Hof 's-Gravenhage, 17-02-2010, nr. BK-09/00035, nr. BK-09/00036, nr. BK-09/00037

Aan belanghebbende zijn op respectievelijk 31 juli 2006, 31 augustus 2006 en 28 februari 2007 door de Inspecteur, de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, voor de tijdvakken 3 april 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 en het tijdvak 1 juli 2006 tot en met 21 oktober 2006 aanslagen in de precariobelasting opgelegd van onderscheidenlijk € 81.774, € 37.648 en € 21.607.

De Inspecteur heeft bij de uitspraken op bezwaar de aanslagen verminderd tot bedragen van € 49.569, € 33.046 onderscheidenlijk € 10.421.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van belanghebbende op 23 december 2009 een nader geschrift ontvangen dat op 24 december 2009 in afschrift aan de Inspecteur is verzonden.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende vast:

Bij besluit van 23 november 2004 is door de deelgemeente [Q] aan belanghebbende vergunning verleend ‘om voor de periode november 2004 tot en met mei 2006 een deel van de openbare ruimte gelegen in de ‘[R]’ in gebruik te nemen uitsluitend en alleen voor het inrichten van een bouwplaats onder de voorwaarden gesteld in de bijlage die geldt als onlosmakelijk onderdeel van de vergunning’. Als bijzonder voorschrift bij de vergunning is het volgende opgenomen: ‘Het recht, voor zover van toepassing, voor het gebruik van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond krachtens deze vergunning, krachtens de bepalingen en tarieven, voorkomen de geldende Reclame-, retributie en precarioverordening dient te worden voldaan.’

Vanaf begin april 2005 heeft belanghebbende de grond die in eigendom is bij de gemeente Rotterdam, aangeduid als […], in gebruik genomen voor de bouw van het project [A] bestaande uit een flatgebouw van gedeeltelijk 15 verdiepingen hoog, in het midden 8 verdiepingen hoog en het achterste gedeelte 11 verdiepingen. Voordat de grond als bouwplaats in gebruik is genomen is de grond door de gemeente ontdaan van 7.479 m houtopstand en is zand gestort. Gedurende de bouw wordt een deel van het terrein benut voor het hebben van objecten als bouwketen, toiletunits, rijplaten en dergelijke.

Na de bouw staat op het terrein het flatgebouw met parkeerplaatsen aan de voorkant; aan de achter- en de zijkant bevinden zich een groenstrook en een weg.

Op 7 december 2005 is aan [B] een aanslag precariobelasting opgelegd ter zake van het gebruik van de bouwplaats. Deze is bij brief van 27 juli 2006 door de Inspecteur vernietigd vanwege een onjuiste tenaamstelling.

De onderhavige aanslagen zijn berekend en vervolgens na bezwaar verminderd tot de volgende oppervlakten:

Een gedeelte van de bouwplaats is op 2 december 2005 verkocht aan woningstichting [C]. Dit gedeelte is van de te belasten oppervlakte afgetrokken.

De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de Inspecteur als ‘verweerder’:

In hoger beroep is in geschil of:

de bouwplaats kan worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006;

het in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 neergelegde tarief van € 1 per week per m2 bouwplaats verbindendheid mist omdat dit willekeurig en onevenredig hoog is vastgesteld;

320 m2 hekwerk buiten de heffing moet blijven.

De eerste vraag wordt door belanghebbende ontkennend, de tweede en derde vraag worden bevestigend beantwoord. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.

Partijen zijn het met elkaar eens dat in het geval belanghebbende terecht in de heffing is betrokken, als basisoppervlakte waarop belanghebbende objecten had 30 percent van 4.237m2 in aanmerking moet worden genomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de basisoppervlakte inclusief of exclusief het hekwerk is gemeten. Tussen partijen is niet in geschil dat de oppervlakte van het hekwerk dat het bouwterrein omheint 320 m2 bedraagt.

Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt — zakelijk weergegeven — het volgende aangevoerd:

De grond heeft de functie van bouwplaats en strekt naar zijn aard niet tot het algemeen nut, heeft geen functie voor de openbare dienst en heeft een beperkte groep belanghebbenden. Ter zake van het hebben van voorwerpen op een bouwplaats kan derhalve geen belasting worden geheven. In de periode dat de gemeentegrond is ingericht als bouwplaats is deze niet aan te merken als ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’ in de zin van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006. De rechtbank overweegt ten onrechte dat hoewel de bouwplaats tijdens het gebruik door belanghebbende niet is aan te merken als voor de openbare dienst bestemd toch in enige mate inbreuk zal worden gemaakt op de openbare bestemming.

