Hof 's-Hertogenbosch, 09-03-2021, nr. 200.274.088, 01

Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten:

a) [Woning en Bedrijfsmakelaars] is een vennootschap onder firma en oefent het makelaarsbedrijf uit. Zij is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM (hierna: NVM). [Makelaardij 1] en [Makelaardij 2] zijn vennoten van [Woning en Bedrijfsmakelaars] .

b) Op 12 augustus 2014 hebben [geïntimeerden] twee woningen in [plaats] bezichtigd. [Woning en Bedrijfsmakelaars] was daarvan verkopend makelaar.

c) [geïntimeerden] hebben op dezelfde dag een van beide woningen nogmaals bezichtigd. Volgens de vermelding op de website [website] had deze woning (hierna: de woning) een woonoppervlakte van 150 m2. [geïntimeerden] hebben van [Woning en Bedrijfsmakelaars] een verkoopbrochure over de woning ontvangen. In deze verkoopbrochure was vermeld:

“Kenmerken

(…)

Woonoppervlakte: ca. 150 m2

(…)

Algemeen:

(…)

Bruto inhoud 490 m3, bruto vloeroppervlakte 150 m2, perceelsoppervlakte circa 175 m2 (…).”

d) [geïntimeerden] hebben op 18 augustus 2014 de woning gekocht van [Beheers- en Beleggingsmaatschappij] voor € 189.500,-.

e) Na de ondertekening van de koopovereenkomst hebben [geïntimeerden] van [Woning en Bedrijfsmakelaars] ontvangen twee sets tekeningen van de woning, die zijn gebruikt bij de bouwaanvraag. Daarop zijn een woonoppervlakte van 150 m2, een gebruiksoppervlakte van 127,3 m2 en een verblijfsoppervlakte van 88,5 m2 vermeld.

f) Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft een deskundige van [website 2] in opdracht van [geïntimeerden] de woning ingemeten overeenkomstig de voor NVM-makelaars geldende meetinstructie (NEN 2580). Volgens de rapportage van [website 2] bedraagt de woonoppervlakte van de woning 124 m2.

In deze procedure hebben [geïntimeerden] gevorderd een verklaring voor recht dat [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld, hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 32.846,67 aan schadevergoeding, een bedrag van € 975,- aan buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

De rechtbank heeft de verklaring voor recht toegewezen, [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 20.000,- aan schadevergoeding en € 975,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] hebben in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] en tot veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van wat [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het tussenarrest geoordeeld dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] door niet de voor [Woning en Bedrijfsmakelaars] als verkopend NVM-makelaar geldende meetinstructie na te leven (rov. 5.4). [appellanten] zijn gehouden om de schade die [geïntimeerden] als gevolg van dit onrechtmatig handelen hebben geleden te vergoeden. De woonoppervlakte van 150 m2 was voor [geïntimeerden] van belang. Niet valt in te zien waarom de woonoppervlakte een selectiecriterium op funda.nl zou zijn als dit criterium niet een zwaarwegende factor vormt voor het bepalen van de prijs van een woning. Het causaal verband tussen normschending en de gestelde schade is hiermee voldoende komen vast te staan (rov. 5.5). Het bepaalde in artikel 7:17 lid 6 BW – dat bij koop van een onroerende zaak een vermelding van de oppervlakte slechts wordt vermoed als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden – staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van [appellanten] (rov. 5.6). Het beroep door [appellanten] op eigen schuld van [geïntimeerden] wordt verworpen (rov. 5.7).

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft verder overwogen dat voor de bepaling van de omvang van de schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie waarin [geïntimeerden] zouden hebben verkeerd indien [geïntimeerden] juist zouden zijn voorgelicht door [Woning en Bedrijfsmakelaars] en de situatie waarin [geïntimeerden] thans verkeren. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd uiteengezet dat zij de woning in het geheel niet gekocht zouden hebben indien zij hadden geweten dat de woonoppervlakte een andere was dan in de verkoopbrochure werd voorgespiegeld. Door de onjuiste voorstelling van zaken zijn [geïntimeerden] op het verkeerde been gezet en hebben zij een overeenkomst gesloten die zij niet gesloten zouden hebben als hen voorafgaand aan de aankoop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld (rov. 5.8).

Ten slotte heeft het hof Arnhem-Leeuwarden als volgt geoordeeld (rov. 5.8):

“Het hof is om die reden van oordeel dat de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect – beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning door [geïntimeerden] – als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m² in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m². Het waardeverminderende aspect kan naar analogie van onder meer HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55, Burger/Brouwer) ook worden omschreven als het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel, te weten verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot, heeft gemist. Het hof is voornemens om voor de bepaling van dit waardeverminderende aspect een deskundigenbericht te gelasten die de waarde van de woning op de peildatum 18 augustus 2014 zal bepalen op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m² en op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m² heeft.”

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest toegelaten.

[appellanten] hebben cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [appellanten] hebben zich met succes gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 over de wijze waarop de schade dient te worden bepaald.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omvang van de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren, met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [appellanten] achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin [appellanten] zich wel aan de NVM-meetinstructie zouden hebben gehouden en de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld. Ook in die hypothetische situatie zou de woning niet een woonoppervlakte van 150 m2 hebben gehad. Het oordeel van het hof dat “de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect (…) als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2” getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.4.2). De vaststelling van het hof dat [geïntimeerden] een overeenkomst hebben gesloten die zij niet zouden zijn aangegaan als hun voorafgaand aan de koop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld is in cassatie niet bestreden. Na verwijzing zal de rechter de omvang van de schade dus moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat [geïntimeerden] de woning niet hadden gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters, gemeten op basis van de NVM-meetinstructie. Van belang daarbij is dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339) (rov. 3.4.3).

Gelet op het voorgaande zal het hof beoordelen, op de wijze zoals door de Hoge Raad bepaald (rov. 3.4.2 en 3.4.3. van het arrest van de Hoge Raad), of [geïntimeerden] schade hebben geleden en wat de omvang van die schade is.

[geïntimeerden] hebben, ter onderbouwing van hun stelling dat zij schade hebben geleden, onder meer het volgende aangevoerd. [geïntimeerden] stellen dat hen een woning van 150 m2 is verkocht en dat daaraan een bepaalde prijs is gekoppeld. Zij zouden niet dezelfde prijs hebben betaald als ze hadden geweten dat de woning kleiner was. De woning was geen koopje. De woning was niet afgebouwd. De door [geïntimeerden] betaalde prijs was daarom zeker niet laag, gelet op wat nog aan de woning ontbrak en de eigenschappen van de woning ten tijde van de verkoop. De woning kan niet meer in de categorie vanaf 150 m2 worden aangeboden, maar slechts in de categorie vanaf 100 m2. De woning zal dan relatief duur zijn in verhouding tot andere woningen in deze categorie. Verder beperkt het gemis aan woonoppervlakte hun woongenot, aldus [geïntimeerden] In hun memorie na verwijzing concluderen [geïntimeerden] dat de rechtbank de omvang van de schade terecht heeft geschat op € 20.000,-.

[appellanten] hebben betwist dat [geïntimeerden] als gevolg van het vermelden van een, volgens de meetinstructie, onjuiste woonoppervlakte schade hebben geleden. In de toelichting op grieven 4, 5 en 6 – waarmee [appellanten] bestrijden dat sprake is van schade – hebben zij in dit verband, voor zover nog relevant, het volgende aangevoerd. De woning heeft oorspronkelijk voor € 322.500,- te koop gestaan. De prijsverlaging naar € 189.500,- had niets te maken met de woonoppervlakte. Dit was een bodemprijs. Andere eigenschappen van de woning, zoals de gebruiksfunctie, afwerkingsniveau, uitstraling en locatie, bepalen de prijs van een woning, niet een artificieel verschil tussen de bruto en netto woonoppervlakte. Het is nog steeds mogelijk om een taxatie uit te voeren van de waarde van de woning ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerden] Uit taxaties die [appellanten] heeft laten uitvoeren, blijkt dat de waarde van de woning hoger was dan de koopprijs die [geïntimeerden] hebben betaald. De rechtbank heeft ten onrechte, in plaats van de woning te laten taxeren door een deskundige, de waarde van de woning mede vastgesteld op basis van een vierkante-meterprijs. De schatting van de schade op € 20.000,- is dus onjuist, aldus [appellanten]

