HR, 23-01-2024, nr. 22/03749

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03749

Zitting 19 december 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de getuige [getuige] heeft afgewezen, waardoor het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof, gelet op het moment waarop het verzoek is herhaald, de juiste maatstaf heeft toegepast (noodzaakcriterium), maar de afwijzing van het verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de steller van het middel heeft het hof geen blijk gegeven acht te hebben geslagen op de ‘overall fairness of the procedure’ dan wel de relevantie van het inwilligen van het verzoek ten opzichte van de gehanteerde bewijsconstructie.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 08-952880-18 onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in de maand oktober 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (te weten: naar Duitsland) heeft gebracht- ongeveer 15 kilogram amfetamine en 1 kilogram methamfetamine, zijnde amfetamine en methamfetamine, enig middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel, waarbij ik ter verduidelijking opmerk dat de verzochte getuige [getuige] de gebruiker is van het Ironchat-account [account 1] , de verdachte (bijnaam: [verdachte] ) de gebruiker van het Ironchat-account [account 2] , medeverdachte [betrokkene 1] (bijnaam: [betrokkene 1] ) de gebruiker van het Ironchat-account [account 3] en medeverdachte [betrokkene 2] de gebruiker van het Ironchat-account [account 4] .

“5.

Een geschrift, te weten de chatgesprekken weergegeven in het chatdossier I en II op pagina 012 e.v.:

Pagina 012

(…)

Pagina 025

(…)

Pagina 028

Pagina 029

Pagina 081

Pagina 082

Pagina 083

Pagina 091

Pagina 092

Pagina 096

Pagina 101

(…)

Pagina 350

(…)”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, de volgende bewijsoverweging in:

“Parketnummer 08-952880-18 feit 3

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Uit de chatberichten kan worden afgeleid dat aan [getuige] een hoeveelheid drugs is afgeleverd, die door [betrokkene 1] is ingepakt en door verdachte bij [betrokkene 1] is opgehaald en in Duitsland bij [getuige] is afgeleverd.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Volgens de verdediging kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat de verdovende middelen daadwerkelijk buiten Nederland zijn gebracht.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof verenigt zich met de volgende overwegingen van de rechtbank die hieronder cursief zijn weergegeven en maakt deze tot de zijne. Waar hierna [verdachte] staat vermeld wordt verdachte bedoeld.

De rechtbank stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 3 en 4 oktober 2018 regelt [betrokkene 2] de levering van harddrugs aan [getuige] in Duitsland.

Op 3 oktober 2018 is [betrokkene 2] druk met de voorbereidingen. Hij spreekt met [getuige] af dat de dag erop om 13:00 uur op het adres "Immengarten ” vijftien tot zestien kilo speed (de rechtbank (het hof) begrijpt: amfetamine), en een kilo ice (de rechtbank (het hof) begrijpt: methamfetamine) worden geleverd. Er wordt ook gesproken over MDMA maar daarvan wordt afgezien. Uiteindelijk luidt de bestelling: vier kilo hasj, een kilo ketamine, een kilo ice en vijftien à zestien kilo speed.

Intussen regelt [betrokkene 2] dat [verdachte] deze drugs naar [betrokkene 1] , brengt, draagt hij [betrokkene 1] op de bestelde hoeveelheden te verpakken en daarna alles weer aan [verdachte] te geven die de dag erna naar Duitsland zal gaan.

Ook [verdachte] wordt geïnstrueerd: hij moet de handel aan [betrokkene 1] geven, hem zeggen dat hij het later weer ophaalt en hij moet het de dag erna om 13:00 uur in Hannover afleveren. Later die dag controleert [betrokkene 2] of [betrokkene 1] de handel heeft ontvangen van [verdachte] en bespreken ze de hoeveelheden: veertien zakken speed van een kilo en dertig gram per zak extra en een kilo crystal meth (methamfetamine). [betrokkene 1] vraagt nog ‘die m dan wat moet daar mee' waarop [betrokkene 2] antwoordt: gewoon bij jou laten. Dit duidt erop dat er geen MDMA is uitgevoerd.

's Avonds geeft [betrokkene 2] de laatste instructies aan [verdachte] die inhouden dat hij de dag erna om 13:00 uur aan de Immengarten 1 in 30926 Seelze (de rechtbank (het hof) begrijpt: regio Hannover) in Duitsland moet afleveren en drukt hij [verdachte] op het hart er op tijd te zijn.

Op donderdag 4 oktober 2018 verloopt niet alles vlekkeloos. [verdachte] is niet op tijd vertrokken. [getuige] wordt daarvan door [betrokkene 2] op de hoogte gebracht. Daarna heeft het nog wat voeten in aarde voor beiden elkaar gevonden hebben.

In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] laat weten dat [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) over de grens is. Met de instructies van [betrokkene 2] komt het dan tot een overdracht van de drugs. [verdachte] laat vervolgens aan [betrokkene 2] weten dat alles safe is en dat hij op de terugweg is.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de uitvoer van ongeveer 15 kilo amfetamine en 1 kilo methamfetamine.”

Uit de bewijsvoering blijkt dat de door de verdediging verzochte getuige [getuige] alleen met medeverdachte [betrokkene 2] heeft gecommuniceerd en dat in die berichtenwisselingen over de levering van de drugs niet met name over de persoon die de harddrugs naar Duitsland zal brengen wordt gesproken. De door [getuige] op 4 oktober 2018 als verzender verstuurde chatberichten zien op het tijdstip van de levering, zijn ongenoegen over het vertraagd zijn van de persoon die de harddrugs komt brengen, de mededeling dat hij een andere afspraak heeft en de persoon die de harddrugs komt brengen maar moet wachten totdat hij terug is, dat hij het graag hoort als de persoon die de harddrugs komt brengen in de buurt is en een bericht dat alles goed is. Op 7 oktober 2018 stuurt [getuige] verder nog aan medeverdachte [betrokkene 2] het bericht dat hij op 8 oktober 2018 misschien naar Enschede komt en dat hij geld meeneemt voor het transport van “cristal” (AEH: ik begrijp methamfetamine/speed) en ketamine. Ook geeft hij aan dat hij 4000 voor hasch (AEH: ik begrijp hasj) mee kan nemen.1.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2019 het voorwaardelijke verzoek gedaan om genoemde [getuige] als getuige te horen. De door de raadsman van de verdachte op die terechtzitting overgelegde pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Voorwaardelijk verzoek:

• Het alsnog kunnen effectueren van het ondervragingsrecht van de getuige [getuige] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] , wonende op het adres vermeldt in het EOB

• De vraag is of anno nu nog steeds een beroep gedaan kan worden op het verschoningsrecht.

• Momentum van het verzoek: noodzaak vs. Verdedigingsbelang.

• Compensatie voor het niet kunnen ondervragen van andere getuigen.”

Genoemd proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover van belang, in aanvulling op deze pleitnota nog het volgende in:

“5. Dat kan als compensatie dienen voor het niet kunnen horen van een aantal andere getuigen. De rechter-commissaris zei dat ik lijfelijk aanwezig mocht zijn, maar geen vragen mocht stellen.”

Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest - volgend op de onder 3.5 weergegeven bewijsoverweging - als volgt afgewezen:

“Voorwaardelijk verzoek

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de getuige [getuige] . Het hof wijst dit verzoek af omdat het horen van deze getuige niet noodzakelijk is, nu het hof zich gelet op de inhoud van het dossier voldoende geïnformeerd acht.”

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld:

“2.3.1

In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden.

2.3.2

Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 onder meer geoordeeld dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2).

2.3.3

In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte aan het hof (voorwaardelijk) verzocht om [betrokkene 1] opnieuw op te roepen en te horen over uitlatingen die [betrokkene 1] heeft gedaan tegenover andere gespreksdeelnemers in OVC-gesprekken, heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken en pingberichten. Het gaat hierbij niet om een door een getuige – in het vooronderzoek of anderszins – afgelegde verklaring met een belastende strekking, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (vgl., met betrekking tot personen die uitlatingen hebben gedaan in WhatsApp-gesprekken, HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:177). In deze situatie geldt de in het hiervoor genoemde arrest van 4 juli 2017 neergelegde regel dat het verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Het arrest van 20 april 2021 heeft daarin geen verandering gebracht.

2.3.4

Ook ten aanzien van bewijsmateriaal waarin uitlatingen zijn opgenomen die niet als een getuigenverklaring met een belastende strekking als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 kunnen worden aangemerkt, geldt dat op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte het recht toekomt om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van dat bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten (vgl. EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh/Duitsland), overweging 96). Van de verdediging mag in die situatie worden verwacht dat zij het nodige initiatief neemt voor het (doen) verrichten van (nader) onderzoek naar die authenticiteit en betrouwbaarheid, bijvoorbeeld door het verzoek te doen een persoon die dergelijke uitlatingen heeft gedaan, als getuige te horen. Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat zij toelicht in welk opzicht zij de uitlatingen betwist en waarin haar belang bij het verzochte onderzoek is gelegen.

In het geval dat de verdediging ondanks dit nodige initiatief beperkingen heeft ondervonden in de mogelijkheid om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten – bijvoorbeeld omdat de persoon die de betreffende uitlatingen heeft gedaan, niet kan worden gehoord als getuige – moet worden beoordeeld of het gebruik van dergelijke uitlatingen voor het bewijs in overeenstemming is met het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van de ‘overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan onder meer de aard van de uitlatingen, de door de verdediging verstrekte toelichting op haar betwisting van de uitlatingen en haar belang bij het verzochte onderzoek, de reden waarom het door de verdediging verzochte onderzoek niet kan worden uitgevoerd, het gewicht van de uitlatingen – binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek – voor de bewezenverklaring van het feit en het bestaan van compenserende factoren voor het ontbreken van een mogelijkheid om het betreffende bewijs te kunnen betwisten. (Vgl. HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461.)”2.

Als gezegd gaat het in het onderhavige geval om uitlatingen die [getuige] heeft gedaan tegenover andere gespreksdeelnemers via versleutelde communicatie (Ironchat; crypto(tele)foons/PGP-telefoons). Net als in het onder 3.10 genoemde arrest gaat het ook hier niet om een door een getuige - in het vooronderzoek of anderszins - afgelegde verklaring met een belastende strekking, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576.3.Dat betekent dat hier de in het arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 neergelegde regel geldt dat het verzoek tot het oproepen en het horen van de getuige moet worden gemotiveerd. Uit hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd blijkt niet dat de authenticiteit of betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal - dat niet als een getuigenverklaring met een belastende strekking als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 kan worden aangemerkt - is betwist en de verdediging zich verzet tegen het gebruik ervan. De motivering is louter in de sleutel gezet van het kunnen bieden van compensatie voor het niet kunnen ondervragen van een aantal andere getuigen. Een toelichting waarin wordt aangegeven in welk opzicht de uitlatingen worden betwist en waarin het belang bij het verzochte onderzoek is gelegen ontbreekt. Hier doet zich derhalve evenmin het geval voor waarin de rechter moet beoordelen of het gebruik van de uitlatingen voor het bewijs in overeenstemming is met het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van de ‘overall fairness of the trial’ (en de betekenis van het gewicht van de uitlating - binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek - voor de bewezenverklaring van het feit), in de onder 3.10 bedoelde zin.

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek om [getuige] als getuige te horen afgewezen omdat het horen van deze getuige niet noodzakelijk is, nu het hof zich gelet op de inhoud van het dossier voldoende geïnformeerd acht. Dat oordeel is, in het licht van de vaststellingen zoals weergegeven onder 3.5 en de feitelijke gedragingen waar het hier om gaat (het buiten het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine en methamfetamine), niet onbegrijpelijk. De betrokkenheid van de verdachte bij de daadwerkelijke uitvoer van de drugs uit Nederland kan immers uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] en de verklaring van de verdachte zelf worden afgeleid. Of het daadwerkelijk tot een overdracht aan [getuige] is gekomen is ook niet beslissend voor een bewezenverklaring.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat de strafoplegging verbazing wekt en als gevolg daarvan ontoereikend is gemotiveerd.

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het onder parketnummer 08-952880-18 feit 1, 2 en 3 tenlastegelegde en het onder parketnummer 08-910008-19 subsidiair tenlastegelegde, rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft bij de strafeis ook rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte niet in aanmerking komt voor de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling.

De raadsman heeft bepleit verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, met daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf. De raadsman heeft verzocht om bij de strafoplegging rekening te houden met het feit dat verdachte niet in aanmerking komt voor de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling, de rol van verdachte (verdachte liep de meeste risico's voor een relatief beperkte verdienste) en de schending van de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft gedurende een periode van minimaal drie maanden samen met zijn mededaders een bijdrage geleverd aan internationale drugshandel. Men verkocht anoniem en op professionele wijze verschillende harddrugs op het Darkweb. De harddrugs waren te bestellen en te leveren, onder andere via DHL. Ongewild werd DHL distributeur van harddrugs. Verdachte zorgde voor de aanlevering van verpakkingsmaterialen en drugs en het vervolgens vervoeren en afleveren van de gereed gemaakte bestellingen. Tussen verdachte en zijn mededaders werd op een geraffineerde en zeer georganiseerde wijze samengewerkt door onder meer gebruik te maken van Darkweb en door te communiceren via de versleutelde chatapplicatie Ironchat op zogenoemde crypto(tele)foons of PGP-telefoons Daarnaast heeft verdachte tezamen en in vereniging met anderen ongeveer 15 kilo amfetamine én 1 kilo methamfetamine uitgevoerd naar Duitsland. Deze hoeveelheid is dusdanig dat de harddrugs kennelijk bestemd waren voor de handel en verdere verspreiding. Door aldus te handelen heeft de verdachte een bijdrage geleverd aan het in stand houden van de (internationale) drugshandel.

Harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, leveren grote gevaren op voor de gezondheid van die gebruikers, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend. Verdachte heeft zich niet bekommerd om de gezondheidsrisico's voor anderen en de schadelijke gevolgen voor de maatschappij en heeft kennelijk enkel uit winstbejag gehandeld. Het georganiseerde verband alsmede de geraffineerde wijze waarop verdachte en zijn mededaders handelen, alsook de wijze waarop nietsvermoedende postbedrijven bij de handel worden betrokken, weegt het hof in strafverzwarende zin mee bij het bepalen van de straf.

Tot slot heeft verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het eenvoudig witwassen van een geldbedrag van € 25.760.00. Het voorhanden hebben van geld dat van misdrijf afkomstig is, vormt een bedreiging voor de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan.

Voorts heeft het hof acht geslagen op een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022, waaruit volgt dat verdachte eerder onherroepelijk wegens het plegen van Opiumwet feiten is veroordeeld. Ondanks dat verdachte sinds 17 augustus 2017 in verband met deze veroordeling in een proeftijd liep, heeft die hem er niet van weerhouden zich opnieuw aan Opiumwetfeiten schuldig te maken.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de recidive, niet worden volstaan met een met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij de strafbepaling heeft het hof de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten in aanmerking genomen. Bij de uitvoer van harddrugs van ongeveer 16.000 gram wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tussen de 48 en 60 maanden als oriëntatiepunt gehanteerd.

Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals die ter terechtzitting naar voren zijn gebracht, waaronder de omstandigheid dat verdachte niet in aanmerking komt voor een voorwaardelijke invrijheidsstelling vanwege zijn status als vreemdeling.

Alles afwegende, acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 50 maanden, passend en geboden.

Het hof heeft geconstateerd dat de behandeling van de zaak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet heeft plaatsgehad binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de strafoplegging weliswaar niet direct verbazing wekt, maar daarvan als gevolg van de gewijzigde bewezenverklaring en de door de raadsman van de verdachte gebezigde argumentatie wel sprake is.4.Wat betreft de gewijzigde bewezenverklaring wijst de steller van het middel op de omstandigheid dat de rechtbank de verdachte voor de bewezenverklaring van vier feiten heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaren (AEH: 60 maanden), terwijl het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het in de zaak met parketnummer 08/952880-18 onder 1 tenlastegelegde en de bewezenverklaarde periode in de zaak met parketnummer 08/952880-18 heeft gereduceerd van 12 maanden tot 3 maanden. Ook is door de raadsman in hoger beroep gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn en de status van de verdachte die maakt dat hij niet in aanmerking komt voor de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Toch heeft het hof aan de verdachte de facto dezelfde (netto)straf als de rechtbank opgelegd (40 maanden5.), terwijl door de verdediging is voorgesteld om - bij eenzelfde bewezenverklaring als de rechtbank - aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 48 maanden, waarvan 16 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, zodat de verdachte niet hernieuwd aan vrijheidsbeneming wordt onderworpen.6.Door de steller van het middel wordt er verder nog met rekenvoorbeelden op gewezen wat de consequenties voor de verdachte zijn van het deels voorwaardelijk opleggen van de gevangenisstraf in vergelijking met het geheel onvoorwaardelijk opleggen van de gevangenisstraf. De uitkomst van de strafoplegging door het hof komt er volgens de steller van het middel op neer dat de verdachte daadwerkelijk 40 maanden gevangenisstraf dient te ondergaan, terwijl de verdachte bij oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 50 maanden (of 45 maanden7.) gunstiger af zou zijn geweest, namelijk strafonderbreking na 25 maanden (resp. 22,5 maand). Bij dit laatste merk ik op dat eraan wordt voorbijgezien dat art. 40a, tweede lid, Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting bepaalt dat bij een vrijheidsstraf van meer dan drie jaren strafonderbreking kan worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf (en niet zoals in de rekenvoorbeelden tenminste de helft) is ondergaan.8.

Blijkens de strafmotivering heeft het hof uitvoerig uiteengezet waarom niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Volgens het hof zijn de aard en de ernst van het bewezenverklaring en de recidive van de verdachte zodanig dat een dergelijke straf gerechtvaardigd is. Wat betreft de hoogte van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten (AEH: Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken), welke bij de uitvoer van de hoeveelheid harddrugs zoals in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tussen de 48 en 60 maanden hanteren. Daarnaast heeft het hof expliciet de persoonlijke omstandigheden van de verdachte in de beoordeling betrokken, waaronder de omstandigheid dat de verdachte niet in aanmerking komt voor een voorwaardelijke invrijheidsstelling vanwege zijn status als vreemdeling.9.Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 50 maanden wordt daarom passend en geboden geacht. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 50 maanden wordt in verband met de overschrijding van de redelijke termijn nog verminderd tot 48 maanden. Ook wordt een gedeelte van acht maanden voorwaardelijk opgelegd.

De genoemde strafoplegging wekt in het licht van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden geen verbazing en is evenmin onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat het deels voorwaardelijk opleggen van de gevangenisstraf maakt dat de verdachte - ook vanwege zijn gestelde status van vreemdeling - niet in aanmerking komt voor de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (art. 6:2:10 lid 2 onder a en c Sv) maakt dat niet anders, terwijl uitgaande van de door het hof opgelegde netto straf van 40 maanden strafonderbreking kan worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan (26,6 maanden). Overigens merk ik op dat de opgelegde straf geheel conform de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf is.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

5. Ambtshalve merk ik op dat de behandeltermijn in cassatie is overschreden, nu de Hoge Raad de zaak niet binnen de daarvoor gestelde termijn van zestien maanden kan afdoen. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG