HR, 12-03-2019, nr. 18/01090

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 27 februari 2018 de verdachte veroordeeld ter zake van de voortgezette handeling van respectievelijk ‘medeplegen van samenspanning tot opzettelijk brandstichten en/of een ontploffing te weeg brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is, te begaan met een terroristisch oogmerk’, ‘medeplegen van, met het oogmerk om voor te bereiden dat opzettelijk brand wordt gesticht en/of een ontploffing teweeg wordt gebracht, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij zijn bestemd tot het plegen van het misdrijf en plannen voor de uitvoering van het misdrijf in gereedheid brengen, te begaan met een terroristisch oogmerk’ en (de eendaadse samenloop van) ‘medeplegen van een poging tot opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en terwijl het misdrijf is begaan met een terroristisch oogmerk’ en ‘medeplegen van opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en terwijl het misdrijf is begaan met een terroristisch oogmerk’1.tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, een proeftijd van drie jaren en onder de (bijzondere) voorwaarden als in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/01077 en 18/01128. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gereageerd op het tijdens de (pro-forma) terechtzitting namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts is ’s hofs oordeel dat een dergelijk verzoek “zich niet leent voor behandeling op een pro-forma zitting” in strijd met het recht, meer in het bijzonder in strijd met art. 282 Sv, aldus het middel.

5. Het procesverloop in hoger beroep, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, luidt als volgt. Tijdens de pro-forma zitting van 18 december 2017 heeft de voorzitter van het hof medegedeeld dat:

“(…) het heden een pro forma zitting betreft en dat derhalve geen inhoudelijke behandeling van de zaak zal plaatsvinden.”

en dat:

(…) het hof vlak voor de zitting een brief met bijlagen (per mail) heeft ontvangen van de raadsman van verdachte. Kort samengevat houdt deze brief in dat de raadsman primair verzoekt het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging en dus ook de voorlopige hechtenis onmiddellijk op te heffen. De raadsman heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat het recht van verdachte op effectieve rechtsbijstand niet verwezenlijkt kan worden, nu de Raad voor Rechtsbijstand geen redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden verstrekt. De rechten van verdachte op een adequate verdediging worden hierdoor geschonden. Daarnaast is het voor verdachte ook anderszins niet mogelijk om in de PI adequaat aan zijn verdediging te werken.”2.

De advocaat-generaal heeft zakelijk weergegeven opgemerkt:

“Ik heb het bericht van de raadsman niet ontvangen. Het is ook op een zeer laat moment verstuurd. Het is voor mij niet mogelijk om hier stante pede genuanceerd op te reageren. Ook uw hof kan hier niet tijdens een pro forma behandeling op beslissen.”

De verdachte heeft tijdens deze zitting het woord gevoerd en medegedeeld:

“Mijn raadsman is niet aanwezig omdat dit kostentechnisch niet haalbaar is.

(..)”

Het hof heeft in zijn beslissing van 18 december 2017 voor zover hier van belang het volgende overwogen:

“Door de raadsman van verdachte is kort vóór de zitting schriftelijk verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte – en in het verlengde daarvan de voorlopige hechtenis onmiddellijk op te heffen – in verband met, kort samengevat, de veel te karige vergoeding voor de verleende en te verlenen rechtsbijstand vanuit de Raad voor de rechtsbijstand en de beperkingen die er ook overigens zijn voor verdachte om vanuit detentie zijn verdediging voor te bereiden.

De gronden waarop het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte berust, zijn nog steeds aanwezig. De door de raadsman opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leent zich niet voor behandeling op een pro forma zitting. Het verzoek om niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal dan ook worden afgewezen en kan, desgewenst, tijdens de inhoudelijke behandeling worden herhaald. (…)”3.

6. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Van een pro-forma zitting wordt in de praktijk gebruik gemaakt in gevallen waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en de zaak nog niet inhoudelijk kan worden behandeld. Een dergelijke, niet specifiek in de wet gereguleerde, pro-forma zitting vindt plaats indien de maximale termijn van de voorlopige hechtenis dreigt te verstrijken en de zaak in verband daarmee aanhangig moet worden gemaakt.4.Nadat een zaak eenmaal aanhangig is gemaakt, kan – zolang de zaak nog niet inhoudelijk kan worden behandeld, bijvoorbeeld omdat het dossier nog niet compleet is – het onderzoek telkens voor een periode van in beginsel één maand, maar niet langer dan drie maanden, worden geschorst. Dat het tijdens een (doorgaans korte) pro forma-zitting nog niet tot een inhoudelijke behandeling zal komen, wordt de verdachte, zijn raadsman en een eventuele benadeelde partij vooraf schriftelijk door het openbaar ministerie medegedeeld.5.

7. Terug naar het onderhavige geval. De verdachte is opgeroepen voor de pro forma zitting van 18 december 2017 en aldaar verschenen zonder zijn raadsman. De raadsman van de verdachte heeft kort voor aanvang van deze zitting het hof per e-mail een brief met bijlagen gestuurd, waarin hij – kort gezegd – verzoekt het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren aangezien het recht van de verdachte op een effectieve rechtsbijstand niet verwezenlijkt kan worden. Dientengevolge moet volgens de verdediging ook de voorlopige hechtenis worden opgeheven. Het betreffende e-mailbericht, alsmede de daarbij verzonden brief met bijlagen, bevindt zich niet bij de stukken in cassatie. Het hof heeft ten aanzien van verzoek geoordeeld dat “de door de raadsman opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zich niet [leent] voor behandeling op een pro forma zitting”. Het hof overweegt voorts dat het verzoek door de verdediging “desgewenst, tijdens de inhoudelijke behandeling [kan] worden herhaald”. Het hof overweegt dat de verdediging het verzoek tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak kan herhalen. De gronden voor de voorlopige hechtenis zijn, ongeacht dit verzoek, nog steeds aanwezig, aldus het hof.

8. Voor zover sprake zou zijn van een namens de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft het hof zijn afwijking hiervan niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd door te stellen dat de door de raadsman opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zich niet [leent] voor behandeling op een pro forma zitting. Immers, de ratio van de pro forma zitting luidt dat de zaak aanhangig wordt gemaakt teneinde over de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting en de voorlopige hechtenis van de verdachte te oordelen, terwijl het nog niet mogelijk is beslissingen te nemen die een nadere bestudering van het strafdossier vergen. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat een beoordeling van hetgeen door de verdediging eerst kort voor de pro forma zitting heeft ingebracht een nadere bestudering van het dossier vergt, waarvoor het hof thans geen ruimte ziet. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof niet – zoals in de schriftuur wordt gesuggereerd - heeft geoordeeld dat op een pro forma uitsluitend de voorlopige hechtenis aan de orde mag komen en dat om die reden op andersoortige verzoeken door de rechter niet (inhoudelijk) zal worden gereageerd. Voorts heeft de verdediging, zoals het hof ook in zijn beslissing heeft aangegeven, genoemd verzoek kunnen herhalen tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op 5 en 6 februari 2018. Dat is overigens niet gebeurd. Sterker nog, de raadsman heeft bij pleidooi medegedeeld dat hij aan hetgeen hij bij zojuist genoemde brief heeft verzocht “niet langer (…) als conclusie [verbindt] dat het OM derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (…)”.6.Uit de toelichting op het middel blijkt tot slot ook niet welk in rechtens te respecteren belang de verdachte vervolgens in cassatie zou hebben bij deze klacht.7.De klacht faalt dan ook.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft verzuimd de redenen op te geven die hebben geleid tot de keuze van een vrijheidsbenemende straf voor de verdachte, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

11. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):

“Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat de verdachte en zijn medeverdachten hebben geprobeerd brand te stichten aan een moskee en brand hebben gesticht op een bij die moskee gelegen grasveld, waarbij de feiten zijn gepleegd met een terroristisch oogmerk. De verdachte heeft met deze feiten de moskeebezoekers in Enschede en de Nederlandse moslimgemeenschap in het algemeen angst bezorgd. Verdachte heeft zich bij zijn handelen geen rekenschap gegeven van deze gevolgen. Hoewel de brand al snel onder controle was en er geen noemenswaardige schade is ontstaan, hebben de feiten, met name vanwege het doelwit van de actie en het terroristisch oogmerk, ook in de rest van de samenleving veel onrust veroorzaakt. Brandstichting leidt al snel tot gevoelens van onrust en onveiligheid in de maatschappij. Dit speelt in dit geval des te meer, nu de verdachte en zijn medeverdachten met het gooien van de molotovcocktails naar de moskee hebben beoogd om de lokale overheid te dwingen af te zien van het realiseren van een asielzoekerscentrum en om de moslimgemeenschap angst aan te jagen. Niet voor niets heeft de wetgever de maximale tijdelijke gevangenisstraf bij brandstichting in een geval als dit met de helft verhoogd. Het hof heeft verder rekening gehouden met de straffen die plegen te worden opgelegd in vergelijkbare gevallen (van brandstichting).

Het hof rekent het verdachte aan en heeft meegewogen bij de strafmaat dat hij op geen enkele wijze verantwoording heeft willen nemen voor zijn rol in het bewezen verklaarde. De verdachte heeft geen medewerking willen verlenen aan een gedragskundig onderzoek en evenmin aan een reclasseringsrapport. Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van verdachte van 8 januari 2018 komt naar voren dat hij eerder voor strafrechtelijke vergrijpen met justitie in aanraking is gekomen, maar niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld. Het hof heeft in overweging genomen dat volgens een verslag van het Gedetineerden Recherche Informatiepunt de verdachte gedurende zijn voorlopige hechtenis een positieve ontwikkeling heeft doorlopen. Het hof is van oordeel dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, er aanleiding bestaat om de straf die de rechtbank Overijssel heeft opgelegd te matigen, waarbij ook van belang is dat het hof anders dan de rechtbank onder 1A niet bewezen heeft verklaard dat levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel te duchten is geweest.”8.

12. In de kern klaagt het middel over ’s hofs oordeel dat de verdachte een zwaardere gevangenisstraf verdient nu hij “op geen enkele wijze verantwoording heeft willen nemen voor zijn rol in het bewezen verklaarde”, aangezien hij geen medewerking heeft willen verlenen aan een gedragskundig onderzoek en evenmin aan het opmaken van een reclasseringsrapport. Indien gewenst, had hij hier via verschillende wegen toe gedwongen kunnen worden, maar dat is niet gebeurd. Verdachtes keuze om niet aan een onderzoek naar zijn persoon mee te werken, betekent echter niet dat hij geen verantwoording over zijn rol in het geheel heeft willen afleggen. Zodoende is ’s hof strafmotivering onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus het middel.

12. Bij de beoordeling van het middel stel ik volgende voorop. Art. 359 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, luidt voor zover hier van belang als volgt:

“(…)

5. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.

6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.

(…)”

14. Met het vijfde lid van art. 359 Sv wordt beoogd de feitenrechter meer inzicht te laten geven in de factoren waardoor hij zich bij de strafoplegging heeft laten leiden en bovendien meer duidelijkheid te krijgen over de vraag waarom een bepaalde straf in een bepaalde zaak de meest passende is.9.In de kern gaat het erom dat de feitenrechter in zijn strafmotivering de verbazing wegneemt die zijn strafoplegging zou kunnen wekken, het zogenoemde ‘verbazingscriterium’.10.De motivering moet voorts begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ten processe is aangevoerd. Het zesde lid van art. 359 Sv verplicht de rechter in het bijzonder de redenen op te geven van de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel, ongeacht of enig verweer daaromtrent is gevoerd. Wat betreft de duur van deze straf of maatregel dient de rechter op grond van het zesde lid daarnaast zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven, waarop bij de vaststelling van die duur is gelet. De keuze van factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet kan worden onderzocht of de straf voldoende is gewogen aan de hand van alle de daarvoor in aanmerking komende factoren.11.

15. Het hof heeft ten aanzien van de oplegging van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf onder meer overwogen dat de verdachte en zijn medeverdachten hebben geprobeerd brand te stichten aan een moskee en brand hébben gesticht op een bij die moskee gelegen grasveld, terwijl deze feiten zijn gepleegd met een terroristisch oogmerk. Daarmee heeft de verdachte de moskeebezoekers in Enschede in het bijzonder en de Nederlandse moslimgemeenschap in het algemeen angst bezorgd en ook getracht de gemeente Enschede af te laten zien van het realiseren van een asielzoekerscentrum, aldus het hof. Het hof heeft bij de strafoplegging voorts in aanmerking genomen dat de verdachte geen verantwoording heeft willen nemen voor zijn rol in het geheel én geen medewerking heeft willen verlenen aan persoonlijkheidsonderzoeken. In strafmatigende zin heeft het hof meegewogen dat hij gedurende zijn voorlopige hechtenis een positieve ontwikkeling heeft doorlopen. Zodoende heeft het hof, mede gezien hetgeen ik onder randnummer 12 en 13 heb vooropgesteld, aan de in art. 359, vijfde en zesde lid, Sv genoemde strafmotiveringseisen voldaan. In zoverre faalt de klacht.

16. Door de steller van het middel wordt betoogd dat het hof de verdachte had moeten verplichten om mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoeken, alvorens zij hadden kunnen overwegen dat hij geen verantwoordelijkheid voor zijn rol in het geheel heeft genomen. Ik deel dit standpunt niet. In de eerste plaats blijkt uit de strafmotivering niet, zoals het middel veronderstelt, dat het hof het één, het niet meewerken van de verdachte aan persoonlijkheidsonderzoeken, een gevolg acht van het ander, te weten het geen verantwoording nemen voor zijn rol in het geheel. Voorts merk ik op dat zelfs in het geval in ’s hofs oordeel een oorzakelijk verband tussen beide zaken besloten zou liggen, ik dit, mede gezien de strafmotivering in zijn geheel, ook niet direct onbegrijpelijk acht. De klacht faalt dan ook.

17. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG