Gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat bij een eerdere inventarisatie van het karakter van de fondsen waarvoor hij als gemachtigde optreedt, de fondsbeheerder een fout heeft gemaakt. In januari 2023 is gebleken dat belanghebbende ten onrechte als éénpitter werd aangemerkt. Gemachtigde heeft, daarnaar gevraagd door het hof tijdens het onderzoek op de zitting, niet kunnen verklaren waarom hij op dat moment de inspecteur en het hof hiervan niet in kennis heeft gesteld. Gemachtigde is een professionele procespartij. Het had op zijn weg gelegen om - nadat al die jaren zou zijn uitgegaan van een verkeerde feitenvaststelling - zo snel mogelijk de wederpartij en het hof in kennis te stellen van de wijziging van zijn standpunt ten aanzien van de feiten. Hij heeft dit niet gedaan en zelfs in het nadere stuk van 16 juni 2023 het gewijzigde standpunt niet met bewijs(stukken) onderbouwd. Onder die omstandigheden acht het hof het, mede gelet op het belang van de wederpartij, in strijd met de goede procesorde om belanghebbende alsnog de gelegenheid te geven nader bewijs te leveren. Belanghebbende wordt daarom niet in de gelegenheid gesteld om alsnog nader bewijs te leveren.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur dat er sprake is van meerdere participanten in belanghebbende en het ontbreken van bewijs daarover, acht het hof de stelling van belanghebbende niet aannemelijk. Het hof gaat er daarom vanuit - zoals partijen tot het stuk van 16 juni 2023 ook hebben gedaan - dat er sprake is van een éénpitter.

Het hof heeft in zijn uitspraak van 20 juli 2022,1.over een met belanghebbende vergelijkbaar beleggingsfonds, onder meer het volgende overwogen:

“(…)

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting.

B]elanghebbende [moet] voor vennootschapsbelastingdoeleinden als transparant (…) worden aangemerkt. (…) Redengevend daarvoor is dat belanghebbende een Spezial Sondervermögen is met, onafgebroken, slechts één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen. Gezien de uitspraak van het hof van 12 oktober 2017,2.over een feitencomplex dat niet op relevante wijze afwijkt van het onderhavige, en het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 20203.moet een dergelijk beleggingsfonds worden aangemerkt als een privébeleggingsfonds van de deelgerechtigde en kan zo’n fonds niet als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden gekwalificeerd. Dat betekent dat belanghebbende, behoudens het hiernavolgende inzake doelvermogens, niet als lichaam voor de heffing van vennootschapsbelasting wordt aangemerkt en dat belanghebbende evenmin de opbrengstgerechtigde is voor de heffing van dividendbelasting. Het onderhavige verzoek is niet (mede) een verzoek namens de enige deelgerechtigde in het vermogen van belanghebbende. Belanghebbende, noch die deelgerechtigde, kan dus aanspraak maken op teruggaaf van dividendbelasting. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien belanghebbende als doelvermogen aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting. Het hof zal belanghebbendes in dat verband betrokken stellingen hierna behandelen.

(…)

Ten aanzien van de doelvermogensstelling (…) en het recht op teruggaaf van dividendbelasting

Het hof stelt voorop dat de merites van de doelvermogenskwalificatie in de uitspraak van 3 september 2021 thans niet ter beoordeling voorliggen. De juistheid van het desbetreffende oordeel is voorgelegd aan de Hoge Raad in het kader van het tegen die uitspraak ingestelde cassatieberoep.4.

Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen heeft uitgegeven aan de enige participant in dat vermogen. Die enige participant is door middel van die certificaten in economische zin gerechtigd tot de vermogensbestanddelen van belanghebbende. Het hof is van oordeel dat die participant, door middel van de bewijzen van deelgerechtigdheid, aanspraak kan maken op het vermogen van belanghebbende in de in overweging 3.7.3 van het arrest van 24 januari 20205.bedoelde zin. Dat de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid prohibitief is voor de kwalificatie van belanghebbende als doelvermogen wordt bevestigd door het arrest van 16 april 2021.6.Verder is dat oordeel in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020,7.waarin het recht op teruggaaf van dividendbelasting voor buiten Nederland gevestigde doelvermogens is beperkt tot gevallen die kunnen worden vergeleken met in Nederland niet of beperkt belastingplichtige stichtingen die vergelijkbare aandelenbelangen houden ter zake waarvan dividenden worden uitgekeerd. Belanghebbende kan dan ook wegens de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid aan de deelgerechtigde in zijn vermogen niet als doelvermogen worden gekwalificeerd.

Het hof ziet in de hiervoor aangehaalde conclusie van 27 mei 2022 geen reden voor een andersluidend oordeel. De daarin geuite opvatting dat deelgerechtigden een juridische mede-eigendomsaanspraak moeten hebben op het vermogen van het fonds stemt niet overeen met de tot op heden dominante lezing van de doelvermogensuitleg zoals vervat in het arrest van 24 januari 2020. Die opvatting is ook niet te verenigen met de afdoening in cassatie van 16 april 2021 inzake Schotse beleggingsfondsen, mede gelet op de wijze waarop de vermogensrechten bij die fondsen contractueel zijn geregeld.8.Het hof acht geen goede grond aanwezig om die fondsen en fondsen als de onderhavige vanuit het doelvermogensbegrip verschillend te behandelen, omdat in al die gevallen de uitgifte van participatiebewijzen in beginsel leidt tot niet meer dan een economische deelgerechtigdheid, zonder juridische (mede)eigendomsaanpra(a)k(en). Die economische deelgerechtigdheid leidt ertoe dat het fondsvermogen kan worden toegerekend aan deelgerechtigden, zodat niet het risico van een heffingsvacuüm ontstaat bij (beleggings)vermogen dat niet toerekenbaar is aan achterliggende (rechts)personen.

Het andersluidende betoog van belanghebbende stuit op het voorgaande af.

Belanghebbende heeft verder betoogd dat het desalniettemin recht heeft op voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, door middel van de door hem verzochte teruggave van dividendbelasting, (kortweg) omdat belanghebbende daar als naar vreemd recht opgericht fonds hoe dan ook recht op zou hebben. Belanghebbende beroept zich in dit verband onder andere op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak A SCPI.9.Het hof verwerpt het desbetreffende betoog op de navolgende gronden.

Ten eerste miskent het betoog van belanghebbende dat Nederland niet in zijn algemeenheid economisch dubbele belastingheffing voorkomt ter zake van beleggingsdividendinkomen. Voor gevallen als het onderhavige geldt dat Nederland een zodanige voorkoming alleen verleent indien het beleggingsinkomen wordt genoten door een fiscale beleggingsinstelling, die aan verschillende wettelijke voorwaarden moet voldoen. Nederland kent dus geen algemeen recht op voorkoming van economische dubbele belastingheffing ter zake van dividendinkomen als het onderhavige, binnenslands noch bij dividenduitkeringen aan buiten Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders. Nederland oefent daarmee soevereiniteit uit op fiscaal terrein, die als zodanig niet wordt beperkt door de EU-Verdragsbepalingen betreffende het recht op vrij kapitaalverkeer. Weliswaar kan de omstandigheid dat ingezeten belastingplichtigen in Nederland aan een eindheffing zijn onderworpen, met verrekening van dividendbelasting als voorheffing, terwijl van niet-ingezetenen in Nederland uitsluitend dividendbelasting wordt geheven, leiden tot een schending van vrijverkeersrechten van niet-ingezetenen,10.maar belanghebbende heeft niet aan de hand van een drukvergelijking (of anderszins) uiteengezet of en zo ja in hoeverre een overigens met belanghebbende vergelijkbare ingezeten belastingplichtige aan een lagere belastingdruk ter zake van hetzelfde dividendinkomen zou zijn onderworpen.

Daarnaast wordt belanghebbende, anders dan belanghebbende betoogt, niet tegengeworpen dat belanghebbende bij overeenkomst is opgericht. Ook bij overeenkomst opgerichte beleggingsfondsen (fondsen voor gemene rekening) kunnen naar Nederlands recht immers als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt. Indien dergelijke fondsen aan de daaraan gestelde eisen voldoen, hebben zij recht op teruggaaf van dividendbelasting. Het criterium van oprichting bij overeenkomst is in de Nederlandse rechtsorde geen noodzakelijke, noch voldoende voorwaarde voor de kwalificatie van een lichaam als fiscale beleggingsinstelling. Dat geldt zowel binnenslands als in grensoverschrijdende situaties. Een zonderonderscheidbelemmering doet zich dan ook niet voor.

Belanghebbende kan niet als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt, (reeds) omdat niet voor gemene rekening wordt belegd. Het vereiste van beleggen voor gemene rekening geldt zowel in binnenlandse verhoudingen als in grensoverschrijdende situaties. Van dat vereiste kan evenmin worden geoordeeld dat het een zonderonderscheidbelemmering is. Het gaat niet om een vereiste dat eigen is aan de Nederlandse markt, waaraan alleen in Nederland gevestigde beleggingsfondsen kunnen voldoen. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met, bij voortduring, slechts één deelgerechtigde, als fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden aangemerkt.

Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is belanghebbende verder niet objectief vergelijkbaar met beleggingsfondsen waarmee voor gemene rekening wordt belegd, meer in het bijzonder fiscale beleggingsinstellingen. Betrokken op de regeling waarop belanghebbende zich (uiteindelijk) beroept, zijnde de gunstige regeling voor fiscale beleggingsinstellingen, geldt dat Nederland met die regeling het collectieve beleggen via dergelijke instellingen fiscaal wil faciliteren. Die beperking tot collectieve beleggingsvormen is inmiddels ook in diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie als legitiem fiscaal beleidsdoel erkend, onder andere in de zaak A SCPI waarop belanghebbende zich beroept. In het licht van dat doel kan een privébeleggingsfonds als belanghebbende niet vergelijkbaar worden geacht met collectieve beleggingsfondsen waarvoor het Nederlandse regime is bedoeld.

Voor zover belanghebbende, ten slotte, betoogt dat Nederland belanghebbende niet als transparante entiteit mag aanmerken, maar als lichaam moet kwalificeren, overweegt het hof dat geen (huidige) regel van unierecht een dergelijke dwingende kwalificatie kan bewerkstelligen. De Nederlandse kwalificatieregels gelden zonder onderscheid. Het valt niet in te zien dat in Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid tot haar vermogen in dit verband anders worden behandeld dan belanghebbende. Het valt evenmin in te zien dat de kwalificatieregels de facto ten nadele van buiten Nederland gevestigde fondsen uitwerken. De Nederlandse kwalificatieregels leiden er slechts toe dat privébeleggingsfondsen zoals belanghebbende en besloten beleggingsfondsen niet als lichaam voor vennootschapsbelastingdoeleinden en opbrengstgerechtigde voor de heffing van dividendbelasting worden aangemerkt, wat noodzakelijkerwijs betekent dat de achterliggende deelgerechtigde tot het vermogen in een zodanig fonds als belastingsubject voor die heffingen wordt aangemerkt.

In het onderhavige geval staat vast dat het verzoek niet (mede) namens de achterliggende deelgerechtigde tot het vermogen van belanghebbende is gedaan.

Gelet op het voorgaande moet het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.”

Het voorgaande is mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak. Daarom moet het hoger beroep ongegrond worden verklaard.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.