HR, 12-08-2011, nr. 10/01247

Nr. 10/01247

Hofnr. 09/00035 t/m 09/00037

Rechtbanknr. 07/4400 t/m 07/4402

Mr. Niessen

Derde Kamer B

Precariobelasting - 03/04/2005 t/m 21/10/2006

Conclusie inzake:

Gemeente Rotterdam

tegen

X B.V.

14 december 2010

1 Inleiding

1.1 Aan X B.V. (hierna: belanghebbende) zijn door de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam (hierna: de Heffingsambtenaar) op respectievelijk 31 juli 2006, 31 augustus 2006 en 28 februari 2007 voor de tijdvakken 3 april 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 en 1 juli 2006 tot en met 21 oktober 2006 aanslagen in de precariobelasting opgelegd van onderscheidenlijk € 81.774, € 37.648 en € 21.607.

1.2 Tegen deze aanslagen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Heffingsambtenaar heeft in verband met een vermindering van de te belasten oppervlakten bij uitspraken op bezwaar de aanslagen verminderd tot bedragen van respectievelijk € 49.569, € 33.046 en € 10.421.

1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank te Rotterdam (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraken van 3 december 2008 heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.(1)

1.4 Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Bij uitspraken van 17 februari 2010 heeft het Hof de hoger beroepen gegrond verklaard.(2) De aanslagen zijn vernietigd.

1.5 Tegen deze uitspraken heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De gemeente heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6 Het geschil betreft de vraag of - een gedeelte van - de onderhavige bouwplaats kan worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting voor de jaren 2005 en 2006.

2 Feiten

2.1 De volgende feiten ontleen ik aan de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding.

2.2 Bij besluit van 23 november 2004 is door de deelgemeente [...] (hierna: de deelgemeente) aan belanghebbende vergunning verleend 'om voor de periode november 2004 tot en met mei 2006 een deel van de openbare ruimte gelegen in "Park A" in gebruik te nemen uitsluitend en alleen voor het inrichten van een bouwplaats onder de voorwaarden gesteld in de bijlage die geldt als onlosmakelijk onderdeel van de vergunning'.

2.3 Als bijzonder voorschrift bij de vergunning is het volgende opgenomen:

'Het recht, voor zover van toepassing, voor het gebruik van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond krachtens deze vergunning, krachtens de bepalingen en tarieven, voorkomen de geldende Reclame- retributie- en precarioverordening dient te worden voldaan.'(3)

2.4 Vanaf begin april 2005 heeft belanghebbende de grond die in eigendom is bij de gemeente Rotterdam, aangeduid als a-straat/b-straat, in gebruik genomen voor de bouw van het project 'E' bestaande uit een flatgebouw van gedeeltelijk 15 verdiepingen hoog, in het midden 8 verdiepingen hoog en het achterste gedeelte 11 verdiepingen hoog.

2.5 Voordat de grond als bouwplaats in gebruik is genomen, is de grond door de gemeente ontdaan van 7479 m² houtopstand en is zand gestort. Gedurende de bouw wordt een deel van het terrein benut voor het hebben van objecten als bouwketen, toiletunits, rijplaten en dergelijke.

2.6 Na de bouw staat op het terrein het flatgebouw met parkeerplaatsen aan de voorkant. Aan de achter- en de zijkant bevinden zich een groenstrook en een weg.

2.7 Een gedeelte van de bouwplaats is op 2 december 2005 verkocht aan woningstichting 'D'. Dit gedeelte is van de te belasten oppervlakte afgetrokken.

2.8 Een passage uit de akte inzake de koop/levering van een stuk grond 'c-straat' luidt:(4)

1. Partijen [de Stichting D en de Gemeente Rotterdam; a-g] hebben het plan opgevat om de ruimtelijke presentatie en het functioneren van F te (doen) verbeteren door renovatie en sloop van de bestaande bebouwing, door herinrichting van de openbare ruimten en door nieuwe bebouwing en voorzieningen toe te voegen aan de bestaande;

2. Daartoe zijn de Structuurschetsen F vastgesteld door de Deelgemeente; hierin zijn de doelstellingen ten aanzien van het diversificeren van woningtypologieën, woonmilieus en het groenaanbod uitgewerkt;

3. Partijen ondersteunen onverminderd deze doelstellingen;

4. Door Partijen is op zeventien september tweeduizenddrie een "Samenwerkingsovereenkomst F" getekend. Een exemplaar van deze samenwerkingsovereenkomst is in bezit van Partijen;

5. Binnen de Samenwerkingsovereenkomst F past eigendomsoverdracht zoals opgenomen in deze akte.'

2.9 De voor het onderhavige geding van belang zijnde bepalingen in de Verordening precario- en reclamebelasting voor zowel het jaar 2005 als het jaar 2006 luiden als volgt:

'Artikel 2 Belastbare feiten

1 . Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, wordt 'precariobelasting' geheven.

2. (...)

Artikel 3 Belastingplicht

1. Belastingplichtig voor de precariobelasting is het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

2. (...)

3. (...)

(...)

Artikel 9 Vrijstellingen

1. De belastingen worden niet geheven ter zake van

a. verkeersborden en andere voorwerpen (...), die uitsluitend ten behoeve van het verkeer zijn aangebracht;

b. voorwerpen (...) die uitsluitend het openbaar belang dienen.

c. voorwerpen (...) die tijdelijk en zonder commercieel oogmerk aanwezig zijn in het kader van en voor de duur van

1e activiteiten van culturele, sociale of soortgelijke aard;

2e. braderieën;

d. voorwerpen (...) die met uitdrukkelijke toestemming van de gemeente aanwezig zijn voor de duur van en in het kader van door haar georganiseerde evenementen, tenzij de oppervlakte van die voorwerpen (...) in hoofdzaak betrekking heeft op een product of bedrijfsactiviteit.

2. De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van

a. gedeelten van gebouwde eigendommen die zich boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden en bovendien niet meer dan 30 centimeter buiten de rooilijn uitsteken;

b. spoorrails;

c. gedeelten van onroerende zaken die in hoofdzaak zijn bestemd voor de openbare eredienst of voor het houden van openbare bezinningsbijeenkomsten van levensbeschouwelijke aard;

d. rolluikkasten en alarminstallaties;

e. voorwerpen ter zake waarvan onder de naam 'precariobelasting standplaatsen' een belasting

wordt geheven.

3. (...)

Artikel 10 Wijze van heffing

De belastingen worden geheven bij wege van aanslag.'

2.10 De onderhavige aanslagen zijn berekend en vervolgens na bezwaar verminderd tot de volgende oppervlakten:

3 Geschil

3.1 Voor de Rechtbank heeft belanghebbende de aanslagen betwist en daartoe aangevoerd:(5)

'- dat de Verordening buiten toepassing moet blijven, omdat die ertoe leidt dat in strijd met artikel 228 Gemeentewet precariobelasting wordt geheven inzake het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond waaronder, waarop en waarboven geen voorwerpen zijn geplaatst;

- dat de bouwplaats geen voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is, zodat geen sprake is van een belastbaar feit;

- dat de oppervlakte waarop op verzoek van verweerder hekwerken zijn geplaatst buiten

beschouwing moet blijven, omdat die hekwerken het openbaar belang dienen;

- dat de tariefsverhoging tussen 2004 en 2005 van 450% buitenproportioneel is en ver uitgaat boven hetgeen eiseres mocht verwachten op grond van het voordien geldende tarief, waardoor de tariefsverhoging in strijd is met diverse geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen;

- dat zij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het 'fair play'-beginsel door de gemeente niet is gewaarschuwd voor de tariefsverhoging, die voor (het dagelijks bestuur van) de gemeente voorzienbaar was, terwijl bovendien geen overgangsregeling is getroffen;

- dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat in het verleden andere bedrijven in een aantal gevallen geen precariorechten hebben hoeven betalen voor het gebruik van gemeentegrond ten behoeve van een bouwplaats en in een vergelijkbare situatie in de wijk Q de gemeente grond aan eiseres heeft verhuurd voor een substantieel lager bedrag dan de in rekening gebrachte precariobelasting.'

3.2 De Rechtbank overwoog (lees: belanghebbende voor eiser en de Heffingsambtenaar voor verweerder):

'Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, wat wil zeggen dat de grond strekt tot algemeen nut en dat in beginsel iedereen bij die grond belang kan hebben. Niet is gebleken dat de door eiseres als bouwplaats gebruikte gemeentegrond - voordien het A park - voor (de voorbereiding van) dat gebruik of na dat gebruik niet voor de openbare dienst bestemd was. Voor zover dit anders was tijdens het gebruik als bouwplaats, kan dit uit de aard der zaak niet afdoen aan heffing van de precariobelasting, die immers juist plaatsvindt vanwege het hebben van de betreffende voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond, waardoor in het algemeen in enigerlei mate inbreuk zal worden gemaakt op het gebruik door anderen, de openbare bestemming.

Dat de geplaatste hekken mede het openbaar belang dienen, doet er voorts niet aan af dat in het algemeen nu eenmaal inherent aan het - door eiseres verzochte - gebruik als bouwplaats is, dat mede ten behoeve van ongestoord kunnen bouwen ruimte wordt ingenomen door hekken. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in het onderhavige geval anders ligt en dat zij in het geheel niet is gebaat bij de hekken. Derhalve valt niet in te zien dat terzake geen precariobelasting mag worden geheven. Zulks volgt evenmin uit het door eiseres in dit verband ingeroepen artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening, omdat daarin is bepaald dat geen belasting wordt geheven ter zake van voorwerpen die uitsluitend het openbaar belang dienen.

Uit het voorgaande volgt dat het belastbare feit heeft plaatsgevonden.'

3.3 Ten aanzien van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd tegen de tariefsverhoging, heeft de Rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat van een willekeurige heffing of ongemotiveerde tariefstijging geen sprake is, dat de tariefsverhoging niet onredelijk is, dat het vertrouwensbeginsel niet is geschonden en dat geen sprake is van détournement de pouvoir. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Heffingsambtenaar niet was gehouden tot het treffen van een overgangsregeling. Daarnaast is naar het oordeel van de Rechtbank niet sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.(6)

3.4 De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

3.5 In hoger beroep was in geschil of:(7)

'- de bouwplaats kan worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006;

- het in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 neergelegde tarief van € 1 per week per m² bouwplaats verbindendheid mist omdat dit willekeurig en onevenredig hoog is vastgesteld;

- 320 m² hekwerk buiten de heffing moet blijven.

(...)