Het hof overweegt dat bij de aankoop van een woning de netto woonoppervlakte een factor is die in het algemeen van belang is bij de aankoopbeslissing (vgl. Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, rov. 3.4.2). Dit volgt ook uit het feit dat op funda.nl de aangeboden huizen zijn onderverdeeld in categorieën woonoppervlakte. Op funda.nl is woonoppervlakte zelfs een belangrijk selectiecriterium, zo hebben [geïntimeerden] onbetwist gesteld. Gelet op het belang van de netto woonoppervlakte voor de aankoopbeslissing, en gegeven het aanzienlijke verschil tussen de bij de verkoop vermelde woonoppervlakte van 150 m2 en de (volgens de NVM-meetinstructie) correcte woonoppervlakte van 124 m2, is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat [geïntimeerden] als gevolg hiervan een hogere koopprijs voor de woning hebben betaald dan wanneer de verkoopinformatie de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld. Om dezelfde reden is aannemelijk dat andere kopers, indien zij over de juiste informatie over de woonoppervlakte hadden beschikt, niet bereid zouden zijn geweest om de woning te kopen tegen de koopprijs waarvoor [geïntimeerden] de woning hebben gekocht. Met andere woorden, het is aannemelijk dat de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerden] lager was dan de koopprijs die [geïntimeerden] voor de woning hebben betaald. In dat geval is het vermogen van [geïntimeerden] als gevolg van de koop afgenomen, namelijk met het verschil tussen de door hen betaalde koopprijs (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is afgenomen) en de marktwaarde van de woning (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is toegenomen). Deze afname van hun vermogen zou zich niet hebben voorgedaan in de hypothetische situatie die in deze zaak als vaststaand heeft te gelden, namelijk de situatie dat [geïntimeerden] de koop niet hadden gesloten als zij over de juiste informatie hadden beschikt. Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] schade hebben geleden als gevolg van het feit dat [appellanten] zich niet aan de NVM-meetinstructie hebben gehouden.

Bij het bepalen van de omvang van de door [geïntimeerden] geleden schade, zo volgt uit het voorgaande, komt het aan op het bepalen van de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop van de woning aan [geïntimeerden]

hebben (aanvankelijk) betoogd dat de omvang van de door hen geleden schade moet worden bepaald aan de hand van een gemiddelde vierkante-meterprijs vermenigvuldigd met het verschil tussen de opgegeven en de daadwerkelijke vierkante meters woonoppervlak, te weten € 189.500,- / 150 x 26 = € 32.846,67. [appellanten] hebben deze wijze van schadeberekening betwist.

Het hof overweegt dat de koopprijs van een woning, zoals die tot stand komt tussen verkoper en koper, in zijn algemeenheid niet rechtstreeks kan worden afgeleid van het aantal vierkante meters woonoppervlakte. De koper koopt niet een aantal vierkante meters tegen een prijs per vierkante meter, maar hij koopt een woning waarbij de woonoppervlakte een van de eigenschappen is. De woonoppervlakte is daarmee - net als de overige eigenschappen van de woning - een factor van belang, maar is niet de enige factor die bij de totstandkoming van de koopprijs een rol speelt. Daarom kan de schade die [geïntimeerden] hebben geleden niet worden bepaald op de wijze zoals door hen betoogd.

[appellanten] hebben, ter onderbouwing van hun betwisting dat [geïntimeerden] schade hebben geleden, verwezen naar twee taxaties. [appellanten] hebben in dit verband verder verwezen naar een transactie van een nabijgelegen woning (aan de [adres 1] te [plaats]) uit hetzelfde project die in 2014 is verkocht voor € 209.000,-. Bij deze woning was wel de juiste woonoppervlakte vermeld, namelijk 125 m2, aldus [appellanten]

[geïntimeerden] hebben de juistheid van de taxaties en de vergelijkbaarheid van de woning aan de [adres 2] bestreden.

De eerste, uiterst summiere, taxatie is naar het oordeel van het hof niet bruikbaar voor het bepalen van de marktwaarde van de woning, omdat zij geen althans onvoldoende inzage geeft in de wijze waarop de taxateur tot de gegeven waarde van € 215.000,- is gekomen. De tweede, ook uiterst summiere taxatie, is evenmin bruikbaar. De tweede taxatie is gebaseerd op een taxatie die de desbetreffende taxateur zegt te hebben uitgevoerd in 2008 waarbij hij de woning heeft getaxeerd op € 260.000,-. Deze waarde zal volgens de taxateur “bij indexering” uitkomen op circa € 205.000,- in 2014. Deze taxatie maakt echter niet duidelijk hoe de getaxeerde waarde van € 260.000,- in 2008 tot stand is gekomen. Evenmin is duidelijk hoe deze waarde vervolgens door indexering zou leiden tot een waarde van € 205.000,-. Het hof gaat daarom aan deze taxaties voorbij.

Wat betreft de vergelijking met de woning aan de [adres 1] overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellanten] volgt dat deze woning een grotere tuin had dan de woning die aan [geïntimeerden] is verkocht. Dat is uiteraard een factor van belang voor de waarde van deze woning, maar [appellanten] lichten niet toe in welke mate dit volgens hen van invloed is op de waarde van deze woning. Of en in welke mate het hebben van een grotere tuin wordt gecompenseerd door het gemis van een luxe badkamer in de woning aan de [adres 1], zoals door [appellanten] wordt geïmpliceerd (en wat door [geïntimeerden] wordt betwist) wordt door [appellanten] evenmin toegelicht. [geïntimeerden] hebben verder bestreden dat de woning aan de [adres 1] qua vorm en indeling vergelijkbaar is met de door hen gekochte woning, zodat ook dit niet vaststaat. Het hof is daarom van oordeel dat de marktwaarde van de door [geïntimeerden] gekochte woning niet kan worden afgeleid uit de verkoopprijs van de woning aan de [adres 1].

Het hof is, gelet op het voorgaande en de onzekerheden die gepaard gaan met het opnieuw taxeren van de woning ten tijde van de koop in 2014, van oordeel dat het niet goed mogelijk is om de marktwaarde van de woning ten tijde van de koop nauwkeurig te bepalen, zodat het hof niet overgaat tot het benoemen van een deskundige. Zo is niet duidelijk hoe de door [appellanten] gestelde factoren gebruiksfunctie, afwerkingsniveau, uitstraling en locatie, zich bij deze woning verhouden tot het woonoppervlak bij het bepalen van de marktwaarde. Nu de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, is het hof van oordeel dat de schade moet worden geschat op de voet van artikel 6:97 BW. Hierbij wordt uitgegaan van de situatie ten tijde van de koop van de woning.

Het hof neemt bij de schatting in aanmerking de grootte van de correcte woonoppervlakte als zodanig (124 m2), de grootte van het verschil tussen die woonoppervlakte en de woonoppervlakte die vermeld is in de verkoopinformatie (26 m2), de orde van grootte van de koopprijs (€ 189.500,-), alsook dat de woonoppervlakte een factor van belang is, maar niet de enige factor die bij de totstandkoming van de koopprijs een rol speelt. Dit brengt het hof tot de schatting dat de marktwaarde van de woning ten tijde van de koop € 175.000,- bedroeg, zodat het vermogen van [geïntimeerden] met € 14.500,- is afgenomen door aankoop van de woning tegen de overeengekomen koopprijs van € 189.500,- , in vergelijking met de hypothetische situatie waarin [geïntimeerden] de woning niet zouden hebben gekocht. Daarmee bedraagt de schade € 14.500,-.

Voor zover [geïntimeerden] met hun stelling dat sprake is van gederfd woongenot, hebben beoogd te stellen dat sprake is van ander nadeel dan vermogensschade, hebben zij naar het oordeel van het hof, gelet op het bepaalde in artikel 6:95 en 6:106 BW, niet althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd op grond waarvan zij aanspraak kunnen maken op vergoeding daarvan.

Uit het voorgaande volgt dat grief 6 deels slaagt, en dat de overige grieven geen (verdere) behandeling behoeven met uitzondering van grief 10. Hierbij verwijst het hof tevens naar hetgeen, onbestreden, is geoordeeld in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 november 2017.

Met grief 10 richten [appellanten] zich tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten die [geïntimeerden] stellen gemaakt te hebben voor het laten inmeten van de vloer. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] deze kosten niet zelf gedragen, maar zijn deze gedragen door hun rechtsbijstandsverzekeraar. [appellanten] hebben om dezelfde reden, in eerste aanleg, bestreden dat [geïntimeerden] kosten hebben gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

Het hof stelt voorop dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, gelet op het bepaalde in artikel 1 van dit besluit, niet van toepassing is op de vordering van [geïntimeerden] Ondanks de betwisting van [appellanten] dat [geïntimeerden] de gestelde buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, hebben [geïntimeerden] nagelaten nader te onderbouwen dat zij de kosten van het inmeten van de vloer zelf hebben gedragen. Hetzelfde geldt voor de gestelde kosten voor verkrijging van voldoening buiten rechte. [geïntimeerden] hebben hun stelling dat zij de kosten zelf hebben gedragen slechts herhaald, zonder dit met bewijsstukken te onderbouwen. Daarmee hebben [geïntimeerden] niet aan hun stelplicht voldaan. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerden] de gestelde kosten niet zelf hebben gedragen, zodat [geïntimeerden] in zoverre geen schade hebben geleden. Anders dan [geïntimeerden] betogen, brengt dit niet met zich dat degene die schade heeft veroorzaakt aan zijn verplichting tot volledige schadevergoeding ontkomt omdat de veroorzaakte schade wordt vergoed door een rechtsbijstandsverzekeraar. Het betekent slechts dat als een verzekerde in een dergelijk geval vergoeding vordert van deze kosten als door hem zelf geleden schade, deze vordering niet toewijsbaar is.

Uit het voorgaande volgt dat grief 10 slaagt en dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van € 20.000,- in hoofdsom, met rente, tot betaling van € 975,- aan buitengerechtelijke incassokosten, en voor zover zij daarbij op basis van deze bedragen in de proceskosten zijn veroordeeld.

De vordering van [geïntimeerden] zal in hoofdsom worden toegewezen tot een bedrag van € 14.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2015 tot de dag van voldoening. [appellanten] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg op basis van het toegewezen bedrag van € 14.500,-. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. De proceskosten in eerste aanleg worden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op:

– griffierecht € 876,-

– salaris advocaat (tarief II (oud) x 2 punten) € 904,-

totaal € 1.780,-.

De vordering van [appellanten] tot veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van wat [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan vermeerderd met wettelijke rente, is toewijsbaar voor zover [appellanten] meer hebben betaald dan waartoe zij op grond van het voorgaande jegens [geïntimeerden] worden veroordeeld.

Ook in hoger beroep dienen [appellanten] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep. De proceskosten in hoger beroep worden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op:

– griffierecht € 718,-

– salaris advocaat (tarief II x 3 punten) € 3.342,-

totaal € 4.060,-.