Subsidiair stelt belanghebbende dat het in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 opgenomen tarief voor een bouwplaats onverbindend is aangezien het buitensporig hoog is in vergelijking met het voor het jaar 2004 geldende tarief; dit leidt in het geval van belanghebbende tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad.

Het terrein is onverhard opgeleverd aan belanghebbende in november 2004. Volgens de in 2004 geldende tekst van de Verordening precario- en reclamebelasting gold voor uitbreidingsplannen een tarief van € 0,96 per maand per ingenomen m2. In het geval de ervaringsregel van 30% zou worden toegepast zou het bedrag aan te heffen precariobelasting 1.271 m2 × € 0,96 is € 1.220 bedragen tegenover 1.271 m2 × € 1,00 × 4 is € 5.084. Deze tariefsverhoging van 450 percent is disproportioneel en kan niet worden gemotiveerd door het feit dat de tarieven zijn vereenvoudigd. De tariefsverhoging is in strijd met het bepaalde in artikel 1, lid 1, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.

De gemeente had bovendien de plicht om belanghebbende van te voren te informeren over een dergelijke tariefsverhoging.

De hekken zijn op aanwijzing van de gemeente conform de Voorwaarden Bouwplaatsvergunning geplaatst en daarmee is geen bijzonder belang gediend. Het hek dient het algemeen belang en de ondergrond kan niet in de heffing worden betrokken.’

De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslagen precariobelasting zoals deze na bezwaar zijn vastgesteld staande.

Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraken van de Inspecteur en primair tot vernietiging van de aanslagen precariobelasting en subsidiair tot vermindering van de aanslagen berekend naar een belastbare oppervlakte van (1.271m2 − 320 m2 =) 951m2.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Volgens de bepalingen in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 wordt in de jaren 2005 en 2006 in de gemeente Rotterdam van lichamen of ondernemers die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond hebben, precariobelasting geheven naar de oppervlakte in vierkante meters van de voorwerpen die zich boven of onder de grond bevinden.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’ is naar het oordeel van het Hof de enkele bestemming die daaraan door de gemeente wordt gegeven niet voldoende. Daarvan dient ook in feitelijke zin sprake te zijn. Voorts is niet van belang dat het gaat om grond die in eigendom is bij de gemeente. Die omstandigheid maakt de grond nog niet tot voor de openbare dienst bestemd. Het is aan de Inspecteur te bewijzen dat het belastbare feit zich in de onderhavige tijdvakken heeft voorgedaan.

Belanghebbende heeft het terrein dat in eigendom was bij de gemeente in november 2004 als bouwterrein in gebruik genomen en op het terrein rijplaten neergelegd, bouwketen, stellingen, toiletunits en bouwmaterialen geplaatst en het terrein omheind met een hek. Op dat moment, bezien naar de toestand waarin het terrein zich bevond, was het terrein aan de oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst, namelijk het in gebruik zijn als park of bos met een publieke bestemming, onttrokken en was er daarvoor op dat moment geen andere bestemming voor de openbare dienst in de plaats gekomen.

Voorafgaand aan de ingebruikneming door belanghebbende was de houtopstand gekapt en was er zand gestort. De grond was derhalve bouwrijp. De omstandigheid dat men korte tijd voor de ingebruikname door belanghebbende op het zand heeft kunnen mountainbiken maakt de grond nog niet voor de openbare dienst bestemd. De grond was toen reeds bouwterrein en niet meer in gebruik als park. Grond die niet voor de openbare dienst bestemd is kan toegankelijk zijn voor publiek. De grond was derhalve al op dat moment aan zijn oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst onttrokken.

De mogelijke toekomstige bestemming van een gedeelte van het bouwterrein als openbare weg doet aan het vorenoverwogene niet af. Daaraan was in de onderhavige tijdvakken nog geen feitelijke uitvoering gegeven.

Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat in de onderhavige tijdvakken het terrein feitelijk in gebruik was als bouwplaats bij belanghebbende en niet voor de openbare dienst bestemd was.

Het belastbare feit als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 heeft zich mitsdien niet voorgedaan. Het gelijk is aan belanghebbende. De vraag of sprake is van een willekeurige verhoging van het tarief in de jaren 2005 en 2006 ten opzichte van het jaar 2004 en de vraag of het hekwerk al dan niet in de belastinggrondslag is betrokken behoeft geen beantwoording meer.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 322 × 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (2 punten à € 161 × 1,5 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve op € 2.415.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 285, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 433 te worden vergoed.

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en J. Schuurman, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslissing is op 17 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.