Partijen zijn het met elkaar eens dat in het geval belanghebbende terecht in de heffing is betrokken, als basisoppervlakte waarop belanghebbende objecten had 30 percent van 4237m² in aanmerking moet worden genomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de basisoppervlakte inclusief of exclusief het hekwerk is gemeten. Tussen partijen is niet in geschil dat de oppervlakte van het hekwerk dat het bouwterrein omheint 320 m² bedraagt.'

3.6 Het Hof overwoog:

'8.1 Volgens de bepalingen in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 wordt in de jaren 2005 en 2006 in de gemeente Rotterdam van lichamen of ondernemers die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond hebben, precariobelasting geheven naar de oppervlakte in vierkante meters van de voorwerpen die zich boven of onder de grond bevinden.

8.2 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van 'voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond' is naar het oordeel van het Hof de enkele bestemming die daaraan door de gemeente wordt gegeven niet voldoende. Daarvan dient ook in feitelijke zin sprake te zijn. Voorts is niet van belang dat het gaat om grond die in eigendom is bij de gemeente. Die omstandigheid maakt de grond nog niet tot voor de openbare dienst bestemd. Het is aan de Inspecteur te bewijzen dat het belastbare feit zich in de onderhavige tijdvakken heeft voorgedaan.

8.3 Belanghebbende heeft het terrein dat in eigendom was bij de gemeente in november 2004 als bouwterrein in gebruik genomen en op het terrein rijplaten neergelegd, bouwketen, stellingen, toiletunits en bouwmaterialen geplaatst en het terrein omheind met een hek. Op dat moment, bezien naar de toestand waarin het terrein zich bevond, was het terrein aan de oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst, namelijk het in gebruik zijn als park of bos met een publieke bestemming, onttrokken en was er daarvoor op dat moment geen andere bestemming voor de openbare dienst in de plaats gekomen.

Voorafgaand aan de ingebruikneming door belanghebbende was de houtopstand gekapt en was er zand gestort. De grond was derhalve bouwrijp. De omstandigheid dat men korte tijd voor de ingebruikname door belanghebbende op het zand heeft kunnen mountainbiken maakt de grond nog niet voor de openbare dienst bestemd. De grond was toen reeds bouwterrein en niet meer in gebruik als park. Grond die niet voor de openbare dienst bestemd is kan toegankelijk zijn voor publiek. De grond was derhalve al op dat moment aan zijn oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst onttrokken.

8.4 De mogelijke toekomstige bestemming van een gedeelte van het bouwterrein als openbare weg doet aan het vorenoverwogene niet af. Daaraan was in de onderhavige tijdvakken nog geen feitelijke uitvoering gegeven.

8.5 Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat in de onderhavige tijdvakken het terrein feitelijk in gebruik was als bouwplaats bij belanghebbende en niet voor de openbare dienst bestemd was.

8.5 Het belastbare feit als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 heeft zich mitsdien niet voorgedaan. Het gelijk is aan belanghebbende. De vraag of sprake is van een willekeurige verhoging van het tarief in de jaren 2005 en 2006 ten opzichte van het jaar 2004 en de vraag of het hekwerk al dan niet in de belastinggrondslag is betrokken behoeft geen beantwoording meer.'

3.7 De gemeente voert in cassatie het volgende middel aan:

'Het Gerechtshof heeft het recht geschonden, althans niet voldoende met redenen omkleed, doordat het heeft geoordeeld dat het bouwrijp gemaakte terrein aan de openbare dienst is onttrokken.'

3.8 In de toelichting stelt de gemeente:

'In geding is de heffing van precariobelasting als afgeleide van de vraag of het gedeelte van het bouwterrein waarop door belanghebbende een trottoir, groenvoorzieningen en parkeerplaatsen ten behoeve van het bouwproject 'E' worden aangelegd, voor de openbare dienst bestemd is. (...)

Verlening van de bouwvergunning heeft (...) expliciet plaatsgevonden binnen strikte kaders waarbij centraal stond het gegeven dat er tijdelijk een deel van de openbare ruimte in gebruik werd gegeven en er geen sprake is van onttrekking aan de openbaarheid of herbestemming van (een gedeelte van) het bouwterrein. Het feit dat het bouwterrein is omheind heeft dus slechts de veiligheid en het ongestoord kunnen bouwen als achtergrond en impliceert geenszins het afzien van beheers- en/of onderhoudstaken, die wezenlijk zijn voor de bestemming openbare dienst.

(...) De impliciete (en zeer algemene en precedentscheppende) stelling dat bouwrijp maken van terrein leidt tot het onttrekken aan de openbare dienst acht ik onvoldoende onderbouwd en zonder grondslag in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Ook is het Hof in zijn uitspraak zonder nadere motivering voorbijgegaan aan bovengenoemde bouwplaatsvergunning die nadrukkelijk stipuleert dat sprake is van strikt tijdelijk gebruik van een deel van de openbare ruimte.

(...)

(...) Het feit dat de tijdelijke ingebruikgeving aan belanghebbende het door deze realiseren van een flatgebouw met openbare toegangsweg, openbare ruimten en openbare voorzieningen tot doel heeft, leidt naar mijn oordeel tot de conclusie dat de bestemming voor de openbare dienst bestendigd is. (...)

(...) Het oordeel van het Hof komt er op neer dat de facto geen precariobelasting kan worden geheven ter zake van bouwterreinen waarop openbare voorzieningen tot stand worden gebracht, hetgeen naar het oordeel van het College geen steun vindt in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie.'

4 Precariobelasting

4.1 Sinds 1 januari 1995 is de bevoegdheid om precario te heffen in artikel 228 Gemeentewet opgenomen. Artikel 228 Gemeentewet luidt:

'Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.'

4.2 In de zaken met nummers 42 475, 43 195 en 43 280 (zie onderdeel 5.3) en in de zaken met nummers 42 878 en 43 463 (zie onderdeel 5.4) concludeerde ik reeds aangaande de precariobelasting. Voor een overzicht van de geschiedenis van de totstandkoming van de precariobelasting verwijs ik naar de onderdelen 3.1 en 3.2 in mijn conclusies in de zaken met nummers 42 878 en 43 463 en naar de bijlage bij de conclusies in de zaken met nummers 42 475, 43 195 en 43 280.

4.3 Sinds 1995 wordt geen precariorecht meer geheven maar precariobelasting. In de memorie van toelichting werd hierover medegedeeld:(8)

'Precariorechten

De commissie heeft geadviseerd de precariorechten in haar huidige vorm te handhaven. Wij delen de opvatting van de commissie. Wij geven er evenwel de voorkeur aan de bestaande precariorechten uitdrukkelijk als belastingen aan te duiden. Naar ons oordeel ligt bij deze heffingen de nadruk op het belastingkarakter. Wij wijzen er op dat in tegenstelling tot retributies een direct aanwijsbare tegenprestatie van de overheid niet altijd aanwezig is. Voorts ontbreken voor de gemeente veelal de kosten. Op dit punt overheerst het belastingkarakter. (...)'

4.4 Uit de memorie van toelichting volgt dat de heffing van de precariobelasting vooral is gelegen in het genot dat de belastingplichtige heeft van de toestemming om zijn voorwerpen op de gemeentegrond te hebben:(9)

'Artikel 225a De precariobelasting (...) [thans artikel 228; a-g]

De VNG maakt bezwaar tegen gebruik van de term belasting en adviseert de term precariorecht te handhaven. Wij kunnen ons dit bezwaar indenken. Een belasting is een gedwongen bijdrage aan de overheid zonder dat daar een rechtstreeks aanwijsbare prestatie van die overheid tegenover staat. Bij het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of -water, voor de openbare dienst bestemd, is er wel een aanwijsbare prestatie van de overheid die bestaat uit het toestaan (de gunst) dat iemand voorwerpen heeft onder, op of boven de grond welke in eigendom is van de gemeente. Het is echter moeilijk te bepalen wat de kosten zijn die aan die prestatie ten grondslag liggen. Bij precariorechten zullen de kosten voor de gemeenten immers veelal ontbreken. De waarde van de prestatie is niet zozeer gelegen in de kosten die de gemeente heeft doch eerder in het genot dat de eigenaar van de voorwerpen heeft van de toestemming om zijn voorwerpen boven, op of onder gemeentegrond te mogen hebben. Deze omstandigheid heeft er toe geleid dat de precariorechten door de wetgever buiten de werking van het matige winst-principe van artikel 279 van gemeentewet [thans artikel 229b Gemeentewet; a-g] zijn gehouden. Ook het overheidstarievenbeleid is indertijd niet van toepassing geweest op de precariorechten (...).

Wij erkennen dat de term belasting, in het licht van bovenstaande definitie bezien, geen zuivere is. Wij zijn echter van mening dat het belastingkarakter wel een belangrijke rol speelt bij deze heffing. Bij de in artikel 226 [thans artikel 229 Gemeentewet; a-g] geregelde retributies gaat het om verhaal van lasten welke worden veroorzaakt door de dienstverlening. Hierbij gelden de lasten van de dienstverlening (prestatie) over het algemeen als richtsnoer voor het bepalen van de tegenprestatie. Bij de gemeentelijke precarioheffing zijn in tegenstelling tot de retributies de lasten niet aanwezig of moeilijk te bepalen. De hoogte van de bijdrage welke de gemeente vraagt voor het hebben van voorwerpen op, boven of onder gemeentegrond ed. hangt derhalve geheel af van het oordeel van de gemeente. Hoewel er in deze zin geen enkele (rechtstreekse) relatie is tussen de lasten en de baten, kunnen wij niet instemmen met opneming van de precarioheffing bij de retributies.'

5 Jurisprudentie

5.1 Voor de heffing van precariobelasting dient ingevolge artikel 228 Gemeentewet (zie 4.1) sprake te zijn van 'voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond'. Op 25 februari 2010 oordeelde het gerechtshof in Amsterdam dat sprake was van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond ter zake van, kort gezegd, een deel van een bouwterrein dat gedurende de bouw was omheind en verboden voor onbevoegden, maar zowel voor als na de bouw - als voetpad fietspad, ventweg of parkeerplaats - feitelijk strekte tot algemeen nut en voor een ieder openstond. Zoals blijkt uit de uitspraak van gerechtshof Amsterdam (onderdeel 3.) had rechtbank Amsterdam in de beroepsprocedure in tegengestelde zin geoordeeld, te weten dat niet sprake was van voor de openbare dienst bestemde grond:(10)

'(...)

"2.1. Eiseres is een bouw- en ontwikkelingsbedrijf. Eiseres heeft op 4 juli 2001 een overeenkomst gesloten met het stadsdeel Zuideramstel van de gemeente Amsterdam (hierna: het Stadsdeel) voor het (doen) ontwikkelen en realiseren van een bouwproject, bestaande uit drie deelprojecten op vier verschillende locaties gelegen in het Stadsdeel (hierna: de overeenkomst).

