HR, 31-01-2017, nr. 15/04214

3.1. Over dit middel kan ik kort zijn. Zoals hierboven onder 1 reeds vermeld, heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van honderdvijftig uren met een voorwaardelijk gedeelte van vijftig uren met een proeftijd van twee jaren. Het is juist dat het hof niet met zoveel woorden de oordelen van de deskundigen Haps en Backer bij zijn strafmotivering heeft betrokken, maar ik zie niet in welk belang de verdachte bij dit middel heeft. Uit het arrest blijkt mijns inziens namelijk niet, dat het hof bij deze strafoplegging daadwerkelijk is afgeweken van het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verwoorde standpunt dat bij het bepalen van de straf als uitgangspunt dient te gelden “dat deskundigen Haps en Backer hebben geoordeeld dat er sprake is van licht dan wel enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid”. In de eerste plaats is het hof in hoger beroep tot eenzelfde straf gekomen als de rechtbank in eerste aanleg en was de strafoplegging in eerste aanleg juist mede gebaseerd op de conclusies van de deskundigen Haps en Backer. In de tweede plaats is het hof bij zijn eigen (uitgebreid gemotiveerde) strafoplegging grotendeels meegegaan met adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming en de Jeugdbescherming Regio Amsterdam. Deze zien weliswaar niet rechtstreeks op de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte maar hebben toch ook nadrukkelijk betrekking op de kwetsbare algemene psychische conditie van de verdachte. Anders dan de steller van het middel meent, ligt de strafoplegging van het hof dus eerder in het verlengde van het door het middel bedoelde standpunt van de verdediging dan dat zij hiervan afwijkt.

3.2. Het eerste middel is vergeefs voorgesteld.

4. Het tweede middel richt zich in de kern tegen de kwalificatiebeslissing van het hof met betrekking tot het onder 3 bewezenverklaarde voorhanden hebben en dragen van een speelgoedpistool dat door zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

4.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op 15 april 2014 te Amsterdam, een wapen van Categorie I onder 7, te weten een klappertjes speelgoedpistool, Merk Gonher type 46, zijnde een voorwerp dat door zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen (merk Colt type 1911-A1 en/of Commander) voorhanden heeft gehad en heeft gedragen.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“De verklaring van de verdachte die hij ter terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2015 heeft afgelegd.

Deze verklaring houdt onder meer in:

Ik had het speelgoedpistool van de kermis. Het is van metaal.

7. Een proces-verbaal met nummer PL132C-2014066234-80 van 15 april 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pag. 332-333.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten:

Op 15 april 2015 hielden wij te Amsterdam als verdachte aan [verdachte]. Ik verbalisant [verbalisant 1] heb een onderzoek ingesteld naar de kleding van verdachte. Vervolgens wilde ik onderzoek verrichten in de zwarte schoudertas. Ik maakte de rits open en zag gelijk dat er een vuurwapen dan wel een voorwerp gelijkend op een vuurwapen in de tas zat. Wij hoorden [verdachte] verklaren dat het zijn schoudertas was.

8. Een proces-verbaal met nummer PL132C-2014066234-91 van 16 april 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pag. 369-370.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant:

Verdachte [verdachte] is op 15 april 2014 aangehouden en bij verdachte is een wapen aangetroffen. Het betreft een klappertjespistool. Merk Gonher. Type 46. Lengte 15 centimeter. Breedte 3 centimeter. Hoogte 12.5 centimeter. Het wapen is van metaal en hierdoor is het wapen zwaar en heeft het wapen ongeveer hetzelfde gewicht als een echt vuurwapen. Het wapen toont gelijkenis met een echt vuurwapen. Het heeft verschillende kenmerken van het merk COLT, types 1911-A1 en Commander. Het betreft hier een voorwerp van metaal dat qua vorm, gewicht en afmeting een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen en is daardoor voor bedreiging of afdreiging geschikt.

Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2 lid 1 categorie 1 onder 7 van de Wet Wapens en Munitie.”

