HR, 12-04-2013, nr. 12/03835

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2. De ouders zijn belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarigen [kind 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, en [kind 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000 (hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen).3. De minderjarigen zijn in december 2010 met hun ouders vanuit Nederland naar Engeland verhuisd alwaar zij sindsdien wonen. Op 3 mei 2011 is het gezin met het oog op vakantie voor een tijdelijk verblijf naar Nederland gekomen. Op 4 mei 2011 zijn de ouders in Nederland door de politie aangehouden in verband met het feit dat zij mogelijk huisvredebreuk hebben begaan en werden zij op het politiebureau gedetineerd.

Op 4 mei 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de minderjarigen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en voorts een machtiging verleend tot uithuisplaatsing met ingang van 4 mei 2011 voor de duur van veertien dagen. Deze beslissing is in verband met de spoedeisendheid van de zaak mondeling genomen naar aanleiding van een door de Raad op dezelfde dag (om 22.10 uur) gedaan mondeling verzoek.4.

Op 5 mei 2011 zijn de ouders in vrijheid gesteld. De Raad heeft op 6 mei 2011 een gesprek met de ouders gehad. Dit gesprek heeft bij de Raad de zorgen met betrekking tot de minderjarigen niet weggenomen. De Raad heeft vervolgens de rechtbank verzocht de bij beschikking van 4 mei 2011 uitgesproken voorlopige ondertoezichtstelling en de verleende machtiging tot uithuisplaatsing met ingang van 4 mei 2011 tot 16 mei 2011 te handhaven en voorts de ondertoezichtstelling uit te spreken voor de duur van een jaar en een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen tot 4 augustus 2011.

Bij beschikking van 16 mei 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de bij de beschikking van 4 mei 2011 uitgesproken voorlopige ondertoezichtstelling gehandhaafd met ingang van 4 mei tot 4 augustus 2011, evenals de verleende machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarigen met ingang van 4 mei tot 16 mei 2011. Ten aanzien van het verzoek tot ondertoezichtstelling en (verlenging) van de machtiging tot uithuisplaatsing heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard. Daartoe is als volgt overwogen5.:

In hoger beroep hebben de ouders het hof Amsterdam verzocht de beschikking van 16 mei 2011 te vernietigen en te bepalen dat de uithuisplaatsing onrechtmatig is geweest en voor recht te verklaren dat de machtiging uithuisplaatsing nietig is, omdat zij feitelijke en wettelijke grondslag mist. De ouders hebben gesteld dat de rechtbank zich ten onrechte internationaal bevoegd heeft verklaard.

Bij beschikking van 8 mei 2012 heeft het hof Amsterdam de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

De ouders hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De Raad heeft laten weten geen verweer te zullen voeren.

In het middel wordt betoogd dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid heeft om van de onderhavige zaak kennis te nemen, omdat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Engeland hebben. Gesteld wordt dat het weliswaar gerechtvaardigd is dat de minderjarigen gedurende de detentie van de ouders in een noodvoorziening werden ondergebracht, maar dat toen de ouders op 5 mei 2011 in vrijheid waren gesteld geen grondslag bestond voor een verdere bevoegdheid (van de Nederlandse rechter). Gelet op de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, was alleen de Engelse rechter bevoegd om onderzoek te doen naar de veiligheid van de minderjarigen, aldus de klacht.

Hoewel de duur van de kinderbeschermingsmaatregelen inmiddels is verstreken, kunnen de ouders in hun cassatieberoep worden ontvangen opdat zij de rechtmatigheid van de getroffen maatregelen kunnen laten toetsen.6.

In deze zaak staat vast dat de minderjarigen ten tijde van het inleiden van de procedure in eerste aanleg op 4 mei 2011 hun gewone verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk hadden. Op dat moment was hun verblijf in Nederland van tijdelijke duur: de minderjarigen waren met hun ouders in Nederland voor een vakantie. De vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van de verzochte kinderbeschermingsmaatregelen dient te worden beoordeeld op grond van de verordening Brussel II-bis. Deze verordening is van toepassing, omdat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben7. en de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing maatregelen zijn die vallen onder het materiële toepassingsgebied van de verordening Brussel II-bis.8. In afwijking van de hoofdregel van art. 8 lid 1 Brussel II-bis, waarin rechtsmacht wordt toegekend aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, bevat art. 20 Brussel II-bis een regeling voor spoedeisende gevallen. Blijkens het eerste lid van deze bepaling vormt de verordening in spoedeisende gevallen voor de gerechten van een lidstaat geen beletsel om met betrekking tot personen of goederen die zich in die staat bevinden voorlopige en bewarende maatregelen te nemen waarin de wetgeving van die lidstaat voorziet, zelfs indien krachtens de verordening een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen. Het begrip 'spoedeisendheid' in de zin van deze bepaling betreft zowel de situatie van het kind als de praktische onmogelijkheid om het verzoek over de ouderlijke verantwoordelijkheid in te dienen bij het gerecht dat bevoegd is om over de grond van de zaak te beslissen.9.

Art. 20 Brussel II-bis bevat zelf echter geen bevoegdheidsgrond; de bevoegdheid van de aangezochte rechter om voorlopige of bewarende maatregelen te nemen moet zijn gebaseerd op een bevoegdheidsregel uit het nationale IPR van die rechter.10. Daar art. 20 lid 1 Brussel II-bis een uitzondering vormt op de in afdeling 2 van hoofdstuk II Brussel II-bis vervatte bevoegdheidsregels, moet de bepaling strikt worden uitgelegd. De toepassing van deze bijzondere regel in samenhang met het commune bevoegdheidsrecht van de aangezochte rechter moet beperkt blijven tot spoedeisende gevallen waarin het belang van het kind om een onmiddellijke en voorlopige voorziening vraagt van de gerechten in de lidstaat waar het kind zich feitelijk bevindt of waar diens goederen zich bevinden.11.

In de onderhavige zaak is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd op basis van art. 20 lid 1 Brussel II-bis in verbinding met de commune bevoegdheidsregel in art. 5 Rv, omdat i) de bevoegdheidsregels in afdeling 2 van hoofdstuk II Brussel II-bis geen rechtsmacht voor de Nederlandse rechter opleveren, ii) door de feitenrechter is vastgesteld en in cassatie niet wordt bestreden dat op 4 mei 2011 sprake was van een spoedeisend geval waarin een onmiddellijke voorziening was geboden, iii) de getroffen kinderbeschermingsmaatregelen betrekking hebben op minderjarigen die hun gewone verblijfplaats in Engeland hebben maar zich tussen (in ieder geval) 4 mei en 16 mei 2011 tijdelijk in Nederland bevonden, iv) de getroffen maatregelen naar Nederlands recht een voorlopig karakter hebben, en v) de bevoegdheid kan worden gegrond op art. 5 Rv omdat het belang van de minderjarigen is gediend bij tussenkomst van de Nederlandse rechter.12.

Uit de bestreden beschikking blijkt dat het hof, anders dan de rechtbank en anders dan de ouders in hun appelschrift, geen aandacht heeft besteed aan de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het hof heeft in rov. 4.3 niets vermeld over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en heeft zich beperkt tot de inhoudelijke vraag of gronden voor de uithuisplaatsing van de kinderen gedurende de periode van 4 tot 16 mei 2011 aanwezig waren. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat wanneer de bevoegdheid ten gronde van een gerecht dat voorlopige maatregelen heeft vastgesteld niet duidelijk blijkt uit de inhoud van de gegeven beslissing of daarin niet ondubbelzinnig op het punt van de bevoegdheid is gemotiveerd, kan worden geconcludeerd dat deze beslissing niet is gegeven overeenkomstig de in de verordening Brussel II-bis voorziene bevoegdheidsregels. In dat geval kan, aldus het HvJEU, worden onderzocht of de beslissing onder art. 20 Brussel II-bis valt.13. Uit hetgeen ik hierboven onder 2.5 heb aangegeven volgt dat de bestreden beschikking voldoet aan de vereisten van art. 20 Brussel II-bis en dat bevoegdheid kan worden ontleend aan art. 5 Rv. Weliswaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 5 Rv in commune gevallen 'slechts rechtsmachtbeperkende betekenis' heeft, maar dat neemt niet weg dat de bepaling een rechtsmachtscheppende functie behoudt in uitzonderlijke gevallen waarin de Nederlandse rechter wegens de verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer in staat moet worden geacht het belang van het kind naar behoren te beoordelen, ondanks de gewone verblijfplaats van het kind buiten Nederland.14. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich thans voor: het betreft een spoedeisend geval waarin de Nederlandse rechter wordt gevraagd (tijdelijke) beschermingsmaatregelen te nemen met betrekking tot minderjarige kinderen die zich feitelijk in Nederland bevinden.15.

Geheel ten overvloede merk ik nog op dat de rechter die op grond van art. 20 lid 1 Brussel II-bis in verbinding met zijn nationale IPR voorlopige of bewarende maatregelen heeft genomen, volgens de rechtspraak van het HvJEU gehouden is de rechter van de lidstaat die ten gronde bevoegd is over de kwestie te oordelen daarvan in kennis te stellen indien het belang van het kind dat vergt; de zaak behoeft evenwel niet naar deze rechter te worden verwezen.16. Voorts heeft het HvJEU beslist dat de bepalingen inzake de erkenning en tenuitvoerlegging in art. 21 e.v. Brussel II-bis niet van toepassing zijn op maatregelen die zijn genomen op grond van art. 20 lid 1 Brussel II-bis17., hetgeen de territoriale werking van deze maatregelen benadrukt. Dit laatste neemt echter niet weg dat de maatregelen langs andere weg, buiten de verordening om, mogelijk voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar kunnen zijn.

Hoewel het middel terecht klaagt over het ontbreken van enige motivering op het punt van de internationale bevoegdheid, kan deze motiveringsklacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden gelet op hetgeen ik hierboven uiteen heb gezet, namelijk dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is op grond van art. 5 Rv in samenhang met art. 20 Brussel II-bis.

De tegen rov. 4.3 gerichte motiveringsklacht kan evenmin slagen, omdat de klacht zich keert tegen slechts één van de omstandigheden op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de gronden voor de uithuisplaatsing van de minderjarigen gedurende de gehele periode van 4 tot 16 mei 2011 aanwezig waren.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G