2.2. Een van de projecten die deel uitmaken van de overeenkomst is Gelderlandplein Noord (hierna: GPN). GPN behelst de ontwikkeling van een multifunctioneel centrum (hierna: MFC), van 152 koopwoningen in de vrije sector, van commercieel maatschappelijke bedrijfsruimtes en van 263 parkeerplaatsen. Eiseres heeft zich er op grond van de overeenkomst toe verbonden de koopwoningen, de commercieel maatschappelijke bedrijfsruimtes en 203 parkeerplaatsen voor eigen rekening en risico te ontwikkelen. Voor de ontwikkeling van het MFC en de overige 60 parkeerplaatsen is een vergoeding, te betalen door het Stadsdeel aan eiseres, overeengekomen. Deze vergoeding is gebaseerd op de aanbieding van eiseres in de aanbestedingsprocedure voor de drie projecten.

(...)

2.5. De overeenkomst bepaalt dat het Stadsdeel de voor de ontwikkeling benodigde gronden in bouwrijpe staat aan eiseres ter beschikking stelt. Het gedeelte voor de koopwoningen, de commercieel maatschappelijke ruimtes en de 203 parkeerplaatsen is in erfpacht aan eiseres uitgegeven. Op grond van de overeenkomst was eiseres hiervoor een grondwaarde verschuldigd, te voldoen in termijnen. (...)

2.6. Het exploitatieterrein was ten tijde van de bouw grotendeels voorzien van een afrastering. Op een deel van het afgerasterde terrein waren onder andere bouwmaterialen, bouwwerktuigen en keten geplaatst. Volgens de overeenkomst diende eiseres voor eigen rekening zorg te dragen voor de inrichting van de bouwplaats.

(...)

2.8. In de derde nota van inlichtingen van 8 maart 2001 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

"50. Terreinplan: welk gebied van de locatie kan benut worden voor het plaatsen van bouwketen, loodsen e.d.? Dient de situatie welke op de tekening aangegeven staat te worden aangehouden? Kunnen de keten bijvoorbeeld ook boven het water of op het grasveld naast de bibliotheek geplaatst worden?

Antwoord: De werkgrenzen vallen samen met de grenzen van het exploitatiegebied. Wanneer de wens bestaat hiervan af te wijken, zullen de normale geldende procedures gevolgd dienen te worden."

2.9. Eiseres en het Stadsdeel voerden regelmatig overleg over de uitvoering van de overeenkomst. In de vergadering van 3 februari 2005 van de Stuurgroep, het hoogste overlegorgaan, heeft eiseres de aanslag aan de orde gesteld.

2.10. De aanslag heeft voor het tijdvak 17 januari tot en met 6 februari 2003 betrekking op 13.129 m² en voor het tijdvak 7 februari tot en met 31 december 2003 op 5.234 m² grondoppervlak. Tot de gedingstukken behoort een kaart van het exploitatieterrein, waarop het voorwerp van de heffing met een roze markeerstift is aangegeven. Het betreft voornamelijk de stroken langs de te bebouwen grond, die voorafgaand aan c.q. na de bouw als voetpad, fietspad, ventweg c.q. parkeerplaatsen werden c.q. worden gebruikt. (...)."

(...)

3. Beoordeling van het beroep door de rechtbank

De rechtbank heeft in de onderdelen 4.1 tot en met 4.5 van haar uitspraak het geschil als volgt beoordeeld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als 'eiseres', de heffingsambtenaar als 'verweerder'.

'4.1. Voor het jaar 2003 is de heffing van precariobelasting gebaseerd op de Verordening op de heffing en invordering van Precariobelasting stadsdeel Zuideramstel 2003, vastgesteld door de Stadsdeelraad Zuideramstel op 17 december 2002 (hierna: de Verordening).

4.2. Artikel 2 van de Verordening bepaalt dat voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond een precariobelasting wordt geheven. Artikel 1, aanhef en onder a, omschrijft gemeentegrond als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Artikel 4, derde lid, bepaalt dat het jaartarief toepassing vindt ten aanzien van bouwplaatsen die zijn bestemd om te worden opgericht voor een periode van langer dan 52 aaneengesloten weken. Deze periode van 52 weken behoeft niet te vallen in één kalenderjaar. Artikel 8, vierde lid, bepaalt dat de belasting niet wordt geheven indien en voor zover ter zake daarvan al uit hoofde van een privaatrechtelijke overeenkomst of een andere gemeentelijke belastingverordening, met uitzondering van de Binnenhavengeldverordening, een bedrag wordt gevorderd.

4.3. Op verweerder rust de last te bewijzen dat eiseres voorwerpen op de grond van het Stadsdeel heeft gehad en dat deze grond voor de openbare dienst was bestemd.

4.4. Eiseres heeft als primaire grond aangevoerd dat het exploitatieterrein niet voor de openbare dienst bestemd was, omdat het omheind was en slechts toegankelijk voor de personen die bij de bouw betrokken waren. Verweerder heeft dit standpunt bestreden, omdat het exploitatieterrein zowel voorafgaand aan, als na afloop van de bouwwerkzaamheden een openbare bestemming had en tijdens de bouw slechts tijdelijk aan eiseres ter beschikking stond. De rechtbank is van oordeel dat de primaire grond slaagt. Voor de kwalificatie 'bestemd voor de openbare dienst' is de planologische bestemming van de grond niet relevant. Het gaat erom, of de grond feitelijk voor iedereen toegankelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat het exploitatieterrein gedurende de bouw was omheind en dat het betreden daarvan door onbevoegden niet mogelijk en zelfs verboden was. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat hem geen overtredingen van dit verbod bekend zijn. Aan voormeld oordeel doet niet af de stelling van verweerder dat grond zijn openbare bestemming niet verliest indien het gebruik voor de openbare dienst tijdelijk onmogelijk is. Nu de feitelijke status van de grond beslissend is, dient per heffingstijdvak te worden bepaald of de grond feitelijk voor de openbare dienst bestemd was. Het feitelijk gebruik van het exploitatieterrein in de periode 17 januari tot en met 31 december 2003 kan in het geheel niet worden gekwalificeerd als gebruik voor openbare dienst, zodat de aanslag ten onrechte is opgelegd.

4.5. Tussen partijen is niet in discussie dat de aanslag dient te worden vernietigd indien de primaire grond slaagt. De overige gronden behoeven daarom geen behandeling meer. Het beroep is gegrond.'

[Gerechtshof Amsterdam oordeelde:]

(...)

5.1. Voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond

5.1.1. In de artikelen 1, aanhef, onderdeel a, en 2 van de door de rechtbank in haar uitspraak onder 4.1 omschreven verordening (hierna: de Verordening) is bepaald dat voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting kan worden geheven. Deze bepalingen stemmen overeen met artikel 228 van de Gemeentewet.

5.1.2. Belanghebbende betwist dat de grond waarop de aanslag betrekking heeft voor de openbare dienst is bestemd. Naar het oordeel van het Hof is gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd indien deze feitelijk strekt tot algemeen nut en een ieder in beginsel bij die grond belang kan hebben, in die zin dat het gebruik ervan voor een ieder openstaat.

5.1.3. Uit de door de rechtbank onder 2.10 van haar uitspraak vastgestelde feiten leidt het Hof af dat de grond waarop de aanslag betrekking heeft, voorafgaand aan onderscheidenlijk na de bouw als voetpad, fietspad, ventweg of parkeerplaats werd onderscheidenlijk wordt gebruikt. Hieruit volgt dat deze grond zowel voor als na de bouw feitelijk strekte tot algemeen nut en het gebruik van deze grond toen voor een ieder openstond. Het enkele feit dat die grond tijdens de bouw was omheind met een afrastering, die overigens in beginsel diende ter bescherming van de eigendommen van belanghebbende, en hierdoor tijdelijk niet toegankelijk was voor publiek, rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen sprake was van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.'

5.2 Van den Berg annoteerde in NTFR 2010/963:

'(...) deze procedure waarin de rechtbank de bouwer volgde in zijn stelling dat de bouwgrond niet voor de openbare dienst bestemd was nu deze was omheind en slechts toegankelijk voor personen betrokken bij de bouw. Het feit dat de grond niet (meer) voor een ieder toegankelijk is is daarbij voor de rechtbank een doorslaggevend argument.

Het hof overweegt in hoger beroep echter dat deze kwalificatie eerst en vooral voortvloeit uit het strekken tot het algemene nut en de mogelijkheid dat een ieder in beginsel een belang bij deze grond kan hebben. Vaststaat dat dit tot de omheining ook het geval was. De omheining waardoor de grond tijdelijk niet toegankelijk was voor het publiek brengt geen andere kwalificatie met zich mee. Dit ligt in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.463,) waarin het volgende werd overwogen over het openbare karakter van grond bij leidingstroken die waren afgebakend met een bord verboden toegang: 'toegankelijkheid voor het publiek is niet een algemeen geldend vereiste, waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan vooraleer geoordeeld kan worden dat gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Toegankelijkheid voor het publiek is daarvoor slechts dan vereist indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg.'

5.3 Naar de strekking van artikel 228 Gemeentewet geldt voorts als voorwaarde voor de heffing van precariobelasting dat de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen ter zake waarvan de belasting wordt geheven in, op of boven de grond veroorlooft, of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente (of het waterschap) rechtens - uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins - de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden, zo blijkt onder meer uit HR 10 juli 2009, nr. 43 280:(11)

'-3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-3.1.1. Belanghebbende, een dochtermaatschappij van de naamloze vennootschap NV A, beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente aanwezige leidingnetwerk, dat wordt gebruikt voor de levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.

(...)

3.3.1. In de onderdelen b, c en d van het middel wordt onder meer op een aantal gronden betoogd dat de gemeente niet bevoegd is om de aanwezigheid van het betrokken leidingnetwerk te verbieden.

-3.3.2. Bij de beoordeling van dit betoog dient te worden vooropgesteld dat precariobelasting naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41 467, 2007/290) [zie onderdeel 5.9 van deze conclusie; a-g].

(...)

Belanghebbende betoogt voorts dat de gemeente haar bevoegdheid om de aanwezigheid van het netwerk te verbieden zou misbruiken. Ook dit betoog staat niet in de weg aan het heffen van precariobelasting, nu de gemeente in hoedanigheid van eigenaar haar bevoegdheid tot zo'n verbod aan de wet ontleent en misbruik niet aan de orde is zolang die bevoegdheid niet is ingeroepen.

(...)

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.'

5.4 In de arresten HR 9 mei 2008, nr. 42 878(12) en HR 9 mei 2008, nr. 43 463(13) oordeelde de Hoge Raad dat toegankelijkheid voor het publiek niet een algemeen geldend vereiste is voor het antwoord op de vraag of de gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Beide arresten betroffen een belastingplichtige die ten behoeve van de uitoefening van een bedrijf, met vergunning, leidingen en buizen had gelegd in - van gemeentegrond deel uitmakende - speciaal hiervoor gereserveerde kabel- en leidingstroken, gelegen in speciale groenstroken naast de (openbare) weg. De Hoge Raad oordeelde:(14)

'3.3.3. (...) Toegankelijkheid voor het publiek is niet een algemeen geldend vereiste, waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan vooraleer geoordeeld kan worden dat gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Toegankelijkheid voor het publiek is daarvoor slechts dan vereist indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg.

(...)

3.6.1. De heffingsambtenaar heeft voor het Hof onweersproken gesteld dat de gemeente de leidingstroken heeft aangewezen en ingericht om daarmee het potentiële gevaar van ondergrondse leidingen beter te kunnen beheersen. In dit verband is bovendien gewezen op de - uit de wet voortvloeiende - publieke taak van de gemeente tot handhaving van de (openbare orde en de) veiligheid. Deze vaststaande feiten leiden tot het oordeel dat de desbetreffende gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd is. Daaraan doet niet af dat de leidingstroken niet toegankelijk zijn voor het publiek, aangezien realisatie van de functie van leidingstrook niet publieke toegankelijkheid daarvan vereist.

3.6.2. Belanghebbende heeft voor het Hof subsidiair betoogd dat zij de desbetreffende gemeentegrond gebruikt overeenkomstig de feitelijke bestemming daarvan, te weten leidingstrook, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat slechts een gebruiksrecht kan worden geheven als bedoeld in artikel 2 onder 2 van de Verordening. Deze gevolgtrekking is evenwel onjuist (vgl. HR 18 juni 2004, nr. 39 101, BNB 2004/339). [zie onderdeel 5.11 van deze conclusie; a-g]

(...)'

5.5 Snoijink annoteerde in BNB 2008/184:

'Er zijn van die zaken die beter aan hun bestemming voor de openbare dienst beantwoorden als het publiek ervandaan blijft. De gemeente beperkt de toegang tot het afvalbrengstation, de tramtunnels en de metrobuizen juist om deze zaken geschikt te houden ter vervulling van de haar toevertrouwde overheidstaak. Hetzelfde geldt voor de riolering; deze is in mijn woongemeente, afgezien van excursies onder geleide en in beschermende uitrusting, in het geheel niet toegankelijk. Verderop in de afvalwaterketen zijn de zuiveringsinstallaties van mijn waterschap, buiten een enkele open dag, evenmin publiek toegankelijk. Provinciegrond, gemeentegrond of waterschapsgrond kan dus voor de openbare dienst zijn bestemd zonder vrijelijk betreedbaar of berijdbaar te zijn.

(...)

De betrekking die de Hoge Raad legt tussen de aanwijzing en inrichting van de leidingstroken enerzijds en anderzijds de betere beheersbaarheid van orde- en veiligheidsrisico's komt mij wat vergezocht voor, maar is voor de cassatierechter voldoende om die stroken bestemd te achten voor de openbare dienst. (...).'

5.6 Groenewegen annoteerde in FED 2008/51:

'(...) Om te beoordelen of grond voor de openbare dienst is bestemd dient te worden gekeken naar de functie van de grond. Indien de (publieke) functie is 'openbare grond' dan dient die grond openbaar toegankelijk te zijn. Aangezien bij de onderhavige groenstroken geen sprake is van 'openbare grond', kan het publiektoegankelijk zijn van de onderhavige groenstroken geen rol spelen. Indien de (publieke) functie van de groenstroken niet 'openbare grond' is dan is dat criterium dus niet relevant. De functie van de groen(kabel- en leidingen)stroken is een betere gevaarbeheersing door de gemeente in relatie tot de openbare orde- en veiligheidshandhaving. De uitvoering van openbare orde- en veiligheidshandhaving is een wettelijk aan de gemeente opgedragen publieke taak. Die (publieke) functie van de groenstroken leidt ertoe dat zij voor de openbare dienst zijn bestemd. Met de bebording, de verbodsbepaling, de waarschuwingstegels en het hekwerk kunnen de groenstroken die (publieke) functie beter vervullen en ligt het voor de hand dat de groenstroken juist niet publiektoegankelijk zijn. Overigens is het - in het licht van de functie van de grond - geen vereiste bij de beoordeling of gemeentegrond voor de openbare dienst is bestemd dat de gemeente de grond moet gebruiken ter behartiging van een bij wet opgedragen taak. (...)

Het criterium 'voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond' moet dus worden uitgelegd in het licht van de functie die de grond heeft en dat lijkt mij terecht. Dient de grond een publieke functie - ongeacht of de grond publiektoegankelijk is - dan wordt aan dat criterium voldaan.'

5.7 De redactie van vakstudienieuws tekende aan in V-N 2008/23.27:

'(...)

De term 'voor de openbare dienst bestemd' is een enigszins ouderwets klinkende term die velen - naar nu blijkt ten onrechte - de publieke toegankelijkheid deed veronderstellen. Wellicht dekt de term 'gemeentegrond bestemd voor het publieke belang' de inhoud beter.'

5.8 Van der Burg annoteerde in NTFR 2008/1042:

'Deze casus handelt over de vraag of met betrekking tot de onderhavige leidingenstroken (...) sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. (...) De onweersproken stelling van de gemeente inzake betere gevaarbeheersing via aparte leidingenstroken in relatie tot de (overigens wettelijk aan de gemeente opgedragen) orde- en veiligheidshandhaving door de gemeente is voor de Hoge Raad voldoende om aan te nemen dat sprake is van 'voor de openbare dienst bestemd'. Met dit oordeel kan ik mij verenigen: de (toch al wat schaarse) jurisprudentie tot op heden had toch vooral betrekking op klassieke voorbeelden van de precarioheffing: terrassen, containers enz. op de openbare straat, woonboten in openbaar gemeentewater enz., terwijl een leidingenstrook een wezenlijk andere functie heeft dan een openbare weg of openbaar water. De bij de leidingenstrook aanwezige bebording moet dan ook in het licht van die andere functie worden gelezen: de grond kan deze functie beter vervullen, indien deze juist niet toegankelijk is voor het publiek. (...).'

5.9 In HR 14 september 2007, nr. 41 467, oordeelde de Hoge Raad:(15)

'-3.3. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof - in cassatie onbestreden, en met juistheid - het volgende vooropgesteld:

i. naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden;

ii. bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven;

iii. de Vrijstelling moet dienovereenkomstig worden verstaan.

-3.4. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde handelwijze van de gemeente niet meebrengt dat aan belanghebbende een beroep op de Vrijstelling toekomt. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geoordeeld dat die handelwijze niet de slotsom rechtvaardigt dat de gemeente daarmee haar recht heeft prijsgegeven om als eigenaar van de grond desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen. Tegen deze redengeving richt belanghebbende een klacht.

-3.5. De klacht slaagt. Dat de gemeente haar recht om desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen niet heeft prijsgegeven, sluit immers niet uit dat zich andere omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de bevoegdheid om tegen de aanwezigheid van de woonark op te treden is komen te ontbreken, in welk geval ingevolge 's Hofs juiste vooropstelling (hiervoor in 3.3 weergegeven) geen precariobelasting kan worden geheven.

-3.6. Zulke andere omstandigheden doen zich voor. De afspraak tussen de gemeente en (vertegenwoordigers van onder meer) belanghebbende dat de gemeente ten behoeve van te voeren vervolgoverleg een concept zou voorleggen voor een gebruiksregeling bracht immers mee dat tussen hen een verhouding ontstond die beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen verzetten zich ertegen dat de gemeente, hangende dat vervolgoverleg, optreedt tegen de aanwezigheid van belanghebbendes woonark.'

5.10 In HR 13 augustus 2004, nr. 37 408, ging het om aanslagen in de precariorechten c.q. precariobelasting ter zake van het hebben van leidingen en kabels in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, hoewel aan belanghebbende vergunning was verleend voor de levering van elektriciteit respectievelijk de uitoefening van het gasbedrijf in de gemeente. Op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders overwoog de Hoge Raad:(16)

'3.2. Het Hof heeft kennelijk aan zijn oordeel (...) dat belanghebbende krachtens de concessie verplicht was tot de levering van energie in (onder meer) de gemeente Wateringen en daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht was tot het binnen die gemeente hebben van de werken met behulp waarvan gas en elektriciteit worden geleverd, de gevolgtrekking verbonden (...) dat op de gemeente (...) de verplichting rustte tot het gedogen van die werken in de haar toebehorende grond.

3.3. De enkele omstandigheid dat belanghebbende op grond van de haar door de provincie verleende vergunning gehouden was in de gemeente (...) gas en elektriciteit te leveren, bracht evenwel voor die gemeente(n) niet de verplichting mee te gedogen dat de haar toebehorende grond zou worden gebruikt om daarin de voor die leveringen nodige leidingen en kabels te laten liggen. Voorzover 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven gevolgtrekking steunt op de opvatting dat de bedoelde omstandigheid wel zonder meer een gedoogverplichting als hiervoor bedoeld meebracht, berust 's Hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. (...)'

5.11 Op 18 juni 2004 oordeelde de Hoge Raad in de zaak met nr. 39 101:(17)

'3.1 De tweede klacht betoogt dat de wetgever liggeld met betrekking tot woonschepen als een recht in de zin van art. 229 Gemeentewet (hierna: de wet) aanmerkt en niet als een belasting, ook niet als een precariobelasting in de zin van art. 228 van de wet, zodat het de gemeente - anders dan het hof heeft geoordeeld - niet vrijstaat om ter zake van ligplaatsen voor woonschepen precariobelasting te heffen.

3.2 De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat noch de tekst van genoemde wetsartikelen noch de strekking of ontstaansgeschiedenis daarvan de conclusie rechtvaardigt dat gemeenten te dezer zake uitsluitend rechten op de grondslag van art. 229 van de wet zouden mogen heffen en niet een precariobelasting op de grondslag van art. 228.'

5.12 Van der Burg annoteerde in NTFR 2004/992:

'De precariobelasting (voorheen: precariorechten) is destijds expliciet in de wet opgenomen omdat volgens de Hoge Raad (NJ 1920, p. 220) precario niet meer in de vorm van gebruiksrechten kon worden geheven. Voor de gebruiksrechten dient immers sprake te zijn van gebruik overeenkomstig de bestemming (gebruiksvereiste). Dit hebben van voorwerpen dient bij de precarioheffing ingevolge de wettekst plaats te vinden onder, op, of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (bestemmingsvereiste). Het hebben van voorwerpen voldoet veelal niet aan het gebruiksvereiste. Te denken valt dan aan de kistjes die de groenteman op de stoep stalt, terrassen van cafe's, containers van bouwbedrijven enzovoort op voor openbare dienst bestemde gemeentegrond. In die gevallen ligt derhalve slechts de precarioheffing in de rede. In het geval echter van het innemen van een stand- of ligplaats, zou in beginsel zowel de precarioheffing alsook een gebruiksrecht kunnen worden geheven. Wanneer de belastingverordening niet voorziet in een antisamenloopbepaling, kunnen beide heffingen zelfs naast elkaar worden geheven. Slechts het gebruiksrecht kent immers als rechtsgrond het kostenverhaal, de precarioheffing valt te karakteriseren als een belasting. Dat een dergelijke handelwijze van gemeenten niet de schoonheidsprijs verdient en derhalve niet mijn voorkeur heeft, moge duidelijk zijn. Wat mij overigens opvalt is dat de Hoge Raad in dit geval niet ingaat op het aspect van het al dan niet kunnen gedogen door de gemeente. Volgens jurisprudentie in het verleden kan namelijk slechts precario worden geheven indien sprake is van veroorloven of toelaten en dus niet wanneer (bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst of vergunning) de gemeente rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst (de gemeente kan niet gedogen). Dit is dus een ander vereiste, naast het bestemmingsvereiste. Ook na de omdoping in een belasting is dit vereiste nog besproken door de wetgever in het kader van de wijziging van de Telecommunicatiewetgeving (de zogenoemde telecomvrijstelling bij precariobelasting). Ik hou het er maar op, dat in deze casus de gemeente kon gedogen.'

5.13 In HR 5 september 2003, nr. 38 352 oordeelde de Hoge Raad dat een strook water tussen een woonschip en de oever aan de bestemming openbare dienst van de haven was onttrokken:(18)

'4.3 Het hof heeft dienaangaande overwogen:

De dekschuit ligt in een voor de openbare dienst bestemde haven als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Verordeningen. Een haven is voor de openbare dienst bestemd indien deze strekt tot algemeen nut en indien in beginsel een ieder bij die haven belang kan hebben. De omstandigheid dat de gemeente met betrekking tot een deel van die haven een privaatrechtelijke overeenkomst heeft gesloten met als doel het innemen van een ligplaats voor een woonschip, tast de bestemming voor de openbare dienst van de haven niet aan.

4.4 Het bezwaar van belanghebbende tegen deze rechtsopvatting van het hof is gegrond. Art. 1, eerste lid, van de verordeningen moet aldus worden uitgelegd dat gedeelten van de haven waarvoor de gemeente met derden een overeenkomst heeft gesloten over het exclusieve gebruik daarvan, onttrokken zijn aan de bestemming openbare dienst, zodat voor aldaar liggende vaartuigen geen havengeld kan worden geheven. Dit brengt mee dat de verhuring door de gemeente van een afgebakend oevergedeelte met daaraan verbonden het recht om een woonschip aldaar ligplaats te doen innemen niet alleen de plek die door dat woonschip wordt ingenomen maar ook de strook water die noodzakelijk - bijvoorbeeld wegens ondiepte van de haven - tussen dat woonschip en het desbetreffende oevergedeelte overblijft, aan de bestemming openbare dienst van de haven onttrekt. Voor een in die strook liggend vaartuig kan derhalve geen havengeld worden geheven.'

5.14 Snoijink annoteerde in BNB 2004/23:

'Een privaatrechtelijke overeenkomst die strekt tot het innemen van een ligplaats voor een woonschip tast de bestemming voor de openbare dienst van de haven niet aan. Aldus oordeelde het Hof onder 6.2, op het eerste gezicht in lijn met wat het arrest Eindhoven/Staals (HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166, m.nt. G.J.S.) leerde over het domaine public. Volgens die leer komen aan de gemeente als eigenares van voor de openbare dienst bestemde zaken alle bevoegdheden toe die het burgerlijke recht aan iedere eigenaar toekent en kunnen dergelijke zaken ook het voorwerp zijn van burgerlijkrechtelijke overeenkomsten, voorzover daardoor de bestemming tot die openbare dienst niet wordt aangetast. Eindhoven/Staals is niet onomstreden gebleven. Graag verwijs ik naar de prachtige noot van J.P. Scheltens bij HR 15 juli 1987, nr. 24 455, BNB 1988/114, inzake Lelystad.

Dat de bestemming van gemeentegrond voor de openbare dienst niet wordt aangetast door het hebben van benzinepompen daarop, is nog bevestigd in HR 28 juni 2002, nr. 36 969, BNB 2002/306c*, inzake Leiden. In de conclusie van de A-G daarvoor en mijn noot daarbij kwam het arrest HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265, inzake Haarlem ter sprake. Anders dan de daar aan de orde zijnde benzinepompen, komen een woonschip en een dekschuit in het algemeen niet `ten goede' aan de gebruikers van de gemeentebezittingen, werken of inrichtingen - in dit geval de haven. Nu voor het woonschip een bijzonder gebruiksrecht tegen een huursom was verleend, viel het onder de vrijstelling van art. 8, onderdeel c, van de Amersfoortse haven- en kadegeldverordeningen. Door dat gebruiksrecht is het oevergedeelte waaraan de dekschuit onmiddellijk en het woonschip middellijk, door middel van die dekschuit, lagen afgemeerd, onttrokken aan zijn bestemming voor de openbare dienst. Rechtenheffing voor de dekschuit is dan evenmin nog mogelijk als precarioheffing.

(...)'

5.15 Gerechtshof 's-Gravenhage oordeelde op 11 mei 1994, nr. 932 846, over de vraag of sprake was van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond:(19)

'Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op het beroepschrift van X te Westkapelle tegen de uitspraak van burgemeester en wethouders van de gemeente Westkapelle (hierna: B en W) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende een hem opgelegde aanslag precariorechten dezer gemeente wegens het plaatsen van straatstenen op gemeentegrond van 4 januari tot en 18 januari 1993.

De beslissing

(...)

vernietigt de uitspraak waarvan beroep, alsmede de aanslag;

(...)

Deze beslissing berust op de volgende gronden:

1 Op 22 oktober 1992 heeft de raad van de gemeente Westkapelle besloten een strook gemeentegrond van ongeveer 75 m² aan de A-weg te Westkapelle te verkopen en in volle en vrije eigendom over te dragen aan belanghebbende en twee anderen (allen buren). De notariële transportakte is verleden op 10 maart 1993.

2 De strook grond was ooit bedoeld als verbindingspad doch heeft nimmer als zodanig dienst gedaan, omdat het pad niet gewenst was. De grond stond vol met bomen, struiken en onkruid. Onderhoud werd niet gepleegd, althans niet van gemeentewege. De enige die wel eens op de grond kwam, was belanghebbende om de ergste vervuiling te snoeien.

3 In het tijdvak van 4 tot en met 18 januari 1993 heeft belanghebbende 5 m² straatstenen op de grond opgeslagen gehad. Te dier zake is hem de onderhavige aanslag in de precariorechten opgelegd.

4 Art. 1, aanhef en onderdeel a, van de Precarioverordening 1993 merkt - voor zover thans van belang - als belastbaar feit aan het hebben van voorwerpen op gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd.

5 Vaststaat dat belanghebbende voorwerpen op gemeentegrond had. Maar was de gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd? Met belanghebbende beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Immers, gelet op de onder 1 en 2 beschreven feiten kan niet worden gezegd dat de grond in het onder 3 bedoelde tijdvak (nog) strekte tot algemeen nut, terwijl gesteld noch gebleken is dat anderen dan de drie kopers toen (nog) enig belang bij die grond hadden. Niet van belang is dat de strook grond ooit de (planologische) bestemming van verbindingspad had. Vergelijk Hof Amsterdam 2 maart 1990, BNB 1991/170.

(...)'

5.16 Gerechtshof Amsterdam oordeelde op 2 maart 1990, nr. 4211/88:(20)

'3. Tussen partijen vaststaande feiten

Belanghebbende heeft in de periode van juni 1986 tot oktober 1988 op een stuk grond gelegen aan de a-weg te Amsterdam ter hoogte van de aansluiting van die weg met de b-weg twee woontorens gebouwd, op de overgelegde tekening aangeduid met blok A en blok B.

Het geheel is thans genaamd ,,C''.

De grond waarop werd gebouwd (het bouwperceel) is door de gemeente Amsterdam in erfpacht uitgegeven. De op 10 juli 1984 aangevraagde bouwvergunning is op 20 november 1985 verleend. In het onderhavige jaar had belanghebbende in na te noemen tijdvakken ten behoeve van de bouw op gemeentegrond welke grensde aan het bouwperceel aanwezig:

a. een kraanbaan buiten blok A met een oppervlakte van 956 m² van 1 november 1986 tot en met 31 december 1986;

b. een kraanbaan binnen blok A met een oppervlakte van 532 m² van 1 november 1986 tot en met 31 december 1986;

c. een ketenpark en een nissenhut met een gezamenlijke oppervlakte van 688 m² van 1 augustus 1986 tot en met 31 december 1986;

d. vier opslagplaatsen met een gezamenlijke oppervlakte van 160 m² van 1 september 1986 tot en met 31 oktober 1986;

e. zes opslagplaatsen met een gezamenlijke oppervlakte van 240 m² van 1 november 1986 tot en met 31 december 1986.

Voorts had belanghebbende op aanwijzing van de Dienst Openbare Werken van de gemeente en de gemeentepolitie langs de noordelijke rijbaan van de a-weg en langs de b-weg een hekwerk geplaatst. Het bouwperceel en de daaraan grenzende grond had volgens het ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning vigerende bestemmingsplan de bestemming van openbaar groen ten behoeve van recreatiedoeleinden en van rijwegen en voetpaden. Op een gedeelte van het bouwperceel en de aangrenzende grond lag een zandlichaam. Het geheel was begroeid met wild gras en struiken met uitzondering van de zuidelijke rijbaan van de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de a-weg, waarvan een gedeelte behoorde tot het bouwperceel.

Tijdens de bouw heeft belanghebbende het bouwperceel en de aangrenzende grond waarop zij voorwerpen had geplaatst permanent laten bewaken.

Tot de aanvang van de bouw was het bouwterrein en de aangrenzende grond voor een ieder toegankelijk.

4. Geschil

De geschilpunten zijn door belanghebbende vervat in een zestal grieven, welke luiden als volgt:

I. Het bouwterrein, althans een gedeelte daarvan, is geen voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond zodat (althans gedeeltelijk) geen sprake is van een belastbaar feit in de zin van artikel 2 van de Verordening.

(...)

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Uitgangspunt van de eerste grief is dat, wil er sprake zijn van voor de openbare dienst bestemde grond, voldaan moet zijn aan twee vereisten, te weten:

- er dient een overheidsbesluit te zijn strekkende tot bestemming van de grond voor de openbare dienst;

- aan dit besluit dient feitelijk uitvoering te zijn gegeven. Deze grief faalt. Grond, welke eigendom is van de gemeente, is voor de openbare dienst bestemd indien die grond strekt tot algemeen nut en indien in beginsel eenieder bij die grond belang kan hebben. Niet relevant is de planologische bestemming van de grond.

Vast staat dat de onderhavige grond tot de aanvang van de bouwwerkzaamheden voor eenieder toegankelijk was. Eenieder kon in beginsel dus bij de grond belang hebben en hij strekte tot algemeen nut.

6.2. Uit het feit dat de afrastering langs de noordelijke rijbaan van de a-weg en de b-weg op aanwijzing van de gemeente is geplaatst volgt dat met die plaatsing geen bijzonder belang werd gediend. Alsdan dient, gezien het bepaalde in lid 2 van artikel 7 van de Verordening de belasting niet te worden geheven over dat gedeelte van de grond dat ten gevolge van die afrastering in beslag wordt genomen. Voor zover de tweede grief van belanghebbende zich op dat gedeelte betrekt is die grief gegrond.

(...)

6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een afmeting en tijd dat belanghebbende de onder de feiten genoemde voorwerpen op gemeentegrond heeft gehad (...)'

5.17 Uit HR 19 januari 1968, NJ 1968/166, blijkt dat de gemeente ook langs andere weg dan de heffing van precariobelasting gelden mag verkrijgen wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond:(21)

'(...)

dat volgens het eerste lid van art. 275 van de Gemeentewet, (...) de door een gemeente gevorderde gelden voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen voor plaatselijke belastingen worden gehouden, terwijl volgens het derde lid voor plaatselijke belastingen mede worden gehouden de door de gemeente gevorderde gelden, wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, ook indien deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als gevorderd voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen; (...);

dat deze voorschriften naar hun tekst alleen betreffen de betalingen die door een gemeente worden gevorderd van, dat wil zeggen eenzijdig worden opgelegd aan degenen die (...) voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond hebben, en t.a.v. die eenzijdig opgelegde betalingsverplichtingen bepalen dat zij voor plaatselijke belastingen worden gehouden, waaruit volgt dat die verplichtingen alleen in de vorm van een plaatselijke belasting mogen worden opgelegd;

dat de onderhavige door de Gemeente van Staals bedongen vergoeding voor het hebben van een benzinestation op de openbare weg door de Gemeente echter niet eenzijdig aan Staals is opgelegd, doch berust op een met Staals gesloten huurovereenkomst, waarbij aan Staals tegenover de daarbij bedongen huursom een gebruiksrecht t.a.v. het desbetreffende stuk gemeentegrond werd toegekend;

dat de artt. 275 en 287 der Gemeentewet naar hun bewoordingen op de aldus door de Gemeente van Staals bedongen huursom derhalve niet van toepassing zijn, doch wel de vraag kan worden gesteld of het aangaan door de Gemeente van zulk een huurovereenkomst en het bedingen door de Gemeente van zulk een huursom zich met de strekking van die artikelen verdraagt;

(...)

dat in het eerste lid van art. 275 der Gemeentewet derhalve noch op zich zelf noch in verband met art. 287 een beletsel kan worden gezien voor de geldigheid van een huurovereenkomst als door de Gemeente met Staals aangegaan;

dat ook in het derde lid van dat artikel, dat in het bijzonder op het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (...) betrekking heeft, zodanig beletsel niet oplevert;

dat immers dit in 1929 aan art. 275 toegevoegde lid zijn bestaan uitsluitend dankt aan de wens van de wetgever buiten twijfel te stellen dat de gemeente wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven de openbare gemeentegrond ook dan bevoegd zou zijn precariobelasting te heffen, indien de aldus gevorderde gelden niet zouden kunnen worden beschouwd als gevorderd voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen, als in het eerste lid bedoeld, en daaraan geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de verkrijging door de gemeente van gelden wegens het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond uitsluitend door de heffing van een precariobelasting zou mogen geschieden;

(...)'

6 Literatuur

6.1 De Bruin annoteerde bij de onderhavige uitspraak van het Hof in BB 2010/492:

'Hoewel in deze uitspraak verschillende zaken aan de orde zijn gesteld is uiteindelijk maar op één punt uitspraak gedaan, namelijk op het punt of de bouwplaats voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond betreft.

Een deelgemeente (van de gemeente Rotterdam) heeft aan belanghebbende vergunning verleend 'om voor de periode november 2004 tot en met mei 2006 een deel van de openbare ruimte gelegen in de '[R]' in gebruik te nemen uitsluitend en alleen voor het inrichten van een bouwplaats onder de voorwaarden gesteld in de bijlage die geldt als onlosmakelijk onderdeel van de vergunning. Deze openbare ruimte was in gebruik als park of bos. Nadat de gemeente de houtopstand heeft gekapt en zand heeft gestort, heeft belanghebbende de grond die in eigendom is bij de gemeente Rotterdam, aangeduid als [...], in gebruik genomen voor de bouw van het project. Belanghebbende heeft op het terrein rijplaten neergelegd, bouwketen, stellingen, toiletunits en bouwmaterialen geplaatst en het terrein omheind met een hek.'

Door deze handelingen op het terrein op basis van de verleende vergunning is het terrein aan de oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst zoals hiervoor aangegeven onttrokken en is er op dat moment geen andere bestemming voor de openbare dienst in de plaats gekomen. Dat lijkt mij een logische gevolgtrekking van het hof. Ik weet niet of de gemeente in de cassatie gaat, maar in het (naar mijn oordeel minder waarschijnlijke) geval dat de gemeente in het gelijk wordt gesteld, spelen nog diverse andere zaken zoals hierboven onder het geschilpunt geschetst, een rol.

De situatie is een andere dan in HR 9 mei 2008, nr. 43 463, Belastingblad 2008, p. 703 met mijn aantekening, waarin de Hoge Raad overwoog dat toegankelijkheid van de leidingstrook voor het publiek slechts dan is vereist indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg. In die situatie was er nog sprake van een publieke functie. In het voorliggende geval is de publieke functie ongedaan gemaakt en is er nog geen nieuwe publieke functie.

(...).'

6.2 Jong annoteerde bij de onderhavige uitspraak van het Hof in NTFR 2010/1114:

'Uit de feiten blijkt dat voordat de grond als bouwplaats in gebruik is genomen, de grond door de gemeente is ontdaan van houtopstand en dat er zand is gestort. De grond was derhalve bouwrijp. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond oordeelt het hof dat de enkele bestemming die daaraan door de gemeente wordt gegeven niet voldoende is. Het hof overweegt dat op het moment dat belanghebbende het terrein in gebruik nam, het al aan de oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst, namelijk het in gebruik zijn als park of bos met een publieke bestemming, was onttrokken en dat er daarvoor op dat moment geen andere bestemming voor de openbare dienst in de plaats gekomen was. De grond was op dat moment reeds bouwterrein en niet in gebruik als park. De grond was toen al aan zijn oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst onttrokken.

Op grond van art. 228 Gem.w. kan precariobelasting worden geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Het hof kijkt heel gericht naar de situatie op het moment waarop belanghebbende het terrein als bouwplaats in gebruik heeft genomen en stelt vast dat het toen al niet meer in gebruik was als park. De rechtbank heeft het ruimer beoordeeld en overwogen dat niet was gebleken dat de gemeentegrond voor (de voorbereiding van) het gebruik of daarna niet voor de openbare dienst bestemd was.

Uit een tweetal arresten van de Hoge Raad, onder meer HR 9 mei 2008, nr. 43.463, komt naar voren dat 'voor de openbare dienst bestemd' niet betekent dat het voor het publiek toegankelijk dient te zijn. Er is toen opgemerkt dat gemeentegrond 'voor de publieke dienst bestemd' wellicht beter kon worden omschreven als 'bestemd voor het publieke belang'. De vraag is dan of met het bouwrijp maken van grond niet ook een publiek belang kan worden gediend.'

6.3 Van der Burg, Groenewegen, Makkinga, Monsma en Sheer-Mahomed schreven:(22)

'Volgens de Van Dale [noot auteurs: Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal, twaalfde herziene druk, 1996.] kan precario onder andere worden omschreven als bezit waarvan de bezitter - de precarist - zo lang genot heeft als de eigenaar het hem laat. In die zin is het belastbare feit het gebruik van een deel van de gemeentelijke openbare ruimte - het hebben van voorwerpen enz. - waarvan de gemeente als eigenaar het gebruik tot wederopzegging toestaat. De gemeente dient bevoegd te zijn om het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond, toe te staan. A contrario geredeneerd dient de gemeente bevoegd te zijn tot het verbieden van het hebben van voorwerpen enz. Hierin werd de door de gemeente geleverde dienst gezien. Toch overheerst het belastingkarakter aangezien het element kostenverhaal - geheel of nagenoeg geheel - ontbreekt. Dit in tegenstelling tot de rechten waarbij kosten worden verhaald ten gevolge van een individueel aanwijsbare tegenprestatie. Soms werd het kostenaspect gebruikt om te differentiëren naar locatie.'

'(...) Het is niet noodzakelijk dat voorwerpen conform de bestemming onder, op of boven de gemeentegrond aanwezig zijn. Dit is bij de precariobelasting, anders dan de rechten van art. 229 lid 1 onderdeel a, Gemeentewet, niet van belang. Ongeacht de bestemming van de tot openbare dienst bestemde gemeentegrond kan precariobelasting worden geheven.

Een plantsoen gebruiken om een reclamebord of iets dergelijks te plaatsen is geen gebruik conform de bestemming. Hiervoor kan precariobelasting worden geheven. Gebruik conform de bestemming kan de bevoegdheid om precario te heffen zelfs beperken. Normaal gebruik van de openbare weg kan niet worden aangemerkt als het hebben van voorwerpen, enz. [noot auteurs: HR 27 april 1983, nr. 21 606, Belastingblad 1983, p. 400 (Beverwijk).] Daarom kunnen bijvoorbeeld automobilisten niet in de precariobelasting worden betrokken ter zake van het op de openbare weg hebben van een auto. (...)'

'12.6.4 Voor openbare dienst bestemde gemeentegrond

Onder gemeentegrond dient te worden verstaan grond die de gemeente in eigendom heeft. (...) Grond die in eigendom is van de gemeente is slechts voor de openbare dienst bestemd indien die grond strekt tot algemeen nut en in beginsel iedereen belang bij die grond kan hebben. Openbare (water)wegen, plantsoenen, markten en natuurgebieden strekken tot openbaar nut en in beginsel kan eenieder bij de grond belang hebben. Of de grond voor openbare dienst bestemd is, dient feitelijk te worden beoordeeld. (...) Als een terrein slechts voor een beperkte groep mensen toegankelijk is, is geen sprake van grond die strekt tot algemeen nut. Braakliggende grond die alleen toegankelijk is voor ambtenaren van een gemeente is niet bestemd voor de openbare dienst. Een strook gemeentegrond die gedeeltelijk door een inwoner voor opslag wordt gebruikt, strekt niet tot algemeen nut indien slechts die gebruiker belang heeft bij de grond en de gemeente voornemens is de strook grond aan die gebruiker te verkopen. Het is in die situatie, ongeacht de planologische bestemming, geen grond die voor de openbare dienst is bestemd. [noot auteurs: Hof 's-Gravenhage 11 mei 1994, nr. 932 846E-10. Belastingblad 1995, p. 397 Westkapelle. [zie onderdeel 5.15 van deze conclusie; a-g] (...)'

6.4 Van Leijenhorst schreef in BNB 2004/368:

'(...)

Schets van de precariobelasting

Provincies, gemeenten en waterschappen kunnen precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap (art. 222c Provinciewet, art. 228 Gemeentewet, art. 114 Waterschapswet).

(...)

De grond, waaronder, -op of -boven de belanghebbende de belastbare voorwerpen heeft, moet grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap zijn. Grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap is grond waarvan de provincie/de gemeente/het waterschap eigenaar is. Ook als de provincie/de gemeente/het waterschap slechts de blote eigendom van de grond heeft, bijvoorbeeld indien zij/het de grond in erfpacht heeft uitgegeven, is aan deze eis voldaan. Overigens moet bij uitgifte in erfpacht de provincie/de gemeente/het waterschap in haar/zijn kwaliteit van eigenaar van de grond het hebben van voorwerpen onder, op of boven de grond door de erfpachter gedogen. Zoals hierna nog aan de orde komt, verhindert deze `gedoogplicht' de heffing van precariobelasting van de erfpachter.

De grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap moet voor de openbare dienst bestemd zijn. Dat wil zeggen dat de gemeentegrond strekt tot algemeen nut waarbij in beginsel iedereen belang kan hebben, zoals straten, wegen, pleinen, havens en soortgelijke infrastructurele voorzieningen. Deze opsomming is niet uitputtend.

Indien de provincie/de gemeente/het waterschap aan een ander een persoonlijk of zakelijk gebruiksrecht van de grond verleent, leidt dat recht er niet automatisch toe dat niet langer eenieder belang bij de grond heeft. Voorbeeld: Indien een gemeente aan een bedrijf het recht van erfpacht op land- of waterwegen verleent en dat recht van erfpacht, gelet op de voorwaarden waaronder het is verleend, niet verhindert dat in beginsel iedereen van de wegen gebruik kan maken, is er nog steeds sprake van voor de openbare dienst bestemde grond. Overigens verhindert de al genoemde en hierna nog te behandelen 'gedoogplicht' dat de erfpachter zelf in de precariobelasting wordt betrokken.

Indien de provincie/de gemeente/het waterschap als eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen door de belanghebbende te gedogen kan de provincie/de gemeente/het waterschap geen precariobelasting heffen. Deze gedoogplicht is het ingewikkeldste element van de precariobelasting.

De provincie/de gemeente/het waterschap heeft tweeërlei betrekking tot de grond van de provincie/de gemeentegrond/de grond van het waterschap: een privaatrechtelijke betrekking, bestaande in de eigendom van de grond, en een publiekrechtelijke betrekking, bestaande in de haar/hem bij of krachtens wet in formele zin toegekende bevoegdheid regels te geven aangaande de grond (vergelijk Hof 's-Gravenhage, 12 oktober 1994, nr. 93/0986, Belastingblad 1995/3 (Precariorechten Waterschap Goeree-Overflakkee). Te denken valt aan regels op grond van de algemene bestuursbevoegdheid van de provincie/de gemeente/het waterschap, in het kader van de ruimtelijke ordening, ter bescherming van het milieu, ten behoeve van het waterkwantiteits- of het waterkwaliteitsbeheer enz.

De provincie/de gemeente/het waterschap hoeft als eigenaar van de grond in beginsel niet te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Zij/hij kan als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het `hebben van voorwerpen' of simpelweg, zonder enige toestemming, zodanig `hebben van voorwerpen' door een ander als eigenaar accepteren. Dat neemt niet weg dat de provincie/de gemeente/het waterschap als eigenaar kan verbieden dat een ander voorwerpen onder, op of boven grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap heeft. Zolang dat het geval is, kan de provincie/de gemeente/het waterschap precariobelasting heffen. De provincie/de gemeente/het waterschap heeft dan geen `gedoogplicht'.

De omstandigheid dat aan de provincie/de gemeente/het waterschap als zodanig, dat wil zeggen als overheid, in haar/zijn eigen verordeningen dan wel bij of krachtens hogere regelgeving de plicht is opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond te aanvaarden, brengt níet mee dat zij/het als eigenaar van de grond verplicht is het hebben van die voorwerpen te gedogen. Vergelijk HR 21 januari 1987, nr. 24 060, BNB 1987/104* (Precariorechten Provincie Zuid-Holland).

Ook als een belanghebbende die zich beroept op Belemmeringenwet Verordeningen (...), een vergunning of ontheffing wordt verleend, op grond waarvan de gemeente moet aanvaarden dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft, doet dit geen gedoogplicht voor de gemeente als eigenaar van de grond ontstaan. (...)

Een gedoogplicht als eigenaar van de grond ontstaat wél voor de provincie/de gemeente/het waterschap in de volgende gevallen:

(...)

- de provincie/de gemeente/het waterschap geeft aan een ander een persoonlijk of zakelijk gebruiksrecht van de gemeentegrond. Voorbeeld: de gemeente verhuurt een stuk gemeentegrond. De gemeente moet als eigenaar gedogen dat de huurder voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft. Heffing van precariobelasting ter zake van die voorwerpen is niet mogelijk. Dit laatste wordt anders indien de gedeelten van de gemeentegrond waaronder, -op of boven zich de voorwerpen bevinden, van de verhuur zijn uitgezonderd en in plaats daarvan in bruikleen aan de ander worden gegeven. Bij inbruikleengeving ontstaat geen verplichting voor de uitlener; de bruikleenovereenkomst leidt alleen voor de bruiklener tot een verplichting, namelijk tot teruggave van hetgeen in bruikleen is gegeven na het einde van de overeenkomst. (...)'

6.5 Verbeek schreef in WFR 2004/6562 over de betekenis van 'veroorloven en toelaten':(23)

'(...)

Uit de jurisprudentie blijkt hoezeer de Hoge Raad zich (...) bewust was van de band tussen het precariorecht en het Romeinsrechtelijke precarium. Zo overweegt de Hoge Raad vanaf 1936 herhaaldelijk dat precariorecht alleen kan worden geheven indien de overheid, als eigenaar, het hebben van de voorwerpen in, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Volgens de Hoge Raad is niet aan deze voorwaarde voldaan, als deze overheid bijvoorbeeld op grond van het burgerlijk recht verplicht is het hebben van de werken toe te staan [voetnoot auteur: HR 10 november 1937, NJ 1937, 1180.] of, anders gezegd, als de belanghebbende gerechtigd is deze werken daar te hebben. Dit is onder andere het geval indien de overheid op grond van een met belanghebbende gesloten overeenkomst het hebben van de werken moet toestaan [voetnoot auteur: Idem.] of als er sprake is van een aan belanghebbende toekomend recht van erfdienstbaarheid. [voetnoot auteur: Zie onder andere HR 16 december 1942, NJ 1943, 61; aangenomen moet worden dat dit ook geldt in geval van een recht van opstal.] Indien de overheid, als eigenaar, het gebruik op grond van een wettelijke verplichting moet gedogen, is dat volgens de Hoge Raad eveneens een beletsel voor de heffing van precariorecht. Een dergelijke gedoogplicht bestaat bijvoorbeeld voor kabels van openbare telecommunicatiewerken op grond van de Telecommunicatiewet. [voetnoot auteur: Art. 5.1; HR 11 december 1996, nr. 31 623, Belastingblad 1997, blz. 74 (met betrekking tot art. 32 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (oud)); zie ook: HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147 (gedoogplicht met betrekking tot tramrails op grond van de wet van 15 december 1917 (Stb. 703)).] (...).

Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Hoge Raad beseft dat de heffing van precariorecht en precariobelasting van oudsher alleen mogelijk is in gevallen waarin het gebruik van overheidsgrond is gebaseerd op een overeenkomst van precarium. Het college wil de heffing daarom uitsluitend toestaan indien de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen overheid en gebruiker voor de overheid niet de verplichting inhoudt het gebruik van de grond voor het hebben van de voorwerpen toe te staan. Alleen als zij als eigenaar de werken van belanghebbende op diens verzoek duldt zonder daartoe verplicht te zijn en dus ook zonder dat belanghebbende daartoe gerechtigd is, is heffing mogelijk.'

6.6 Het artikelsgewijs commentaar in de Vakstudie bij artikel 228 Gemeentewet houdt in:(24)

Aantekening 1.17

'Blijkens de woordenboeken - Van Dale en Koenen - is de betekenis van het woord precario te omschrijven als: ter bede, bij wijze van gunst en tot wederopzegging. Het kan geacht worden te zijn afgeleid uit het latijnse precari (= bidden, vragen). In dit verband noemen we het oudtijds bestaande precarium, een begrip dat ziet op een rechtsverhouding waarbij iemand (beschermheer) zijn onroerende zaak tot wederopzegging om niet ten gebruike afstaat aan anderen. Uit de bedoelde rechtsverhouding zijn later de huur en de pacht ontstaan. Het begrip precario houdt derhalve verband met het door de gemeente bij wijze van gunst laten gebruiken van haar in eigendom toebehorende grond. Er is dan ook geen sprake van enigerlei vorm van bezitsoverdracht van de grond van de gemeente in art. 228, en evenmin van een gebruik om niet daarvan. Dit gebruik is bovendien beperkt tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven een nader omschreven soort grond. Voor dit beperkte soort gebruik mag de gemeente een belasting heffen. De precariobelasting dient dan ook te worden gezien als een betaling voor een in de sfeer van gunst liggende, althans daarmede in verband te brengen prestatie van de eigenares van de grond.'

Aantekening 4

'Precariobelasting kan alleen worden geheven indien de voorwerpen zich bevinden onder, op of boven gemeentegrond die is bestemd voor de openbare dienst. Het betreft derhalve een bepaald soort gekwalificeerde onroerende zaken. In zoverre is het heffingsgebied van precario beperkter dan van gebruiksrechten. De huurder van een onroerende zaak bestaande uit grond en opstallen, waarvan de gemeente eigenares is en welke grond niet bestemd is voor de openbare dienst, behoeft derhalve geen precario te betalen voor al hetgeen hij aan voorwerpen onder, op of boven die grond heeft. De gemeente zou dit op grond van civielrechtelijke huurovereenkomst ook moeten gedogen. Wel is de bedoelde heffing mogelijk voor delen van de opstallen welke zich bevinden boven de openbare straat waarvan de gemeente eveneens de eigendom bezit. Te denken valt hierbij aan erkers, balkons, hijsbalken, luifels enz. Op dit gebied bevatten sommige precarioverordeningen vrijstellingen.'

6.7 Hennekens schreef:(25)

'8.1 Zaken met een openbare bestemming

8.1.1 Geen wettelijke regeling

De wetgever heeft geen regeling gegeven voor die zaken welke als zaken met een openbare bestemming aangemerkt worden. Weliswaar kent het Burgerlijk Wetboek (Bw) het begrip openbare zaken, maar hierin wordt niet bepaald op grond van welke criteria of met inachtneming van welke voorschriften een zaak een 'openbare zaak' of een 'zaak met een openbare bestemming' is. Slechts vermelding van het fenomeen 'zaken die openbaar zijn' vindt plaats, bijvoorbeeld in art. 5:28 BW. Ook het geschreven publiekrecht voorziet niet in een regeling voor openbare zaken. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geen rekening gehouden met het opnemen van bepalingen omtrent dit onderwerp.

Doordat de wetgever zich onthouden heeft van een regeling voor openbare zaken, heerst er een grote mate van onzekerheid. Die onzekerheid heeft betrekking op het begrip 'openbaar'; is steeds een zaak de iure openbaar als er in een wettelijke regeling van een openbare zaak gesproken wordt? Onzekerheid heerst over de vraag welke zaken openbaar kunnen zijn (...).

(...)

8.1.3 Het begrip openbaar

Het begrip 'openbaar' is niet louter een juridisch begrip. Integendeel, het taalgebruik is ten principale bepalend. Dit leidt ertoe dat men zich bij het gebruik van de term 'openbaar' steeds moet afvragen hoe deze verstaan dient te worden. De wetgever heeft zich soms rekenschap gegeven van het feit dat er meer interpretaties mogelijk zijn. Zo treffen we in de Wegenverkeerswet een omschrijving aan voor openbare wegen welke die weg openbaar noemt die openstaat voor het openbaar verkeer. Dit duidt op een feitelijk openstaan en niet op een juridische openbaarheid. Waar elders in de wetgeving het begrip 'openbaar' voorkomt zonder dat in die wet aangegeven is wat met die term bedoeld is, zal de rechter in voorkomende gevallen door interpretatie dienen uit te maken wat 'openbaar' betekent. (...).'

6.8 Timmermans en Thijssen schreven:(26)

'Precario betekent bij wijze van gunst, tot wederopzeggings toe, 'ter bede'.

De grote Van Dale tekent hierbij aan: 'bezit ter bede, bezit, waarvan de bezitter zo lang genot heeft, als de eigenaar het hem laat'.

Dit overgezet binnen het begrip belastingen maakt de naam 'precariorechten' duidelijk. Oppenheim (deel I, blz. 541) sluit hierbij aan. Volgens hem zou de naam precariorechten zijn ontstaan, doordat de betrokkenen aan de vergunningen voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of voor de openbare dienst bestemd gemeentewater geen recht kunnen ontlenen, maar dat deze ter bede worden verleend en weer voor intrekking vatbaar zijn.

Onder de precariorechten vallen o.a.:

- het plaatsen van voorwerpen op openbare gemeentegrond (schuttingen, heimachines, banken, tafels en stoelen, rijwielrekken, kramen e.d.);

- het gebruik van de openbare gemeentegrond voor het houden van verkopingen;

- het gebruik van openbaar gemeentewater voor aanleg pontons, houtvlotten e.d.;

- het hebben van voorwerpen boven openbare gemeentegrond of -water (hijsbalken, luifels, erkers, zonneschermen, uithangborden, antennedraden ed);

- het hebben van voorwerpen onder openbare gemeentegrond of -water (huizen, kabels, tanks e.d.):

- het herstel van bestrating en riolering na uitvoering van werken door particulieren.

Wij zijn ervan overtuigd, dat deze opsomming alleen een beeld geeft, maar niet op volledigheid aanspraak kan maken.'

7 Beoordeling van het middel

7.1 De gemeente komt in cassatie op tegen 's Hofs oordeel dat de grond voor welks gebruik door belanghebbende precario is geheven, ten tijde van dat gebruik niet voor de openbare dienst was bestemd.

7.2 Die klacht treft doel daar de tijdelijke aanwending van die grond als bouwplaats niet afdoet aan haar principale bestemming voor de openbare dienst. Voor de heffing van precariobelasting is niet nodig dat gebruik plaatsvindt overeenkomstig die bestemming. De Rechtbank verwoordde dit aldus: 'Niet is gebleken dat de (...) als bouwplaats gebruikte gemeentegrond (...) voor (de voorbereiding van) dat gebruik of na dat gebruik niet voor de openbare dienst bestemd was. Voor zover dit anders was tijdens het gebruik als bouwplaats, kan dit uit de aard der zaak niet afdoen aan heffing van de precariobelasting, die immers juist plaatsvindt vanwege het hebben van de betreffende voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond, waardoor in het algemeen in enigerlei mate inbreuk zal worden gemaakt op het gebruik door anderen, de openbare bestemming.'

7.3 Ten overvloede merk ik nog op dat de gemeente ook niet gehouden was het onderhavige gebruik toe te staan (vgl. HR 13 augustus 2004, nr. 37 408 (zie onderdeel 5.10)) en zich hier niet een privaatrechtelijke verhouding voordeed zoals aan de orde was in het arrest HR 14 september 2007, nr. 41 467 (zie onderdeel 5.9).

7.4 Verwijzing dient plaats te vinden voor de beoordeling van de door het Hof niet behandelde geschilpunten (zie 3.5).

8 Conclusie

Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank Rotterdam 3 december 2008, nrs. 07/4400 t/m 07/4402, niet gepubliceerd.

2 Gerechtshof 's-Gravenhage 17 februari 2010, nrs. 09/00035 t/m 09/00037, LJN: BL7381, BB 2010/492 met noot De Bruin en NTFR 2010/1114 met noot Jong.

3 Dit is de letterlijke tekst van de bepaling.

4 Zie bijlage 9B bij het verweerschrift van de Gemeente Rotterdam voor de Rechtbank.

5 Zie onderdeel '2. Overwegingen' van de uitspraak van de Rechtbank.

6 Zie onderdeel 2. van de uitspraak van de Rechtbank.

7 Zie onderdeel 6.1 van de uitspraak van het Hof.

8 Kamerstukken II, 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 38.

9 Kamerstukken II, 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 60.

10 Gerechtshof Amsterdam 25 februari 2010, nr. 08/00173, LJN: BL7411, BB 2010/666 en NTFR 2010/963 met noot Van den Berg.

11 HR 10 juli 2009, nr. 43 280, LJN: BG5924, BNB 2009/236 met noot Snoijink, NJB2009/1488 en NTFR 2009/1845 met noot Van der Burg. Zie in dezelfde zin HR 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN: BG5918 en HR 10 juli 2009, nr. 43 195, LJN: BG5920 (betreffende een waterschap).

12 HR 9 mei 2008, nr. 42 878, LJN: BB4427, BB 2008/706 met noot De Bruin, BNB 2008/183 met noot Snoijink, FED 2008/50 met noot Groenewegen, NTFR 2008/1042 met noot Van der Burg en VN 2008/23.28 met noot redactie.

13 HR 9 mei 2008, nr. 43 463, LJN: BB3891, BB 2008/703 met noot De Bruin, BNB 2008/184 met noot Snoijink, FED 2008/51 met noot Groenewegen, NTFR 2008/1043 met noot Van der Burg en VN 2008/23.27 met noot redactie.

14 HR 9 mei 2008, nr. 43 463.

15 HR 14 september 2007, nr. 41 467, LJN: BB3437, BB 2007/1176 met noot Van der Burg, BNB 2007/290 met noot Snoijink, NTFR 2007/1691 met noot Van der Burg en VN 2007/42.29 met noot redactie.

16 HR 13 augustus 2004, nr. 37 408, LJN: AF7810, BB 2004/949 met noot De Bruin, BNB 2004/368 met noot Van Leijenhorst, FED 2004/450, NTFR 2004/1309 met noot Van der Burg en VN 2004/42.28 met noot redactie.

17 HR 18 juni 2004, nr. 39 101, LJN: AP1889, BB 2004/902 met noot De Bruin, BNB 2004/339 met noot Snoijink, FED 2004/354, NTFR 2004/992 met noot Van der Burg en VN 2004/32.28 met noot redactie.

18 HR 5 september 2003, nr. 38 352, LJN: AI5786, BB 2003, 1197 met noot De Bruin, BNB 2004/23 met noot Snoijink, FED 2003/471, NTFR 2003/1564 met noot Groenewegen en VN 2003/44.30 met noot redactie.

19 Gerechtshof 's-Gravenhage 11 mei 1994, nr. 932 846, LJN: AS3430, BB 1995/397, met noot redactie.

20 Gerechtshof Amsterdam 2 maart 1990, nr. 4211/88, LJN: AS7019, BNB 1991/170, BR 1990/926, FED 1991/135 en VN 1991/2059 met noot redactie.

21 HR 19 januari 1968, LJN: AC4812, NJ 1968/166 met noot Scholten.

22 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, zesde druk, Kluwer, Deventer 2009, blz. 376-377, 381-382 en 383.

23 J.J. Verbeek, 'Precariobelasting. De betekenis van "veroorloven of toelaten"', WFR 2004/6562, blz. 143.

24 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, onderdeel Lokale belastingen en milieuheffingen, Artikelsgewijs commentaar v.a. 1995 bij artikel 228 Gemeentewet ('Precariobelasting'), aantekening 1.17 en aantekening 4.

25 H.Ph.J.A.M. Hennekens, 'Overeenkomsten en zaken met een openbare bestemming', Kluwer, 1995, blz. A.I.8 - 1 t/m 2.

26 J.C. Timmermans, B.J. Thijssen, 'De belastingen der gemeente', vierde druk 1971, Samson Uitgeverij nv, blz. 314.