4.3. Het besteden arrest bevat met betrekking tot de bewezenverklaring onder 3 daarnaast de volgende nadere bewijsoverwegingen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat er sprake is van een sprekende gelijkenis tussen het onder de verdachte in beslag genomen speelgoed klappertjespistool en een echt vuurwapen. Tevens heeft de raadsman gesteld dat de verbalisant over niet voldoende wapenexpertise beschikte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Volgens artikel 2, eerste lid, categorie 1, onderdeel 7, van de Wet wapens en munitie (WWM) zijn wapens in de zin van de WWM onder meer de door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn. Volgens artikel 3, onderdeel a, van de Regeling wapens en munitie (Rwm) worden aangewezen als voorwerpen van categorie I, onder 7, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG.

Uit het proces-verbaal blijkt dat het voorwerp van metaal is en qua vorm, gewicht en afmeting een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen en daardoor voor bedreiging of afdreiging geschikt is.

Voornoemd proces-verbaal is opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3], taakaccenthouder (vuur)wapens die ambtshalve veel ervaring heeft op het gebied van wapens. Op grond van een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1998 (NJ 1998, 650) moet een opsporingsambtenaar uit hoofde van zijn functie worden geacht over de deskundigheid te beschikken om te kunnen beoordelen of een bepaald voorwerp een wapen is in de zin van de WWM en tot welke categorie dat behoort. Een door hem opgemaakt proces-verbaal heeft de status van deskundigenverklaring.

Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat het klappertjes speelgoedpistool dat de verdachte voorhanden heeft gehad en heeft gedragen, een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen en dus op grond van artikel 2 lid 1 categorie 1 onder 7 van de WWM een wapen is in de zin van die wet. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

4.4. Het hof heeft de bewezenverklaring onder 3 gekwalificeerd als:

“handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.”

4.5. Bij de beoordeling van het middel zijn de navolgende bepalingen van belang:

Art. 13, eerste lid, WWM:

“Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan.”

Art. 2, eerste lid aanhef en onder 7° bij Categorie I, WWM:

“Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I

(...)

7° andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.”

Art. 3, aanhef en onder a, van de Regeling wapens en munitie (RWM):

“Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG.”

Art. 2, eerste lid, Richtlijn 2009/48/EG:

“Deze richtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt (hierna “speelgoed” genoemd).

De in bijlage I vermelde producten worden niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn beschouwd.”

Bijlage I bij Richtlijn 2009/48/EG welke, voor zover hier van belang, inhoudt:

“Lijst van producten die, met name, niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn worden beschouwd (als bedoeld in artikel 2, lid 1)

(…)

2. Producten voor verzamelaars, mits op het product of de verpakking ervan zichtbaar en leesbaar is aangegeven dat het bestemd is voor verzamelaars van 14 jaar en ouder. Voorbeelden van deze categorie zijn:

(…)

e) imitaties van echte vuurwapens.”

4.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de kwalificatie door het hof van het bewezenverklaarde voorhanden hebben en dragen van een sprekend op een vuurwapen lijkend speelgoedpistool in de zin van art. 13, eerste lid, WWM in strijd is met het bepaalde in art. 3, aanhef en onder a, van de RWM en de daarin genoemde Richtlijn 2009/48/EG. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat speelgoedpistolen sinds de aanpassing van de RWM in het kader van de omzetting van de Richtlijn 2009/48/EG in 2014 in beginsel niet meer als door de Minister aangewezen wapens in de zin van art. 1, aanhef en onder 7° bij Categorie I, WWM kunnen worden aangemerkt. Door in het bestreden arrest in het geheel niet (nader) in te gaan op de vraag of het bij de verdachte aangetroffen speelgoedpistool als een speelgoedvoorwerp in de zin van de Richtlijn 2009/48/EG kan worden aangemerkt, heeft het hof volgens de steller van het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval heeft het hof zijn kwalificatiebeslissing niet voldoende gemotiveerd.

4.7. Zoals blijkt uit de hierboven onder 3.3 weergegeven passage uit het bestreden arrest, is het hof in de onderhavige zaak wel uitgegaan van de nieuwe tekst van art. 3, aanhef en onder a, van de Regeling wapens en munitie en dus van de tekst die speelgoedvoorwerpen in de zin van de Richtlijn 2009/48/EG van de definitie van wapens als bedoeld in art. 2, eerste lid aanhef en °7 bij Categorie I, WWM uitsluit. Het hof heeft echter vervolgens kennelijk geoordeeld dat het speelgoedpistool van de verdachte niet tot de uitgesloten speelgoedvoorwerpen valt te rekenen. Bij dit oordeel lijkt het hof vooral te zijn afgegaan op de als bewijsmiddel 8 gebezigde verklaring van een opsporingsambtenaar opgemaakt op 16 april 2014 over de gelijkenis tussen het speelgoedpistool van de verdachte en een echt vuurwapen, welke verklaring echter nog van voor de aanpassing van art. 3, aanhef en onder a, van de RWM van 25 juni 2014 (in werking getreden op 1 juli 2014) dateert.1.

Overigens verliep de omzettingstermijn van de Richtlijn 2009/48/EG volgens art. 54 van de Richtlijn op 20 januari 2011, zodat de richtlijn reeds vóór voormelde aanpassing van art. 3, aanhef en onder a, van de RWM, rechtstreekse werking toekwam. Dit blijkt ook uit de artikelsgewijze toelichting van deze aanpassing:

“Artikel I.

Onder A en F.

De Speelgoedrichtlijn staat er aan in de weg dat voorwerpen, voor zover zij als speelgoed in de zin van de richtlijn zijn aan te merken en aan de in die richtlijn genoemde veiligheidseisen voldoen, in Nederland worden verboden. Nederland is verplicht de Speelgoedrichtlijn na te komen en de nationale regelgeving die daarmee in strijd is aan te passen. Dit betekent dat in artikel 3 van de Rwm voorwerpen als bedoeld in de richtlijn worden uitgezonderd van de werking van dit artikel.

Een wetswijziging (wijziging van artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie) wordt niet noodzakelijk geacht. Door nu in artikel 3 van de Rwm een uitzondering voor speelgoedwapens als bedoeld in de richtlijn op te nemen, voldoet Nederland aan de Speelgoedrichtlijn. De bijlage 1 a is naar aanleiding van deze richtlijn te komen vervallen. In bijlage 1 b staat ook een aantal wapens die onder de Speelgoedrichtlijn vallen. Verder blijkt deze bijlage verouderd en in de praktijk niet meer goed hanteerbaar. Deze bijlage vervalt derhalve ook.”2.

4.8. Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof in casu niet voorbij kon gaan aan een (expliciete) beantwoording van de vraag of het speelgoedpistool van de verdachte een speelgoedvoorwerp in de zin van de Richtlijn 2009/48/EG betreft. In art. 2, eerste lid, van deze richtlijn is bepaald dat deze van toepassing is op “producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan veertien jaar bij het spelen te worden gebruikt”. Weliswaar worden ‘imitaties van echte vuurwapens’ in Bijlage I van de genoemde richtlijn weer buiten het bereik van de richtlijn gebracht, maar daarbij gaat het alleen om imitaties ten aanzien waarvan duidelijk is dat zij bestemd zijn voor ‘verzamelaars van veertien jaar en ouder’. Dat het speelgoedpistool van de verdachte als imitatievuurwapen in de zin van Bijlage I van Richtlijn 2009/48/EG moet gelden, kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid. Integendeel, een korte zoektocht op het internet doet vermoeden dat het bij het speelgoedpistool van de verdachte (merk: Gonher, type: 46) gaat om een speelgoedvoorwerp dat geschikt is voor kinderen van vijf jaar en ouder.3.

Kortom, de kwalificatiebeslissing van het hof is niet toereikend gemotiveerd.4.

4.9. Het tweede middel treft doel.

5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de kwalificatiebeslissing ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG