Rb. Utrecht, 04-07-2012, nr. 779013 UC EXPL 11-16575 H/4087

In onderhavige procedure staat vast dat tussen [eiseres] en Noorder Apotheek een arbeidsovereenkomst bestaat en dat dit dienstverband thans een omvang heeft van 16 uur per week. Partijen zijn echter verdeeld over de overeengekomen functie en de daarbij horende salariëring en verantwoordelijkheden. [eiseres] stelt dat zij in dienst getreden is als (tweede) apotheker en dat zij in die hoedanigheid ook werkzaamheden heeft uitgevoerd, terwijl Noorder Apotheek zich op het standpunt stelt dat [eiseres] in dienst getreden is als algemeen ondersteunend medewerker.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem of haar gestelde feiten de bewijslast te dragen. Dit zou in onderhavige casus betekenen dat [eiseres] moet bewijzen dat zij in maart 2006 als apotheker in dienst getreden is bij Noorder Apotheek. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken als een geschreven of ongeschreven regel een andere verdeling van de bewijslast vereist. [eiseres] heeft ter comparitie gesteld dat een dergelijke regel in onderhavig geval van toepassing is. De kantonrechter overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsvoorwaardenregeling voor apothekers in loondienst, welke is opgesteld door de beroepsorganisatie van apothekers, en welke ook gerespecteerd wordt door Noorder Apotheek, is opgenomen dat schriftelijk een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met een apotheker. De kantonrechter overweegt voorts dat in artikel 17 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Apotheken, welke vanaf maart 2006 van kracht was, is opgenomen dat met apotheekwerknemers in een andere functie dan die van apotheker een schriftelijke arbeidsovereenkomst moet worden aangegaan. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is recht in de zin van artikel 79 Wet RO dat, zo nodig ambtshalve, door de rechter moet worden toegepast (HR 20 september 2002, JAR 2002, 249). Uit het voorgaande volgt dat aan [eiseres], zowel in het geval dat zij als apotheker als in het geval dat zij als algemeen ondersteunend medewerker in dienst getreden is, een schriftelijke arbeidsovereenkomst had moeten worden aangeboden. Ook staat vast dat Noorder Apotheek pas in de zomer van 2009, ruim drie jaar na aanvang van het dienstverband, een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft aangeboden.

De verplichting om een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan is er voor bedoeld om bewijsproblemen en meer in het bijzonder een bewijsnood aan de zijde van een werknemer te voorkomen. Indien een werkgever in strijd met een arbeidsvoorwaardenregeling en/of een CAO geen, althans meer dan drie jaar na de aanvang van het dienstverband een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dan dient, zo overweegt de kantonrechter, de werkgever het (bewijs)risico voor eventuele onduidelijkheden over de afspraken over de uit te oefenen functie en de te verrichten werkzaamheden te dragen. Dit maakt dat in onderhavige casus, in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv, op grond van een bijzondere regel Noorder Apotheek dient te bewijzen dat partijen in maart 2006 hebben afgesproken dat [eiseres] in dienst zou treden in functie van algemeen ondersteunend medewerker en dat zij de daarbij behorende werkzaamheden zou gaan uitvoeren. Hiertoe krijgt Noorder Apotheek een bewijsopdracht zoals hieronder geformuleerd.

Uitleg overeenkomst

Voor de uitleg van een overeenkomst dient niet alleen naar de inhoud van die overeenkomst gekeken te worden, maar ook naar datgene dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In het geval van een arbeidsovereenkomst worden deze verwachtingen mede ingegeven door de wijze waarop partijen vanaf de aanvang van de overeenkomst uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst, de hoogte van het overeengekomen salaris en overige omstandigheden. Omdat voor de uitleg van de arbeidsovereenkomst alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld moeten worden, zal pas worden overgegaan tot een weging van hiervoor en -na genoemde feiten en omstandigheden nadat partijen uitvoering hebben gegeven aan de in het dictum opgenomen bewijsopdracht.

Werkzaamheden

Partijen zijn verdeeld over de aard en inhoud van de verrichtte werkzaamheden. [eiseres] stelt dat zij structureel en op instructie van Noorder Apotheek werkzaamheden heeft verricht die zijn voorbehouden aan apothekers, waar onder het uitvoeren van eindcontroles van recepten, het beantwoorden van vragen van assistenten, het voeren van gesprekken met patiënten in hoedanigheid van apotheker, het invoeren van bereidingsvoorschriften en de afgifte van methotrexaat. Noorder Apotheek heeft deze feiten gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv krijgt [eiseres] de opdracht om voornoemde feiten te bewijzen.

De andere, door [eiseres] gestelde werkzaamheden (het afhandelen van interacties en contra-indicaties, het voeren van overleg met de Tetralogie Informatie Service en het in ontvangst nemen van geretourneerde euthanatica van huisartsen), heeft Noorder Apotheek niet zo zeer betwist, wel heeft zij gemotiveerd gesteld dat deze niet tot het exclusieve domein van de tweede apotheker behoren dan wel dat [eiseres] in strijd met haar bevoegdheden heeft gehandeld. Gezien het verweer van Noorder Apotheek krijgt [eiseres] de opdracht om te bewijzen dat voornoemde werkzaamheden binnen Noorder Apotheek zijn voorbehouden aan de tweede apotheker.

De stelling van [eiseres] dat zij overleg heeft gehad met huisartsen wordt terzijde gelaten. Van deze zijde van Noorder Apotheek is een aantal verklaringen in het geding gebracht van huisartsen waaruit volgt dat zij niet bekend zijn met [eiseres] (in hoedanigheid van apotheker). [eiseres] heeft hierop bij akte gereageerd met het verweer dat zij vanwege haar deeltijdaanstelling niet heeft deelgenomen aan het Farmaco Therapeutisch Overleg. Dit verweer laat verder onbesproken dat [eiseres], zo overweegt de kantonrechter, bij de huisartsen die een verklaring hebben afgelegd niet bekend is als apotheker, hetgeen een voldoende weerlegging is van de stelling van [eiseres] dat zij inhoudelijke vragen van huisartsen heeft behandeld.

Salaris

Tussen partijen staat vast dat aan [eiseres] laatstelijk een salaris van € 12,61 bruto per uur, te vermeerderen met vakantiebijslag en een vergoeding voor vakantie-uren is betaald. Dit salaris, zo begrijpt de kantonrechter uit de stellingen van partijen, is het gangbare salaris voor een algemeen ondersteunend medewerker. Het salaris van een (tweede) apotheker in loondienst is significant hoger. Voorts staat vast dat [eiseres] niet eerder dan in maart althans mei 2011 – vijf jaar na aanvang van het dienstverband – heeft geprotesteerd tegen de hoogte van dit salaris. De stelling dat [eiseres] eerder bezwaren heeft geuit over de hoogte van het salaris is onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [eiseres] het salaris voor een algemeen ondersteunend medewerker heeft ontvangen in onderlinge samenhang bezien met de omstandigheid dat [eiseres] pas vijf jaar na aanvang van het dienstverband heeft geprotesteerd, is een sterke indicatie voor de stelling van Noorder Apotheek dat [eiseres] in dienst getreden is algemeen ondersteunend medewerker. Hoewel de overeenkomst pas kan worden uitgelegd nadat bewijs geleverd is van voornoemde feiten en omstandigheden, wordt reeds op voorhand overwogen dat aan de hoogte van het salaris en het late protest van [eiseres] bij de uitleg van de overeenkomst een zwaar gewicht moet worden toegekend.

Overige omstandigheden

De omstandigheid dat [eiseres] zowel in 2007 als in 2009 het aanbod is gedaan om de registratiefase voor tweede apotheker te doorlopen, worden afgeleid dat [eiseres] (op dat moment) de werkzaamheden van tweede apotheker verrichtte. Dat uit het aanmeldingsformulier voor de registratiefase uit 2007 mogelijkerwijze kan worden opgemaakt dat [eiseres] de betreffende werkzaamheden heeft uitgevoerd, maakt dit niet anders, nu door Noorder Apotheek gemotiveerd betwist is dat [eiseres] deze werkzaamheden heeft verricht.

Het staat vast dat [eiseres] een periode van enkele maanden als apotheker op de website vermeld heeft gestaan. Deze omstandigheid kan echter niet in het voordeel van [eiseres] worden uitgelegd, nu deze vermelding kort na de aanvang van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Voor de beoordeling is verder niet relevant om welke reden de vermelding van [eiseres] op de website gewijzigd is, te meer nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] geprotesteerd heeft tegen de wijziging van haar functievermelding in die van apotheekmedewerker.

De omstandigheid dat [eiseres] het Farmacotherapeutisch Kompas en post bestemd voor apothekers ontvangt op het adres van Noorder Apotheek, zijn geen omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling nu gesteld noch gebleken is dat deze documentatie door tussenkomst of op verzoek van Noorder Apotheek is toegezonden.

Onweersproken is dat mevrouw [A] tijdens de opening van het nieuwe pand [eiseres] heeft voorgesteld als apotheker.

De stellingen van [eiseres] dat haar in 2007 en 2009 gevraagd is om een extra dag te werken doet verder niet ter zake, nu gesteld noch gebleken is dat van de gestelde mogelijkheid ook gebruik gemaakt is. De stelling dat [eiseres] op maandagen regelmatig als enige apotheker in de vestiging in Bilthoven aanwezig was, is onvoldoende concreet en wordt derhalve als onvoldoende gemotiveerd buiten de beoordeling gelaten.

Aan de onweersproken stelling van [eiseres] dat in een verslag van een stagiaire melding gemaakt wordt van drietal apothekers, kan [eiseres] geen rechtsgevolg ontlenen. Deze stelling wordt terzijde gelaten.

Uitvoering van de bewijsopdracht

Om redenen van proceseconomie dienen beide bewijsopdrachten tegelijkertijd te worden uitgevoerd.

Indien Noorder Apotheek en/of [eiseres] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dien(t)(en) zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Noorder Apotheek en/of [eiseres] het bewijs wil(len) leveren door het doen horen van getuigen, dien(t)(en) zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Indien beide partijen bewijs willen leveren door middel van een getuigenverhoor, dan zullen de getuigenverhoren ten behoeve van beide bewijsopdrachten worden gecombineerd.

Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn dan wel, indien het een rechtspersoon betreft, rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 45 minuten zal duren. Als Noorder Apotheek en/of [eiseres] verwacht dat het verhoor van een door haar aangebrachte getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.