Rb. Limburg, 08-02-2017, nr. C/03/217614 / HA ZA 16/130

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 december 2016, met producties,

- de akte wijziging van eis, met producties,

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 11 Rv, met producties,

- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, tevens tot afwijzing verzoek tot openstellen hoger beroep ex artikel 337 lid 2 Rv, met producties,

- de rolbeslissing van 14 september 2016, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen,

- de akte overlegging producties in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 11 Rv van AJFCH en SHAPE,

- de akte houdende aanvullende producties voor comparitie van de zijde van Supreme,

- het proces-verbaal van comparitie in het incident van 7 december 2016.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Veiligheidsraad van de Verenigde Naties op 12 september 2001 een resolutie aan die de aanslagen op de twee torens van het Word Trade Centre en het Pentagon op 11 september 2001veroordeelde en die staten opriep samen te werken om berechting van de daders mogelijk te maken. In het kader van bestrijding van terrorisme verklaarde de Veiligheidsraad dat men bereid was om alle noodzakelijke stappen en maatregelen te nemen als reactie op de aanslagen. Ook werd het recht op individuele en collectieve zelfverdediging, zoals neergelegd in artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties bevestigd. De Raad van de NAVO, het hoogste politieke orgaan van de NAVO, kwam eveneens bijeen en besloot unaniem dat artikel 5 van het NAVO-verdrag van toepassing was. De aanslagen werden beschouwd als niet alleen een aanval op de Verenigde Staten van Amerika, maar als een aanval op alle leden van het bondgenootschap.

Op 7 oktober 2001 startte onder Amerikaans-Britse aanvoering onder de naam “Operation Enduring Freedom” een militaire operatie in Afghanistan met een beroep op artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties. De Veiligheidsraad werd daaromtrent door de deelnemende landen geïnformeerd.

Op 5 december 2001 werd in Bonn door Afghaanse leiders de “Agreement on Provisional Arrangements in Afghanistan pending re-establishment of Permanent Government Institutions” overeengekomen. In dit zogenoemd Akkoord van Bonn werd de Veiligheidsraad gevraagd toe te stemmen in een VN-missie in Afghanistan die de interim regering zou moeten helpen met het bewaren van vrede en veiligheid rond Kabul en later mogelijk andere delen van het land.

Op 20 december 2001 nam de Veiligheidsraad resolutie 1386 (2001) aan. Op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties werd de International Security Assistance Force (hierna: ISAF) ingesteld. De Veiligheidsraad machtigde met deze resolutie de deelnemende landen om gedurende zes maanden alle noodzakelijke maatregelen te nemen en middelen in te zetten om het mandaat van ISAF uit te voeren. Resolutie 1386 werd verschillende keren verlengd en het gebied waar de ISAF-missie actief was, werd in oktober 2003 uitgebreid naar het hele grondgebied van Afghanistan.

De NAVO nam het commando van ISAF op zich in augustus 2003, nadat daarvoor verschillende lidstaten afwisselend een half jaar dit bevel hadden gevoerd. Het overnemen van de commandorol en een uitgebreid plan van aanpak werd aan de Veiligheidsraad gemeld. De NAVO zou uiteindelijk tot 31 december 2014 – het einde van de missie – het commando over ISAF voeren.

De NAVO had de strategische en operationele militaire leiding over de operaties en was verantwoordelijk voor het opzetten van lokale hoofdkwartieren. AJFCH fungeerde als oppercommandocentrum en algemeen hoofdkwartier van de ISAF-missie.

Dat AJFCH de operationele leiding had, betekende dat zij verantwoordelijk was voor de logistieke planning en uitvoering van de missie: de troepen moesten tijdig en op de juiste plaats voorzien worden van al hetgeen nodig is voor het uitvoeren van een militaire operatie. Het verzorgen van de brandstofvoorziening werd aanvankelijk door de individuele troepen leverende staten zelf ter hand genomen. Op enig moment werd het echter strategisch-operationeel wenselijk geacht dat de brandstofvoorziening door AJFCH zou worden uitgevoerd.

In 2006 en 2007 zijn in dat kader door AJFCH namens SHAPE ten behoeve van de landen die strijdkrachten ter plaatse hadden, een drietal “basic fuel ordering agreements” (hierna: BOA’s) afgesloten. Twee hiervan werden met Supreme aangegaan, te weten de “Agreement for the provision of aviation and ground fuels and associated products to NATO ISAF and additional requiring activities in the Herat area of operation” van1 februari 2006 (hierna: de Herat BOA) en de “Agreement for the provision of aviation and ground fuels and associated products to NATO ISAF in the Kandahar area of operation” van 15 maart 2007 (hierna: de Kandahar BOA). Beide BOA’s zijn verschillende keren verlengd en gewijzigd. Deze BOA’s hielden – onder meer – in dat Supreme brandstof voor het militaire materieel leverde. De BOA’s eindigden op 30 november 2014.

De op grond van de BOA’s door Supreme geleverde brandstoffen werden achteraf door de individuele staten betaald:

Artikel 17 Herat BOA (invoicing service) luidt voor zover relevant:

All invoices shall be addressed to the billing address provided by the Buyer as illustrated in Annex D for each NATO authorised customer. NATO authorized customers shall pay invoices within 30 days of receipt. The buyer (JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer) will update the authorised customer list when necessary and provide it to the Seller.

Should any NATO authorized customer not pay any undisputed invoice, the Setter will inform JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer and provide pertinent details. Upon notification the JFC-B 14 Log/Ops Fuel Officer will approach the invoice recipient and seek, resolution of the issue. In case no resolution is found within 30 days after the Seller notifies the JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer, JFC-B will assume liability for payment of the invoice and obtain reimbursement from the Authorized Customer.

Artikel 15 Kandahar BOA (invoicing service) is vergelijkbaar en luidt voor zover relevant:

All invoices shall be addressed to the billing address provided by the Buyer as illustrated in Annex D for each NATO authorised customer. NATO authorized customers shall pay invoices in full without deduction, setoff or counter claim, within 30 days after the date of the invoice. The buyer (JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer on advise from HQ ISAF CJ4) will update the authorised customer list when necessary and provide it to the Seller after consultation and official approval from the warranted Contacting Officer at JFCHQ B.

Should any NATO authorized customer not pay any undisputed invoice, the Seller will inform JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer and provide pertinent details. Upon notification the JFC-B J4 Log/Ops Fuel Officer will approach the invoice recipient and seek resolution of the issue.

In dit verband is ook relevant:

Artikel 9 Herat BOA (liability and indemnity) luidt:

The Buyer agrees to indemnify and hold the Seller, the Delivering Company and their delegates harmless against all claims, demands, proceedings. damages and liabilities for loss of or damage to any property whatsoever or for injury, including fatal injury or disease to any person whatsoever and against all associated costs (including legal costs) and expenses that arise out of or are connected with actions or omissions in the performance by the Buyer or that arise after the Fuels have passed from the Seller to the Buyer in accordance with clause 8 above.

Artikel 9 Kandahar BOA (liability and indemnity) luidt:

The JFC Brunssum agrees to indemnify and hold the Seller, the Delivering Company and their delegates harmless against all claims, demands, proceedings, damages and liabilities for loss of or damage to any property whatsoever or for injury, including fatal injury or disease to any person whatsoever and against all associated costs (including legal costs) and expenses that arise out of or are connected with actions or omissions in the performance by JFC Brunssum and the Buyer or that arise after the Fuel and Lubricants have passed from the Seller to the Buyer in accordance with clause 8 above.

The fuel-provisioning contractor(s) will maintain liability for any product or tanker losses, spills, destructions or thefts and fuel quality deterioration until the product enters the BFI. Once the fuel has entered the BFI and been accepted (which is defined as passing the C-Level tests and passing the inlet coupling of the BFI), by the NATO Authorized Receiving Officer, i.e. the contracted BFI management team. The contracted BFl management team is NATO’s custodian of the fuel and responsible for product quality once accepted into the BFI; furthermore, the team will be held responsible for any product loss attributable to it’s actions included the quality of the fuel provided to the authorised buyers.

Ook AJFCH zelf nam af van Supreme. AJFCH betaalde Supreme vanuit een gemeenschappelijk NAVO-budget. Prijzen van brandstof waren variabel. Er werd door AJFCH achteraf toezicht op gehouden.

In beide BOA’s is overeengekomen dat Supreme Site Services AG (Herat Boa) en Supreme Fuels GmbH & Co KG (Kandahar BOA) exclusiviteit genieten voor de levering van brandstoffen.

Voorts is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is. De BOA’s bevatten bij het aangaan, maar ook bij verlengingen en wijzigingen, geen forumkeuze voor een nationale rechter. Evenmin is er in de BOA’s een andere wijze van afdoening van geschillen overeengekomen.

Eind 2013 is tussen partijen de Escrow-overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst kon Supreme na afloop van de BOA’s haar eventuele restvordering op grond van die BOA’s, voorzien van specificatie en onderbouwing, voorleggen aan een Release of Funds Working Group (hierna: RFWG). De RFWG is samengesteld uit personen verbonden aan AJFCH en SHAPE. De RFWG controleerde en keurde de vorderingen, waarna uit het Escrow-budget kon worden betaald.

In 2015 hebben Supreme en AJFCH onder leiding van een agentschap van het Amerikaanse ministerie van defensie gesprekken gevoerd over vorderingen van Supreme. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een oplossing van het geschil. Deze gesprekken waren nog niet afgerond op het moment van dagvaarden.

In de hoofdzaak

Supreme vordert – samengevat en zakelijk weergegeven – na wijziging van eis:

AJFCH en SHAPE hebben nog geen materieel verweer gevoerd.

In het incident

AJFCH en SHAPE vorderen:

AJFCH en SHAPE leggen aan de vordering ten grondslag dat AJFCH en SHAPE als internationale organisaties immuniteit van jurisdictie hebben, zodat de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren. AJFCH en SHAPE stellen dat de bevoegdheidsvraag van fundamentele aard is, zodat hierover eerst een definitief oordeel moet worden gegeven alvorens eventueel aan een behandeling van de vordering ten gronde toe te komen.

Supreme concludeert tot afwijzing van de vordering tot onbevoegdverklaring en afwijzing van het verzoek ex artikel 337 lid 2 Rv.

Op de standpunten van partijen wordt hieronder – voor zover relevent – ingegaan.

In het incident

De bevoegdheid van de rechtbank

De rechtsvraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of AJFCH en SHAPE immuniteit genieten van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

AJFCH en SHAPE betogen immers – kort gezegd – dat op grond van artikel 1 Rv juncto artikel 13a Wet algemene bepalingen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan worden beperkt door uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. AJFCH en SHAPE stellen dat zij, als internationale organisatie, immuniteit van jurisdictie hebben.

De rechtbank zal daartoe allereerst onderzoeken of het oprichtingsverdrag van de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (hierna: de NAVO), het Protocol van Parijs, het Zetelverdrag met Nederland of enig andere verdragsrechtelijke bepaling AJFCH en SHAPE immuniteit van jurisdictie verleent.

Verdragsrecht

Het verdrag inzake de oprichting van de NAVO van 4 april 1949 (hierna: NAVO-verdrag) bepaalt in artikel 9 dat de verdragsluitende partijen een Noord-Atlantische Raad (hierna: de Raad) instellen. Deze Raad zal ingevolge datzelfde artikel hulporganen oprichten die nodig zijn voor het uitvoeren van het NAVO-verdrag.

SHAPE is ingericht als het centrale internationale militaire commandocentrum van de NAVO en heeft de strategische en operationele militaire leiding. AJFCH ressorteert onder SHAPE en is belast met de operationele militaire leiding.

Artikel 9 NAVO-verdrag noch enig ander artikel van dat verdrag geeft een regeling inzake immuniteit van jurisdictie voor (onderdelen van) de NAVO.

Het verdrag inzake de rechtspositie van de NAVO en de nationale vertegenwoordigers en het internationale personeel van 20 september 1951 (hierna: Ottawa-verdrag) bepaalt in artikel I aanhef en sub a en c juncto artikel II dat dit verdrag niet van toepassing is op de internationale militaire hoofdkwartieren of andere militaire entiteiten.

Niet gebleken is dat bepalingen van het Ottawa-verdrag voor zover zij immuniteit van jurisdictie verlenen aan onderdelen van de NAVO, van overeenkomstige toepassing zijn verklaard voor SHAPE of AJFCH bij enig ander multilateraal verdrag of besluit van de Raad.

Het verdrag inzake de rechtspositie van de krijgsmachten van de verdragsluitende partijen van de NAVO van 19 juni 1951 (hierna: Londen-verdrag) (overeenkomstig toepasselijke) bevat evenmin bepalingen inzake immuniteit van jurisdictie voor internationale militaire onderdelen van de NAVO.

Het protocol bij het Londen-verdrag, inzake de status van de internationale militaire hoofdkwartieren van de NAVO van 28 augustus 1952 (hierna: Protocol) ziet op SHAPE en de “allied headquarters” die direct onder SHAPE ressorteren, zoals AJFCH, en hun militaire en civiele personeel. Artikel X Protocol verleent SHAPE rechtspersoonlijkheid. SHAPE kan overeenkomsten sluiten en goederen verwerven en vervreemden. Artikel X Protocol bepaalt voorts dat de ontvangende staat (zetelstaat) de uitoefening van die rechtspersoonlijkheid (door SHAPE of door namens SHAPE handelende hoofdkwartieren) nader kan bepalen (wat is gebeurd in het zetelverdrag, zie r.o. 4.9.).

Artikel XI Protocol is het enige artikel waarin gerefereerd wordt aan het optreden door SHAPE in rechte als eiser of als gedaagde. Dit artikel luidt als volgt:

1. Subject to the provisions of Article VIII of the Agreement [bedoeld is: het Londen-verdrag], a Supreme Headquarters may engage in legal proceedings as claimant or defendant. However, the receiving State and the Supreme Headquarters or any subordinate Allied Headquarters authorized by it may agree that the receiving State shall act on behalf of the Supreme Headquarters in any legal proceedings to which that Headquarters is a party before the courts of the receiving State.

2. No measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property or funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purposes of paragraph 6 a. of Article VII and Article XIII of the Agreement [idem].

De rechtbank is van oordeel dat uit artikel XI lid 1 Protocol niet expliciet volgt dat er immuniteit van jurisdictie is, zoals AJFCH en SHAPE stellen, en ook niet dat er geen immuniteit van jurisdictie is, zoals Supreme stelt.

De tekst van artikel XI lid 1 Protocol bevat niet de woorden “immuniteit van jurisdictie” en geen bewoordingen die daaraan synoniem zijn. De bewoordingen “may engage in legal proceedings as claimant or defendant” kunnen enerzijds worden uitgelegd als afwezigheid van immuniteit, en anderzijds kunnen de bewoordingen erop wijzen dat SHAPE immuniteit van jurisdictie geniet en/of zelf kan bepalen in rechte op te treden als eiser, dan wel in rechte te verschijnen als gedaagde door af te zien van immuniteit (“waiver of immunity”).

Uit de totstandkomingsgeschiedenis (travaux préparatoires) van de artikelen X en XI lid 1 en lid 2 van het Protocol kan door het niet innemen van een standpunt wegens het ontbreken van instructies door de onderhandelaar van de Verenigde Staten niet zonder meer worden afgeleid dat artikel XI lid 1 Protocol een verplichting oplegt in rechte te verschijnen. Consensus op dat punt ontbrak daardoor. . Uit de ontstaansgeschiedenis is tegelijkertijd niet op te maken wat de onderhandelaars met het woord “may” wilden uitdrukken. De rechtbank stelt daarom vast dat het Protocol zwijgt over de immuniteit van jurisdictie.

Ook het verdrag tussen Nederland en SHAPE inzake de bijzondere voorwaarden die toepasselijk zijn op de vestiging en het functioneren van internationale militaire hoofdkwartieren op het Nederlandse grondgebied in Europa van 25 mei 1964 (hierna: Zetelverdrag) kent geen bepaling inzake de immuniteit van jurisdictie van SHAPE. In artikel V Zetelverdrag is enkel een overeenkomstige bepaling inzake vertegenwoordiging door Nederland van SHAPE in rechte opgenomen. Het Zetelverdrag regelt daarentegen wel expliciet immuniteit die aan natuurlijke personen wordt verleend en vrijstellingen van belastingen en rechten van SHAPE (artikelen VII en VIII Zetelverdrag).

Uit het voorgaande volgt dat er geen verdragsrechtelijke grondslag is voor immuniteit van jurisdictie van AJFCH en SHAPE. De rechtbank zal onderzoeken of er een regel van internationaal gewoonterecht is op grond waarvan AJFCH en SHAPE en immuniteit van jurisdictie genieten.

Internationaal gewoonterecht

De doctrine leert dat van internationaal gewoonterecht eerst sprake is, indien wordt voldaan een tweetal criteria: (1) er moet een handelwijze zijn die wordt gecreëerd en in stand gehouden door een voortdurende en uniforme praktijk tussen staten, en (2) er moet een opinio iuris communis bestaan onder de staten dat aldus behoort te worden gehandeld (opinio iuris sive necessitatis).

Supreme betwist met een beroep op internationale literatuur en de rechtspraak van verschillende (hoogste) rechters uit westerse landen dat er een dergelijke constante en uniforme praktijk en gemeenschappelijke opvatting onder staten over het recht inzake immuniteit van internationale organisaties is. Er is volgens Supreme dan ook geen regel van internationaal gewoonterecht die aan internationale organisaties absolute immuniteit toekent.

AJFCH en SHAPE betogen dat er een breed gedagen principe is dat het van essentieel belang is dat internationale organisaties onafhankelijk zijn van hun lidstaten en dat een lidstaat (of blok van staten) niet via zijn rechtsprekende macht oneigenlijk invloed kan uitoefenen op het handelen van die organisatie. Hoewel AJFCH en SHAPE er in beginsel van uitgaan dat zij als internationale organisaties absolute immuniteit van jurisdictie genieten, benadrukken zij dat in elk geval een bepaalde mate van immuniteit moet worden aangenomen, die het mogelijk maakt dat internationale organisaties onafhankelijk en onpartijdig kunnen opereren. AJFCH en SHAPE betogen dat het een algemeen geaccepteerd gegeven is dat internationale organisaties functionele immuniteit genieten om het goed functioneren te beschermen tegen inmenging van soevereine staten. Volgens AJFCH en SHAPE valt de levering van brandstof, zelfs als geen absolute immuniteit wordt aangenomen, onder deze functionele immuniteit.

Supreme stelt zich op het standpunt dat, indien er immuniteit moet worden aangenomen, dit in ieder geval niet verder kan gaan dan hetgeen functioneel noodzakelijk is en dat de levering van brandstof hier niet onder valt.

Door de Hoge Raad is in 1985 (HR 20 december 1985, Spaans/Iran-US Claims Tribunal) beslistdat uit het internationaal recht volgt dat internationale organisaties functionele immuniteit genieten inzake de aan hen opgedragen taken. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat

“Aangenomen moet worden dat ook bij gebreke van een verdrag … uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat … is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als zulks in de hiervoor bedoelde verdragen pleegt te worden geregeld.

Dat betekent dat volgens huidig ongeschreven volkenrecht een internationale organisatie in beginsel niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen welke onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken.”

In verschillende arresten heeft de Hoge Raad de maatstaf als volgt geformuleerd en bevestigd.

“Het gaat immers erom of de aan de internationale organisatie verweten gedragingen onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken.” (vgl. HR 13 november 2007 (Euratom-arrest) en HR 23 oktober 2009 (EOO-arrest))

Supreme betwist dat het sluiten van de BOA’s tot de aan AJFCH en SHAPE opgedragen taken behoorde. De rechtbank zal onderzoeken of brandstofvoorziening onmiddellijk verband houdt met de opgedragen taken van AJFCH en SHAPE.

Onmiddellijk verband met de vervulling van de opgedragen taak

AJFCH en SHAPE wijzen erop dat de NAVO vanaf 11 augustus 2003 tot en met 31 december 2014 verantwoordelijk is geweest voor de implementatie van resolutie 1386 van de Veiligheidsraad en dat de NAVO als zodanig het commando over ISAF voerde. Zij stellen dat de brandstofvoorziening en de logistiek daaromtrent een integraal onderdeel van de militaire vredesoperatie was.

SHAPE trad op als oppercommandocentrum en algemeen hoofdkwartier van ISAF. SHAPE was verantwoordelijk voor de strategische en operationele planning en coördinatie van de operatie en was verantwoordelijk voor het opzetten van de lokale hoofdkwartieren. Daarmee was SHAPE verantwoordelijk voor de werkzaamheden die noodzakelijk waren om het commando over ISAF uit te voeren om het doel van de missie te bereiken. AJFCH fungeerde daarbij als operationeel hoofdkwartier.

De BOA’s die in 2006 en 2007 door AJFCH namens SHAPE ten behoeve van de troepen leverende landen met Supreme zijn gesloten (en enkele malen zijn verlengd), zijn, zo stellen AJFCH en SHAPE, onlosmakelijk verbonden met de tenuitvoerlegging van de resoluties van de Veiligheidsraad. De contracten waren cruciaal voor de effectieve vervulling van de kerntaak en hielden rechtstreeks verband met het algemeen belang dat AJFCH en SHAPE dienden doordat de NAVO leiding gaf aan de ISAF-missie.

Supreme betwist niet dat het verzorgen van de brandstofvoorziening an sich essentieel is voor het kunnen uitvoeren van de militaire vredesmissie, maar stelt dat de aan de NAVO toegekende taak het voeren van het commando over ISAF betrof en dat een adequate brandstofvoorziening niet als zodanig als taak aan de NAVO is opgedragen.

Supreme wijst er in dit verband op dat het NAVO-commando in 2003 is aangevangen, maar dat AJFCH en SHAPE pas in 2006 de brandstofvoorziening hebben overgenomen van de troepen leverende staten, die tot dan individueel in hun brandstofvoorziening voorzagen. Supreme stelt dat de brandstofvoorziening door de NAVO-onderdelen facilitair was aan de landen die de troepen leverden voor ISAF en dat als zodanig de brandstofvoorziening niet noodzakelijk was voor de vervulling van de doelstellingen van het NAVO-commando.

De rechtbank stelt voorop dat de aard van de onderliggende rechtsverhouding, in casu commerciële brandstofleveringscontracten, en de aard van de verweten gedraging, in casu het niet nakomen van gemaakte afspraken c.q. het niet betalen van openstaande facturen, niet bepalend is voor de beoordeling of er sprake is van functionele immuniteit van AJFCH en SHAPE.

De rechtbank overweegt voorts dat het zorgdragen voor een strategisch en operationeel verantwoorde brandstofvoorziening onlosmakelijk verbonden is aan het uitvoeren van welke militaire operatie dan ook. Het getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een te enge interpretatie van de maatstaf die de Hoge Raad aanlegt om functionele immuniteit te verwerpen, als ook anderen dergelijke taken vervullen, (zouden) kunnen vervullen of vervuld hebben, en de NAVO slechts uit strategische, tactische, operationele of andere overwegingen het wenselijk achtte dat de brandstofvoorziening in één hand werd gehouden.

Daarbij overweegt de rechtbank dat resolutie 1386 en de navolgende resoluties van de Veiligheidsraad steeds de deelnemende landen in slechts algemene bewoordingen hebben opgedragen (geautoriseerd) alle noodzakelijke activiteiten te ondernemen die noodzakelijk zijn voor het welslagen van de missie van ISAF. Welke taken dat precies zijn, wordt in de resoluties niet benoemd.

De NAVO heeft de Verenigde Naties op enig moment aangeboden het commando over de ISAF-missie te voeren en dit aanbod is voorgelegd aan de Veiligheidsraad. Het aanbod is aanvaard zonder dat daar een specifieke taakomschrijving aan verbonden is. Dit was ook niet nodig gelet op de tekst van de aan het aanbod voorafgaande resoluties waarin de ISAF-missie is ingesteld.

De NAVO heeft ter verwezenlijking van de missie van ISAF, te weten “to assist the Afghan Interim Authority in the maintenance of security for Kabul and its surrounding areas, so that the Afghan Interim Authority as well as the personnel of the United Nations can operate in a secure environment” waartoe door de Veiligheidsraad op 20 december 2001 bij resolutie 1386 is besloten op basis van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties, vanaf augustus 2003 de bevelvoering en de strategisch en operationele militaire uitvoering van de ISAF-missie overgenomen van individuele staten en AJFCH en SHAPE hebben in dat kader vanaf 2006 ook de brandstofvoorziening gecoördineerd voor de troepen leverende landen.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de NAVO en haar suborganisaties AJFCH en SHAPE zodoende gehandeld binnen de grenzen van de taakuitoefening die aan de individuele staten was opgedragen en die zij voor deze staten op zich heeft genomen. Toepassing gevend aan de door de Hoge Raad in het Spaans-arrest neergelegde maatstaf hebben AJFCH en SHAPE functionele immuniteit.

AJFCH en SHAPE hebben betoogd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 1 Rv juncto artikel 13a Wet algemene bepalingen, omdat AJFCH en SHAPE functionele immuniteit hebben terzake het gevoerde commando over de ISAF-missie. Zij hebben ter zitting, op een vraag van de rechtbank, geantwoord dat, hoewel de Hoge Raad zeer terughoudend is met het niet aanwezig achten van immuniteit van jurisdictie, de bewoordingen uit het Spaans-arrest “in beginsel niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat” een proportionaliteitstoets niet uitsluiten.

Dit antwoord is van belang omdat Supreme stelt dat als functionele immuniteit wordt aangenomen, en dat doet de rechtbank, de Nederlandse rechter gehouden is toepassing te geven aan artikel 6 EVRM, dat het recht op toegang tot de rechter waarborgt. Supreme stelt immers dat, omdat in de BOA’s niet voorzien is in een wijze van geschilbeslechting, sprake is van een ontoelaatbaar vacuüm, omdat zij haar claim niet kan voorleggen in een onafhankelijke rechtsgang.

De rechtbank gaat op basis van vaste rechtspraak van het Europees Hof van de rechten van de mens (hierna: EHRM) en van de Hoge Raad voorbij aan het verweer van AJFCH en SHAPE dat het EVRM niet van toepassing kan zijn. Weliswaar is de NAVO niet aangesloten bij het EVRM, zodat zij niet als verdragspartij kan worden verplicht zich hieraan te houden, maar het EVRM moet door de rechtbank op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet in de nationale procedure desondanks worden toegepast. De rechtbank zal daarom onderzoeken of de functionele immuniteit dient te wijken voor artikel 6 EVRM. Hierbij moet worden beoordeeld of het belang van het respecteren van de functionele immuniteit van AJFCH en SHAPE zwaarder weegt dan het belang van Supreme bij “a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law”.

Strijd met artikel 6 EVRM

Supreme stelt dat met de immuniteit van AJFCH en SHAPE geen legitiem doel wordt gediend, omdat het geschil in de kern niet draait om laakbaar militair handelen ter zake het gevoerde commando door de NAVO c.q. AJFCH en SHAPE in kader van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties, maar om laakbaar handelen ter zake een commerciële aangelegenheid. Daarnaast stelt Supreme dat de door AJFCH en SHAPE geboden procedures om tot oplossing van het geschil te komen niet kwalificeren als redelijke alternatieve rechtsgang. Supreme stelt dat het vasthouden aan de immuniteit het recht van Supreme op fair trial illusoir maakt.

AJFCH en SHAPE stellen dat de immuniteit een legitiem doel dient, omdat zij de verantwoordelijkheid hadden voor de implementatie van het mandaat dat in resolutie 1386 is gestoeld op Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties. Het EHRM heeft in het Mothers of Srebrenica-arrest (EHRM 11 juni 2013, Stichting Mothers of Srebrenica e.a./Nederland) geoordeeld dat aan de Verenigde Naties immuniteit toekomt voor handelen onder Hoofdstuk VII van het Handvest. AJFCH en SHAPE stellen dat de immuniteit van de Verenigde Naties zich uitstrekt tot het operationeel handelen van de NAVO en haar suborganisaties in het kader van de bevelvoering over de – met dit handelen vergelijkbare – ISAF-missie.

Voorts stellen AJFCH en SHAPE dat ofschoon in de BOA’s niet is voorzien in een geschilbeslechtingsprocedure, Supreme op basis van de Escrow-overeenkomst vanaf 2013 de eventuele rechtsvordering heeft kunnen laten beoordelen door de RFWG en dat in 2015 gesprekken zijn gevoerd om tot een minnelijke oplossing te komen onder leiding van het Defense Logistics Agency van het Amerikaanse ministerie van defensie. Supreme heeft, zo stellen AJFCH en SHAPE, deze middelen evenwel niet (volledig) benut, wat niet mag betekenen dat de immuniteit moet worden doorbroken. AJFCH en SHAPE stellen voorts dat Supreme zich kan (en dient te) wenden tot de individuele staten die de brandstof hebben afgenomen en dat ook daarom de immuniteit van AJFCH en SHAPE rechtop blijft staan.

Uit het vorenstaande blijkt reeds dat immuniteit van jurisdictie een legitiem doel dient. Omdat Supreme evenwel stelt dat haar recht op een fair trail, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, in het gedrang komt door de immuniteit, in die zin dat deze dan illusoir is omdat er geen redelijke alternatieve rechtsgang wordt geboden, zal de rechtbank beoordelen of er plaats is voor een belangenafweging. AJFCH en SHAPE betogen immers dat de volstrekte immuniteit die de Verenigde Naties hebben ook voor hen geldt, omdat AJFCH en SHAPE hebben gehandeld binnen de grenzen van hun taak in het kader van het mandaat van de Veiligheidsraad, zoals neergelegd in resolutie 1386.

De rechtbank stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat “the right of access to the courts secured by article 6 par. 1 of the convention is not absolute, but may be subject to limitations” en dat “it must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired.” Het EHRM oordeelt dat “a limitation will not be compatible with article 6 par. 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not an reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved.” (vgl. EHRM 18 februari 1999, Waite en Kennedy/Duitsland)

Het EHRM oordeelt in het Waite en Kennedy-arrest dat de attributie van bevoegdheden aan internationale organisaties en het toekennen van overeenkomstige immuniteiten niet tot gevolg mag hebben dat in het EVRM gewaarborgde rechten van slechts theoretische betekenis of illusoir worden. Het EVRM garandeert immers “rights that are practical and effective”. Het Hof voegt daaraan toe: “this is particularly true for the right to access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial.”

Het EHRM oordeelt voorts dat het “a material factor” is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van erkenning van immuniteit van een internationale organisatie of een “reasonable means to protect effectively the rights” voorhanden is. Het komt erop aan of, gelet op die alternatieve middelen, de immuniteit van jurisdictie het wezen van iemands recht op toegang tot de rechter aantast (“the limitation on their access to the … courts … impaired the essence of their ‘right to a court’”). (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3609)

Omdat in de BOA’s een geschillenregeling ontbreekt, rijst de vraag of de immuniteit daarom het recht op fair trial illusoir maakt. De rechtbank is van oordeel dat AJFCH en SHAPE ter rechtvaardiging van de aan hen toekomende functionele immuniteit niet zonder meer een beroep kunnen doen op het in het Mothers of Srebrenica-arrest gegeven oordeel ter zake de Verenigde Naties aanvaarde volstrekte immuniteit van jurisdictie. Zij overweegt daartoe het volgende.

In wezen bevestigt het EHRM in dit arrest dat de Veiligheidsraad, wanneer wordt gehandeld onder Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties, een positie sui generis inneemt in de wereldrechtsorde van staten, internationale organisaties en individuen.

“The present case is different from all those mentioned. At its root is a dispute between the applicants and the United Nations based on the use by the Security Council of its powers under Chapter VII of the United Nations Charter. … The Court finds that since operations established by United Nations Security Council resolutions under Chapter VII of the United Nations Charter are fundamental to the mission of the United Nations to secure international peace and security, the Convention cannot be interpreted in a manner which would subject the acts and omissions of the Security Council to domestic jurisdiction without the accord of the United Nations. To bring such operations within the scope of domestic jurisdiction would be to allow individual States, through their courts, to interfere with the fulfilment of the key mission of the United Nations in this field, including with the effective conduct of its operations.” (§ 152 en 154 van het Mothers of Srebrenica-arrest)

Het EHRM oordeelt dus dat het in het kader van de handhaving van internationale vrede en veiligheid niet gegeven is dat nationale rechters op grond van het EVRM rechtsmacht zouden verkrijgen in kwesties ter zake van de toepassing van Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties. Dat de Verenigde Naties (nog) geen geschillenregeling hadden deed daar volgens het Hof niet aan af, zelfs niet nu het een klacht betrof dat de Verenigde Naties niet hadden weten te voorkomen dat regels van dwingend volkenrecht (ius cogens) – het verbod op genocide – werden geschonden.

De onderhavige zaak is naar het oordeel van de rechtbank van een andere orde. Allereerst heeft de vastgestelde immuniteit van AJFCH en SHAPE geen verdragsrechtelijke basis, zoals dat bij de Verenigde Naties het geval is. In het onderhavige geding gaat het voorts niet om het niet of niet juist en ten nadele van Supreme uitvoeren van de kerntaak van peacekeeping en peace-enforcement, maar om het niet nakomen van een tweetal contracten voor de levering van goederen en diensten.

Het ontbreken van een geschilbeslechtingsmechnisme in de BOA’s Herat en Kandahar, terwijl in een vergelijkbare BOA die met andere leverancier is afgesloten een beroep op de International Chamber of Commerce is overeengekomen, maakt de claim van een ontoelaatbare schending van het recht op een fair trial dan ook gerechtvaardigd, tenzij moet worden geoordeeld dat de alternatieven die Supreme ter beschikking staan, voldoen aan de standaard in het Waite en Kennedy-arrest: er moet sprake zijn van “reasonable means to protect effectively the rights”.

De rechtbank oordeelt dat een redelijke alternatieve rechtsgang niet per se hoeft te bestaan uit een onafhankelijke rechterlijke instantie. Van belang is het volgende: 1) de leden van het gerecht zijn eminente personen met voldoende juridische scholing en/of kennis,2) zij zijn onafhankelijk in de uitoefening van hun taken en onpartijdig, 3) de procedure wordt op tegenspraak gevoerd, hoor en wederhoor wordt toegepast en de partijen worden processueel gelijkwaardig behandeld, en 4) de beslissing wordt gemotiveerd.

AJFCH en SHAPE stellen dat een redelijke alternatieve rechtsgang wordt geboden in de vorm van de Escrow-overeenkomst en de daarbij ingestelde RFWG, en door de onder leiding van de Amerikaanse Defence Logistics Agency gevoerde gesprekken. AJFCH en SHAPE merken daarbij uitdrukkelijk op dat Supreme heeft nagelaten deze middelen uitputtend te benutten.

AJFCH en SHAPE hebben niet aangevoerd dat de RFWG is samengesteld uit personen met juridische scholing en/of kennis (criterium 1) en dat een eventuele beslissing van de RFWG wordt gemotiveerd (criterium 4). Tussen partijen staat vast dat de RFWG is samengesteld uit personen verbonden aan AFJCH en SHAPE (“members from JFCBS [lees: AFJCH] J8, SHAPE J8 and JFCBS LEGAD”), zodat gerede twijfel bestaat of zij voldoet aan het tweede criterium van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Voor vergoeding van de Escrow-rekening is ingevolge artikel 6.2 toestemming van de RFWG vereist, die twee keer per maand bij elkaar zal komen om vorderingen te beoordelen. Dit is niet aan te merken als een procedure op tegenspraak (criterium 3). De Escrow-overeenkomst is blijkens het voorgaande ingericht als een “vergoedingskanaal” voor vorderingen die na afloop van de beide BOA’s nog op zouden komen, niet als een dispute settlement instrument. Kortom, op basis van hetgeen daaromtrent door partijen naar voren is gebracht en op basis van de overgelegde stukken kan niet worden geoordeeld dat RFWG voldoet aan de eis van redelijke alternatieve rechtsgang.

Naar het oordeel van de rechtbank valt vervolgens niet in te zien hoe een intern traject, zoals dat bij het Amerikaanse ministerie van defensie is ingericht, voldoende objectieve rechtswaarborgen biedt. Een nadere onderbouwing daarvan ontbreekt bovendien, zodat reeds om die redenen niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een redelijke alternatieve rechtsgang.

AJFCH en SHAPE hebben zich tot slot op het standpunt gesteld dat Supreme niet alle mogelijke opties (volledig) heeft gebruikt. Met name wordt Supreme tegengeworpen dat zij zich dient te wenden tot de landen die niet betaald hebben.

Supreme verweert zich met de stelling dat op grond van de BOA’s, die weliswaar ten behoeve van de strijdkrachten leverende staten werden gesloten, AJFCH (en SHAPE) zelf ook verplichtingen hebben jegens Supreme.

Zelfs als er een grond zou zijn om individuele troepen leverende staten individueel aan te spreken, zoals AJFCH en SHAPE stellen, dan staat het Supreme nog vrij om haar vordering(en) te richten tegen andere mogelijk aansprakelijke partijen, in dit geval AJFCH en SHAPE.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep op de functionele immuniteit van AJFCH en SHAPE in dit geval afstuit op het in artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een fair trial. De rechtbank acht zich daarom bevoegd kennis te nemen van de vorderingen.

Het hoger beroep

De rechtbank geeft toepassing aan artikel 337 lid 2 Rv door te bepalen dat tegen dit vonnis in het bevoegdheidsincident hoger beroep wordt toegestaan. De rechtsvraag is niet zozeer controversieel als wel principieel van aard. Het belang bij het afwachten van het oordeel in hoger beroep weegt, mede gelet op de financiële belangen in deze zaak en de te verwachten procedure, om proceseconomische overwegingen zwaarder dan het belang bij een directe voortzetting van de behandeling in de hoofdzaak.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt AJFCH en SHAPE als de in het incident in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in het incident. Deze worden aan de zijde van Supreme tot op heden begroot op € 904,00 (salaris advocaat 2 punten in tarief II).

In de hoofdzaak

De rechtbank houdt elke verdere beslissing aan. De hoofdzaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, aangezien - gelet op hun vordering terzake - zeer aannemelijk is dat AJCFH en SHAPE hoger beroep tegen het vonnis in het incident zullen instellen.

De rechtbank

In het incident

acht zich bevoegd kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak,

staat het tussentijds instellen van hoger beroep toe,

veroordeelt AJFCH en SHAPE in de kosten van het geding in het incident aan de zijde van Supreme tot op heden worden begroot op € 904,00,

In de hoofdzaak

houdt elke verdere beslissing aan,

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 oktober 2017 in afwachting van de uitkomst in hoger beroep in het incident.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, mr. I.M. Etman en mr. G.M. Drenth, rechters, en in het openbaar uitgesproken.1.