Rb. Rotterdam, 11-12-2014, nr. ROT 14/2410

Bij besluit van 27 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 8.750,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband.

Bij besluit van 5 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard, waarbij de bestuurlijke boete is verlaagd naar € 7.500,-.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2014. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van (bij het bestreden besluit) € 7.500,- wegens overtreding van artikel 3.3., eerste lid, en artikel 10.9., eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), en een last onder dwangsom van € 4.500,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 67.500,-.

Verweerder baseert zich hierbij op het op 15 oktober 2013 opgemaakte rapport van bevindingen (het rapport). Volgens het rapport hebben inspecteurs bij de hoofdafdeling Toezicht van verweerder op 27 augustus 2013, omstreeks 16:10 uur, door middel van een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger op een frequentie van 94.6 megahertz (MHz) in de FM-omroepband een kennelijke illegale radio-uitzending beluisterd. De inspecteurs hoorden dat via deze zender alleen muziek werd uitgezonden. Zij zagen, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd ‘Radio Data Signaal’ (RDS) werd verzonden met de volgende tekst: “U LUISTERT NAAR STATION [naam 2] VANUIT DE GRENSSTREEK VOOR REACTIE [telefoonnummer]”.

Radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek wezen uit dat de radio-uitzending plaatsvond vanaf een verrijdbare antenne-installatie, waarin een viertal verticaal gepolariseerde antennes waren gemonteerd, die stond opgesteld op het perceel [adres 1],[gemeente], kadastraal bekend onder[naam 3]. In het rapport is vermeld dat de toezichthouders ambtshalve ermee bekend waren dat dergelijke antennes geschikt waren voor het uitstralen van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband. Tevens zagen de toezichthouders dat in de aldaar aanwezige aanhangwagen met huif, zendapparatuur in werking en aangelegd aanwezig stond opgesteld. De zendapparatuur was door middel van coaxiale geleidingen met voornoemde antenne-installatie verbonden. De toezichthouders zagen dat vanaf de aanhang met huif waarin de zendapparatuur stond opgesteld twee kabels naar een schuur gingen. Zij constateerden dat deze kabels niet waren aangesloten in de schuur. Na nader onderzoek van de aanhangwagen door de toezichthouders bleek dat de kabels voor het audiosignaal en de stroomvoorziening verdekt waren weggewerkt onder het bladerdek. Door aan de kabels te trekken zagen de toezichthouders dat deze kabels een schuur ingingen die stond opgesteld op het naast gelegen perceel [adres 2],[gemeente]. Vervolgens troffen de toezichthouders in een hoek van de schuur, die zij herkenden als een studio, audioapparatuur aan die werd gebruikt bij het verzorgen van de uitzending.

Uit onderzoek bleek dat eiser de eigenaar is van het perceel [adres 2].

2. Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw - zoals deze luidde ten tijde hier in geding - is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning van Onze Minister vereist.

Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder kk, van de Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder: radiozendapparaten: uitrusting die naar haar aard bestemd is voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatie-signalen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser als overtreder aangemerkt kan worden. Volgens verweerder is het opleggen van een boete gerechtvaardigd aangezien verweerder op 17 november 2010 aan eiser de ‘Voorlichtingsbrief nieuw beleid illegale uitzendingen’ (de voorlichtingsbrief) gezonden. In deze brief is eiser meegedeeld dat op 31 augustus 2010 door een inspecteur van verweerder is geconstateerd dat op het perceel van eiser of op het bij hem in gebruik zijnde perceel, kadastraal bekend [naam 4], een antenne-installatie is aangetroffen. Deze antenne-installatie is voorzien van één of meerdere antennes die bij uitstek geschikt zouden zijn voor het plegen van illegale uitzendingen in de FM-omroepband. Verweerder heeft eiser gewaarschuwd dat intensief zal worden gecontroleerd op illegale uitzendingen, waarbij gebruik wordt gemaakt van dit soort antenne-installaties en dat bij het constateren van een illegale uitzending handhavend zal worden opgetreden.

3.2 Verweerder stelt verder dat op 15 mei 2012 aan eiser een brief is gezonden over de wijziging in de aanpak van illegale uitzendingen in de FM-omroepband (de waarschuwingsbrief). Hierin wordt meegedeeld dat verweerder vanaf 16 december 2011 geen onderscheid meer maakt in permanente antenne-installaties en andersoortige

(antenne-)installaties, die geschikt (te maken) zijn voor illegale uitzendingen in de FM-omroepband. Ook eigenaren of gebruikers van percelen die vanaf hun perceel een op afstand geplaatst radiozendapparaat en antenne-installatie aansturen, vallen onder de verbrede aanpak van illegale uitzendingen. Zonder de aansturing zou de illegale radio-uitzending immers niet plaatsvinden. Indien er een illegale uitzending vanaf het perceel geconstateerd wordt, kan daarvoor - rekening houdend met de maatschappelijke, economische en veiligheidsbelangen - een boete worden opgelegd van maximaal € 45.000,-.

4. Eiser heeft in beroep aangevoerd de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 nooit te hebben ontvangen. Hierdoor was eiser nooit op de hoogte van de nieuwe consequenties met betrekking tot illegale uitzendingen. Bovendien is eiser van mening dat hem niets te verwijten valt. De uitzending vond plaats vanaf een perceel dat was gelegen naast dat van eiser. Eiser was ten tijde van de uitzending niet aanwezig. Eiser heeft nooit toestemming gegeven of aangezet tot een illegale uitzending. Eiser heeft gesteld geen invloed te hebben gehad op de frequentiekeuze, het uitzendvermogen of de keuze van het soort mast. Ter zitting heeft eiser verklaard dat het beroep, met dezelfde gronden, ook is gericht tegen de last onder dwangsom.

Uit de stukken blijkt genoegzaam dat eiser bekend was met het feit dat zijn zoon en diens vrienden regelmatig illegale uitzendingen verzorgden. Eiser heeft erkend dat hij de voorlichtingsbrief van 17 november 2010 heeft ontvangen, waarin verweerder hem heeft medegedeeld dat een overtreding was begaan en hij is gewaarschuwd dat bij herhaling handhavend zou worden opgetreden. Dit had eiser moeten aanzetten tot een actief toezicht op de activiteiten van de jongeren. Als perceeleigenaar mocht van eiser verwacht worden dat hij de geconstateerde overtreding zou hebben voorkomen. Eiser kan daarom aangemerkt worden als functioneel dader. Dat eiser op de dag van overtreding niet op het perceel aanwezig was doet daaraan niet af.

Met betrekking tot eisers stelling dat hij de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 nooit heeft ontvangen, overweegt de rechtbank het volgende.

Eiser heeft in zijn schriftelijke zienswijze van 15 november 2013 zelf aangegeven dat hij in de loop der jaren meerdere waarschuwingsbrieven van verweerder heeft ontvangen.

Blijkens het verslag van de hoorzitting in bezwaar is eiser gewezen op de voorlichtings- en waarschuwingsbrieven die aan eiser zijn verzonden. Eiser zou ter hoorzitting hebben aangegeven dat hij deze beide heeft ontvangen. Ook de zoon van eiser zou daarbij hebben aangegeven dat hij van de inhoud van de brieven op de hoogte was.

Ter zitting heeft eiser daarentegen verklaard in verwarring te zijn geweest over welke brief/brieven verweerder tijdens de hoorzitting op 7 februari 2014 bedoelde. Eiser stelt om die reden deze brief bij e-mailbericht van 12 maart 2014 nogmaals bij verweerder te hebben opgevraagd. Eiser stelt dat hij de brief van 15 mei 2012 toen voor het eerst heeft ontvangen. Dat hij tijdens de hoorzitting heeft verklaard de waarschuwingsbrief wel te hebben ontvangen berust volgens eiser op een misverstand.

De rechtbank acht de ontkenning door eiser van de ontvangst van de waarschuwingsbrief van 15 mei 2012 niet geloofwaardig.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder De Jong, die als voorzitter tijdens de hoorzitting is opgetreden, verklaard dat - hoewel dit niet zo specifiek in het verslag van de hoorzitting is opgenomen - wel degelijk aan eiser heel expliciet is voorgehouden de vraag of hij de brieven van 17 november 2010 (de voorlichtingsbrief) en van 15 mei 2012 (de waarschuwingsbrief) heeft ontvangen. Eiser heeft toen bevestigd beide brieven te hebben ontvangen. Volgens de gemachtigde kan van verwarring geen sprake zijn geweest.

De gemachtigde van verweerder heeft daarbij opgemerkt het opvallend te vinden dat eiser eerst de ontvangst van de waarschuwingsbrief heeft erkend, doch op 12 maart 2014 hierop terugkomt en via de e-mail verzoekt om overlegging van een verzendbewijs waaruit kan blijken dat de waarschuwingsbrief aan eiser is verstuurd, waar net daarvoor op

10 maart 2014 op rechtspraak.nl een uitspraak is gepubliceerd die deze rechtbank heeft gedaan en waarin is geoordeeld dat aan de betreffende eiser geen boete kon worden opgelegd omdat niet kon worden nagegaan dat de 1805 waarschuwingsbrieven die verweerder stelt op 15 mei 2012 (waaronder aan eiser) te hebben verstuurd, daadwerkelijk aan de betrokkenen zijn verzonden (ECLI:NL:RBROT:2014:1632).

Naast dat eiser het in zijn schriftelijke zienswijze zelf al heeft over meerdere waarschuwingsbrieven die hij in de loop der jaren heeft ontvangen en hij, daarnaar ter zitting gevraagd, niet kon aangeven welke andere brief hij daarmee heeft bedoeld als dat niet de brief van 15 mei 2012 is geweest, ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft aangegeven over de gang van zaken tijdens de hoorzitting.

Onder deze omstandigheden moet er voor gehouden worden dat deze waarschuwingsbrief eiser heeft bereikt.

Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’(Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank heeft in eerdere zaken al geoordeeld dat zij de kennelijke vaste gedragslijn, zoals neergelegd en de Beslisboom, niet onredelijk acht. De rechtbank verwijst daarvoor naar haar uitspraken van 26 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306.

Bij de beslisboom is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op

C 2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

Verweerder heeft op basis van de Beslisboom de aan eiser opgelegde boete in bezwaar als volgt vastgesteld: een basisboete van € 5.000, omdat er gebruik is gemaakt van een gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender. Bij dergelijke installaties is sprake van een hogere mate van verwijtbaarheid, omdat overtredingen moeilijker zijn vast te stellen dan bij gebruik van de klassieke vaste masten. Daarbij is een opslag van € 5.600 vastgesteld wegens een geografisch bereik van (ten minste) 37 km en een opslag van

€ 1.875 wegens een demografisch bereik van 87.500 inwoners.

Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 7.500,- vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn. Daarbij heeft verweerder het begrip demografisch bereik in het licht van de vaste gedragslijn niet onjuist uitgelegd. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat hem geen verwijt treft, heeft verweerder terecht opgemerkt dat eiser als eigenaar van het perceel verantwoordelijk is en toezicht had moeten houden op wat er op zijn perceel gebeurde.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van

R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.