Hof Amsterdam, 23-12-2021, nr. 200.258.479/05 OK

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een nadere termijn te stellen voor het alsnog indienen van een verweerschrift door mr. Marchal tegen verzoek van Acrobat. Indien mr. Marchal van mening was onvoldoende tijd te hebben gehad voor verweer, had het op zijn weg gelegen hiervoor voorafgaand aan de zitting aandacht te vragen.

Geen vervanging tijdelijk bestuurder Molenaar

Brampton c.s. hebben aan hun verzoek tot vervanging van Molenaar samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De omzet van de onderneming is sinds de benoeming van Molenaar ingezakt van € 769.000 (Q1 en Q2 van 2020) naar € 545.000 (Q1 en Q2 2021). De kosten zijn tegelijkertijd in het eerste halfjaar van 2021 met € 177.754 gestegen. Oorzaak is onder meer gelegen in het feit dat de webshop enkele weken niet bereikbaar is geweest. De nieuwe webshop is een achteruitgang vergeleken met de oude. Het beproefde IT-serviceteam is aan de kant geschoven ten gunste van een door Molenaar ingeschakelde (dure) eenmanszaak, maar deze is kennelijk door Molenaar aansprakelijk gesteld en overigens onbereikbaar. Molenaar is zelf ook te duur, terwijl hij eerst als commissaris en later als bestuurder niet in staat is gebleken om de geschillen tussen Brampton c.s. en Acrobat en de conflicten met HEC op te lossen. Al met al wordt hierdoor het voortbestaan van de onderneming bedreigd.

Brampton c.s. stellen daarom voor dat [A] in de plaats van Molenaar bestuurder wordt. [A] is nu boekhouder van de onderneming en is bereid deze functie te aanvaarden, terwijl de kosten aanzienlijk lager zullen uitvallen dan de kosten die nu zijn gemoeid met het honorarium van Molenaar. [A] staat op afstand van de onderneming, is emotioneel onbevangen en kan minstens evengoed als Molenaar proberen de verhoudingen met HEC te normaliseren.

Acrobat en Molenaar hebben verweer gevoerd dat, waar nodig, zal worden betrokken in de beoordeling door de Ondernemingskamer.

Bij de beoordeling van het verzoek wordt het volgende vooropgesteld. In zijn arrest van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652 (Novero) heeft de Hoge Raad in de rechtsoverwegingen 3.3.2 tot en met 3.3.4 het volgende overwogen:

“3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (…)

Indien de ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, is het niet aan de ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke bestuurder of commissaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen.

Wordt in verband met de handelwijze van de tijdelijke bestuurder of commissaris wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen gevraagd, dan zal de ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a lid 2 BW, naast hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld, tevens de omstandigheden van het geval in verband met die handelwijze in aanmerking moeten nemen. Daarbij kan de ondernemingskamer zonodig mede onderzoeken of de tijdelijke bestuurder of commissaris zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend.”

Een verzoek tot ontheffing van een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder zal daarom worden beoordeeld tegen de achtergrond van het gegeven dat (i) aan de benoeming van de tijdelijke bestuurder een billijke afweging van belangen ten grondslag heeft gelegen, (ii) de noodzaak van die benoeming voldoende is gebleken, en (iii) het niet aan de Ondernemingskamer maar aan de bestuurder is om zijn functie binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te vervullen. De partij die het verzoek indient zal voldoende feiten en omstandigheden moeten aandragen die toewijzing van het verzoek kunnen rechtvaardigen. Waar het gaat om een verzoek dat is gebaseerd op de handelwijze van de tijdelijke bestuurder zal voor toewijzing veelal slechts plaats zijn als de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen. Bij de beoordeling van het handelen speelt een rol dat inherent aan de benoeming van een tijdelijke bestuurder is dat de omstandigheden waaronder die zijn/haar taken moet vervullen conflictueus zijn.

Brampton c.s. worden in hun verzoek niet gesteund door hun medeaandeelhouder Acrobat. Deze stelt zich op het standpunt dat Molenaar zijn taak als OK-bestuurder naar behoren vervult. Brampton c.s. hebben niet aangevoerd dat Molenaar kennelijk onredelijk heeft gehandeld of naar redelijkerwijs valt te verwachten kennelijk onredelijk zal handelen. De gronden die zij wel aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd, zijn allerminst van dien aard dat zij de ontheffing van Molenaar van zijn functie kunnen dragen. Brampton c.s. hebben die gronden bovendien in het licht van het verweer van Acrobat en Molenaar onvoldoende gesubstantieerd.

Molenaar heeft onweersproken aangevoerd dat de omzetdaling al was ingezet in het tweede semester van 2020, vóór zijn benoeming tot bestuurder. Daarbij heeft hij verwezen naar een e-mail van [C] van 23 december 2020 die de omzetdaling toeschrijft aan de omstandigheid dat HEC in die periode was begonnen met verkopen in strijd met het distributiecontract. Daar komt bij dat Molenaar ter zitting onweersproken heeft toegelicht dat de webwinkel begin 2021 enige tijd uit de lucht is geweest als gevolg van het faillissement van Wirecard. De aanmeldingsprocedure bij een nieuwe betalingsagent nam enige weken in beslag. In dat verband moest ook de website worden aangepast. Het viel niet te voorzien dat de daartoe aangezochte IT-dienstverlener kampte met persoonlijke problemen en belangrijke bedrijfsgegevens heeft zoekgemaakt. Deze dienstverlener is ook aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade. Hoe ongelukkig deze gang van zaken ook moge zijn, Brampton c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat Molenaar in dit verband zijn taak niet naar behoren heeft vervuld.

De Ondernemingskamer onderkent dat de benoeming van Molenaar (en Borrius) heeft geleid tot extra kosten. Deze kosten zijn evenwel niet zodanig hoog dat deze een vervanging van Molenaar rechtvaardigen. Daarbij moet worden bedacht dat de kosten het gevolg zijn van het wanbeleid waarvoor Brampton c.s. en Acrobat verantwoordelijk zijn. Zo maakt de onderneming op dit moment kosten die het gevolg zijn van aangifteverzuimen ter zake van de Duitse btw-aangifte; deze verzuimen hebben onder meer geleid tot een strafrechtelijk onderzoek naar Molenaar, dit terwijl de verzuimen betrekking hebben op de jaren 2017-2020 toen Molenaar voor het leeuwendeel van die aangiftes niet verantwoordelijk was, omdat hij pas in december 2020 is benoemd als bestuurder.

Ook de weinig constructieve handelwijze van Brampton c.s. heeft bijgedragen aan de kosten in 2021. Zo heeft Monitor nodeloos kosten moeten maken in verband met de frivole vernietigingsvordering met betrekking tot het Besluit voorafgaande goedkeuring die op initiatief van Brampton c.s. is ingesteld en die pas op een ontijdig moment is ingetrokken (zie ook de beschikking van 2 december 2020 onder 2.20, 3.2, 3.6h en 3.18). Ook wijst de Ondernemingskamer op de gang van zaken rondom verschillende algemene vergaderingen, waarover hierna onder 3.14 meer.

De klachten van Brampton c.s. over de kosten zijn des te opmerkelijker tegen de achtergrond van het betoog van Acrobat dat Brampton c.s. in 2020 aan zichzelf een bedrag van € 246.300 ( [B] ), respectievelijk € 227.200 ( [C] ) aan remuneratie hebben toegekend; waar de Ondernemingskamer tijdens de mondelinge behandeling op 12 november 2020 werd voorgehouden dat Brampton c.s. in 2020 een maandelijkse bezoldiging tussen de € 6.000 en € 13.000 ontvingen, ging dat in werkelijkheid (tot en met november) om bedragen tussen € 13.200 en € 30.800, zo voert Acrobat aan. Brampton c.s. hebben dit alles onweersproken gelaten.

Reeds op deze gronden bestaat er niet de minste aanleiding om het verzoek toe te wijzen. De bezwaren die Acrobat heeft aangevoerd tegen de persoon van [A] , kunnen daarmee onbesproken blijven.

Vrijwaring Molenaar en Borrius

Aan het verzoek van Molenaar dat Monitor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van hem en Borrius betaalt in verband met procedures ter zake van hun aanstelling als bestuurder, respectievelijk beheerder, heeft Molenaar samengevat het volgende ten grondslag gelegd. In verschillende e-mails van Brampton c.s. worden mogelijke aansprakelijkheidsvorderingen in het vooruitzicht gesteld. Molenaar wordt bovendien strafrechtelijk vervolgd in verband met onjuiste btw-aangiften en -afdrachten uit de periode vóór zijn benoeming tot bestuurder. Deze procedures zijn mogelijk nog niet afgerond bij zijn defungeren als tijdelijk bestuurder. De Ondernemingskamer heeft bovendien in haar beschikking van 16 december 2019 een vergelijkbare voorziening getroffen met betrekking tot toenmalig bestuurder Franke.

Ter zitting heeft Acrobat te kennen gegeven deze verzoeken te kunnen billijken. Brampton c.s. acht de verzoeken onbegrijpelijk, omdat eerst bestuursbesluiten vernietigd moeten worden voordat Molenaar aansprakelijk kan worden gehouden. De kosten van die procedure zullen door Monitor of SmartVital worden gedragen.

De Ondernemingskamer ziet voldoende grond om de verzoeken toe te wijzen. De dreigingen met aansprakelijkheidsvorderingen door [B] en [C] zijn van dien aard dat deze de gevraagde voorzieningen alleszins rechtvaardigen. Anders dan Brampton c.s. hebben aangevoerd, kan een aansprakelijkheidsvordering ook worden ingesteld zonder vernietiging van een besluit, zodat daarin ook geen grond voor afwijzing kan worden gevonden. De Ondernemingskamer zal het verzoek met betrekking tot zowel Monitor als SmartVital toewijzen. Daarbij geldt dat waar het gaat om de kosten van verweer in de Duitse btw-kwestie, deze kosten in dit specifieke geval vallen onder de noemer ‘kosten in verband met procedures op fiscaalrechtelijk terrein’. Het verzoek dat Brampton c.s. hoofdelijk zullen zijn verbonden aan deze verplichtingen zal evenwel worden afgewezen, reeds omdat iedere toelichting op dit verzoek ontbreekt.

De Ondernemingskamer zal bepalen dat Molenaar tot zekerheid van deze vrijwaringsverplichting een bedrag van ten hoogste € 250.000 ten laste van Monitor en SmartVital mag boeken op de derdenrekening van zijn kantoor. Desgewenst kan hij dit bedrag ook in escrow plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent of boeken op een door hem te openen functionarisrekening. In dat laatste geval zal, mede gelet op het bepaalde in art. 6.18 Verordening op de Advocatuur, de volgende regeling in acht dienen te worden genomen:

a. De functionarisrekening wordt aangehouden bij een bankinstelling waaraan door De Nederlandse Bank een vergunning is verleend ingevolge de Wet op het financieel toezicht.

b. De tenaamstelling van de functionarisrekening vermeldt: “J.G. Molenaar in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Monitor Management B.V.”.

c. Molenaar is bij uitsluiting bevoegd om over de functionarisrekening te beschikken overeenkomstig deze en/of opvolgende onmiddellijke voorzieningen die door de Ondernemingskamer worden getroffen.

d. Molenaar administreert inkomende en uitgaande betalingen, de datum en de (rechts)persoon van wie de betaling is ontvangen, respectievelijk aan wie de betaling is gedaan alsmede van de titel van de betaling.

e. De functionarisrekening wordt niet langer aangehouden dan noodzakelijk met het oog op het daarbij nagestreefde doel en in elk geval niet langer dan vijf jaar en drie maanden na het defungeren van zowel Molenaar als Borrius. Indien op dat moment een procedure die valt onder het bereik van de vrijwaringsverplichting aanhangig is of in het vooruitzicht is gesteld, kan de functionarisrekening worden aangehouden tot drie maanden na het einde van die procedure. De Ondernemingskamer kan bij onmiddellijke voorziening gelasten dat de functionarisrekening op een eerder tijdstip wordt gesloten.

f. Molenaar draagt ervoor zorg dat het saldo bij sluiting wordt overgeboekt aan de rechthebbende en legt bij sluiting rekening en verantwoording af aan Monitor Management B.V. en SmartVital B.V.

Overdracht aandelen ten titel van beheer

Molenaar verzoekt verder dat de thans nog door Brampton c.s. gehouden aandelen in Monitor ten titel van beheer aan Borrius worden overgedragen. Mede onder verwijzing naar de gang van zaken rondom de algemene vergaderingen van 21 januari en 7 juni 2021 betoogt hij dat de niet-constructieve en wantrouwende houding van Brampton c.s. nog steeds een nadelige invloed op het beleid van Monitor c.s. heeft.

Acrobat heeft hetzelfde verzoek gedaan, met dien verstande dat zij subsidiair verzoekt dat ook haar eigen laatste aandeel ten titel van beheer wordt overgedragen. Acrobat verzoekt verder dat de aanstelling van Borrius tot beheerder van aandelen wordt verlengd tot 2 december 2022.

Brampton c.s. maken tegen overdracht ten titel van beheer van de resterende aandelen bezwaar. Brampton c.s. hebben de meeste kennis van de business. Het verzoek zou nog te begrijpen zijn indien Brampton c.s. ongefundeerde kritiek zouden hebben op het handelen van Molenaar en zij hun vergaderrechten zouden misbruiken, maar daarvan is geen sprake. Kennelijk wil Molenaar ook gerechtvaardigde kritiek uitsluiten en Brampton c.s. monddood maken, zo stellen zij.

Borrius heeft ter zitting desgevraagd bevestigd bereid te zijn haar aanstelling tot 2 december 2022 te laten voortduren. Met een verlenging tot die datum zal zij in beginsel op hetzelfde moment als Molenaar defungeren. Het komt de Ondernemingskamer doelmatig voor indien hun aanstellingen in tijd parallel lopen, zodat dit verzoek van Acrobat zal worden toegewezen.

Wat het verzoek om ook de laatste aandelen van de aandeelhouders ten titel van beheer over te dragen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel ten titel van beheer zijn overgedragen. Daarmee is de beslissende zeggenschap op de aandelen weliswaar in handen van de beheerder gekomen, maar hebben de drie aandeelhouders wel hun vergaderrechten behouden.

Intussen heeft de gang van zaken rondom de algemene vergaderingen van 21 januari en 7 juni 2021 bewezen dat deze vergaderingen uiterst moeizaam verlopen. Daar komt bij dat [C] en [B] uitvoerige e-mails naar aanleiding van de algemene vergaderingen hebben gestuurd die het onbetamelijke dicht naderen (zie onder meer de e-mail van [C] van 11 maart 2021 en de e-mail van [B] van 12 mei 2021 (annex 2 en 4 bij productie 2 van het verweerschrift van Molenaar)). De vijandige en weinig zakelijke toonzetting daargelaten draagt deze wijze van communiceren niet bij aan een goede gang van zaken rondom de besluitvorming. De Ondernemingskamer verwijst ook naar de opnames van digitale vergaderingen die illustreren dat een zakelijke uitwisseling van informatie en standpunten bij herhaling werd gefrustreerd door de opstelling van Brampton c.s. Ter zitting heeft Borrius nog onweersproken verklaard dat Molenaar en zij naar Maastricht waren afgereisd omdat Brampton c.s. niet met een digitale vergadering hadden ingestemd – om bij aankomst te constateren dat Brampton c.s. zelf niet waren komen opdagen.

Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer geboden dat ook de resterende aandelen van Brampton c.s. ten titel van beheer aan Borrius zullen worden overgedragen. Ten aanzien van Acrobat ( [D] ) overweegt de Ondernemingskamer dat deze weliswaar niet, zoals Brampton c.s. ( [B] en [C] ), de goede vergaderorde heeft gefrustreerd. Tegelijk is ook Acrobat medeverantwoordelijk voor het wanbeleid. Zoals ook is overwogen onder 3.9 de beschikking van 22 juni 2020, gaat van een voorziening die alleen Brampton c.s. zou treffen een verkeerd signaal uit dat in de weg zou kunnen staan aan het beoogde herstel van de goede verhoudingen. De Ondernemingskamer zal daarom het subsidiaire verzoek van Acrobat toewijzen, zodat ook haar laatste aandeel ten titel van beheer wordt overgedragen. Borrius zal het tot haar taak mogen rekenen om Brampton c.s. en Acrobat ten minste een week voor de vergadering te informeren over de voorliggende agendapunten en voorstellen waarover zal worden gestemd, opdat zij in de gelegenheid zullen zijn hun zienswijzen (schriftelijk) aan haar kenbaar te maken. Na afloop van de vergadering dient Borrius hen te informeren over het verloop van de vergadering en dient zij (concept-)notulen aan hen ter beschikking te stellen.

Verzoek tot terugbetaling € 108.000

Molenaar verzoekt dat de Ondernemingskamer bepaalt dat Brampton c.s. hoofdelijk verplicht zijn om aan SmartVital een bedrag van € 108.000 te betalen tegen kwijting voor de verplichting tot vergoeding van de onttrekking door Brampton c.s. op 23 juli 2020 (zie 2.8).

Brampton c.s. maken daartegen bezwaar. Een dergelijk verzoek valt volgens hen buiten de voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW; de enquêteprocedure leent zich niet voor een dergelijke veroordeling. Aan de betaling lag bovendien een rechtsgeldig besluit tussen Acrobat en Brampton ten grondslag, zo betogen Brampton c.s. onder het doen van een bewijsaanbod.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het gaat hier om een betaling aan Smiconsult, een persoonlijke vennootschap van [B] . Aan die betaling liggen besluiten van de algemene vergadering van SmartVital van 23 juli 2020 ten grondslag die handelen over de beloning van Smiconsult, de betaling van € 108.000 aan Smiconsult en de vaststelling van de beloning van Brampton c.s. voor operationele adviesdiensten. Bij het uitoefenen van het stemrecht in die algemene vergadering van SmartVital negeerden Brampton c.s. het Besluit voorafgaande goedkeuring, op grond waarvan zij de bestuursbeslissingen tot uitoefening van het stemrecht aan de voorafgaande goedkeuring door de algemene vergadering van Monitor hadden moeten onderwerpen. In de beschikking van 2 december 2020 zijn deze besluiten van de algemene vergadering van SmartVital door de Ondernemingskamer vernietigd. Vanwege het tegenstrijdig belang van [B] en [C] en de belangen van Acrobat als minderheidsaandeelhouder brengt artikel 2:8 BW mee dat het niet aan Brampton c.s. is om zelfstandig de aan vennootschappen van [B] en [C] toekomende vergoedingen te bepalen. De besluiten zijn te beschouwen als een voortzetting van het eerder geconstateerde wanbeleid, aldus de Ondernemingskamer in de beschikking van 2 december 2020. Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan zodat jegens eenieder vast staat dat het rechtsgevolg dat werd beoogd met die vernietigde besluiten geacht wordt nooit te hebben bestaan. Dat betekent dat de rechtsgrond die aan de betaling van € 108.000 ten grondslag ligt, is komen te ontvallen zodat de betaling onverschuldigd is verricht.

Toch kan de verzochte voorziening niet worden toegewezen. Smiconsult is immers geen partij in deze enquêteprocedure (vgl. artikel 3:296 BW). Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of artikel 2:357 lid 2 BW op zichzelf voldoende grondslag kan bieden voor toewijzing van een verzoek tot terugbetaling.

Definitieve ontvlechting?

In de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer de twijfel geuit of aan het wanbeleid een definitief einde zal komen zonder een zeer ingrijpende voorziening, bijvoorbeeld door middel van ontbinding. De Ondernemingskamer heeft daarom partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijkheid van ontbinding. In haar beschikking van 11 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat geen van partijen de ontbinding als structurele oplossing had omarmd. De Ondernemingskamer achtte mede op grond van de benoeming van Molenaar als bestuurder voldoende aannemelijk dat partijen alsnog in staat zouden zijn tot een structurele oplossing te komen.

Intussen is het zicht op een structurele oplossing niet groter geworden. Acrobat acht het inmiddels hoog tijd om tot een definitieve oplossing van het geschil te komen. Volgens haar dient niet meer te worden gedacht in tijdelijke voorzieningen. In haar visie dient te worden onderzocht welke definitieve eindvoorziening kan worden getroffen. Zij heeft daartoe verschillende scenario’s genoemd, te weten uitkoop, uitstoting, inkoop van eigen aandelen, een ruziesplitsing of ontbinding. Haar voorkeur gaat uit naar een ruziesplitsing of een ontbinding maar zij staat open voor alternatieve scenario’s die recht doen aan haar belangen. Als stok achter de deur verzoekt Acrobat dat Monitor per 2 december 2022 wordt ontbonden voor zover vóór die datum geen andere definitieve oplossing is bereikt. Verder verzoekt zij dat Borrius de bevoegdheid krijgt om ook vóór 2 december 2022 zelfstandig en zonder tussenkomst van de Ondernemingskamer tot ontbinding te besluiten.

Brampton c.s. heeft op dit betoog geen reactie gegeven, ook niet nadat zij daartoe ter zitting in de gelegenheid werd gesteld.

De Ondernemingskamer zal het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding afwijzen. Zij acht het onwenselijk op dit moment een voorwaardelijke voorziening tot ontbinding te treffen die ingaat over ongeveer een jaar. Hoe wenselijk een definitieve oplossing van het geschil ook is, het valt nu niet te voorzien of een dergelijke voorwaardelijke voorziening over ongeveer een jaar het belang van de vennootschap zal dienen. Ook als ‘stok achter de deur’ gaat dit verzoek te ver.

Intussen is inmiddels genoegzaam duidelijk dat de verhoudingen tussen Brampton c.s. en Acrobat duurzaam zijn ontwricht. Acrobat stelt dit zelf met zo veel woorden, terwijl Brampton c.s. de duurzame ontwrichting niet weerspreken. Uit hun handelwijze valt evenmin af te leiden dat zij zijn gericht op het herstel van de samenwerking in enige vorm. De vertrouwensbreuk tussen partijen is structureel. Ook om een andere reden lijkt een voortgezette samenwerking niet langer tot de mogelijkheden te behoren. HEC heeft bij monde van haar advocaat ter zitting verklaard dat zij niet langer wenst samen te werken met een vennootschap die wordt geleid door Brampton c.s. Aangezien SmartVital zich vooral toelegt op de verkoop van voedingssupplementen gefabriceerd door HEC, lijkt ook om die reden uitgesloten dat Monitor c.s. op de langere termijn haar activiteiten min of meer op oude voet voortzet.

Tegen deze achtergrond lijkt een definitieve ontvlechting van de samenwerking de enige mogelijkheid. Molenaar en Borrius mogen het daarom tot hun taak rekenen om scenario’s uit te werken die kunnen leiden tot een scheiding der wegen, waaronder een ruziesplitsing of ontbinding. Mede met het oog op het bereiken van een minnelijke ontvlechting, kunnen Molenaar en Borrius het verder tot hun taak rekenen om de wensen van de aandeelhouders daarbij zo veel mogelijk te betrekken, met dien verstande dat de vorderingen van Monitor c.s. op Brampton c.s. en Acrobat en aan hen gelieerde partijen daarbij ook in aanmerking dienen te worden genomen. Indien Molenaar en Borrius genoegzaam is gebleken dat een minnelijke ontvlechting niet tot de mogelijkheden behoort, kunnen zij – gelet ook op het feit dat inmiddels wanbeleid is vastgesteld – zelfstandig een ontvlechtingsplan uitwerken. Een definitief ontvlechtingsplan mogen zij in dat geval evenwel niet eerder ten uitvoer leggen dan nadat alle partijen van dat plan op de hoogte zijn gesteld en een redelijke termijn hebben gekregen om daartegen op te komen, al dan niet in de vorm van een verzoek aan de Ondernemingskamer tot het treffen van een nadere voorziening. Het staat Molenaar en Borrius en de overige partijen en belanghebbenden ook vrij zelf een concreet verzoek tot ontbinding te doen (vgl. artikel 2:356, aanhef en onder f, BW). Indien in verband met een voorgenomen ontvlechting een verzoek aan de Ondernemingskamer zal worden gedaan, ligt het in de rede dat de partij die dat verzoek doet de Ondernemingskamer zal informeren over eventuele pogingen die zijn gedaan om te komen tot een minnelijke ontvlechting.

Proceskosten: afwijking van liquidatietarief

De Ondernemingskamer zal Brampton c.s. als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure. Gelet op het evident ongegronde verzoek van Brampton c.s. tot ontslag van Molenaar als bestuurder zal de Ondernemingskamer – in zoverre zoals verzocht door Molenaar en Acrobat – de proceskosten berekenen op basis van het dubbele liquidatietarief.