Hof 's-Hertogenbosch, 29-01-2019, nr. 200.211.323, 01

De rechtbank heeft in de overwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.13 van het vonnis van 21 februari 2017 enkele feiten vastgesteld. De partijen hebben in hoger beroep geen bezwaren gericht tegen die feitenvaststelling. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder weergeven.

[appellant] exploiteert intensieve varkenshouderijen in [vestigingsplaats 2] en in [vestigingsplaats 3] . Ingevolge toepasselijke milieuwetgeving was en is hij verplicht de stallen ten aanzien van de uitstoot van ammoniak emissiearm te maken door middel van een erkend systeem, dat in de praktijk een Groen Label Systeem genoemd wordt.

R&R heeft een zogenaamd koeldeksysteem ontwikkeld om de bovenlaag van de mest in een mestkelder te koelen. Zodanige koeling is voor de vereiste vermindering van de ammoniakemissie voldoende, omdat deze emissie uitsluitend aan het mestoppervlak plaatsvindt. Dit systeem is als Groen Label systeem erkend.

Medio december 1995 heeft R&R met [appellant] ten behoeve van diens bedrijf in [vestigingsplaats 2] een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten, strekkende tot levering en plaatsing van een koeldeksysteem. De hiervoor verschuldigde som heeft [appellant] geheel voldaan.

De oplevering van het systeem in [vestigingsplaats 2] heeft plaatsgevonden in de loop van 1996. Sindsdien zijn diverse storingen aan het systeem opgetreden.

Bij zijn bezoek aan het bedrijf in [vestigingsplaats 2] op 9 oktober 2006 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige Schellekens geconstateerd dat het daar aanwezige koelsysteem al geruime tijd niet meer in gebruik was.

In juni 2002 heeft R&R aan [appellant] een offerte uitgebracht voor een koeldeksysteem voor zijn varkenshouderij in [vestigingsplaats 3] . In een ter zake op 23 september (hof: 2002) gedateerde en door [appellant] ondertekende opdrachtbevestiging is vermeld dat de prijs daarvoor € 94.010,- inclusief BTW bedraagt en voorts dat deze prijs in de volgende termijnen moest worden betaald: - 10% bij de opdrachtbevestiging; - 50% bij aanvang / levering warmtewisselaars; - 30% bij aanvang besturing / levering warmtepomp; - 10% bij werk gereed.

De eerste twee termijnfacturen heeft [appellant] voldaan. De hem op 8 mei 2003 gezonden factuur voor de derde termijn ad € 28.203,- heeft hij echter ondanks aanmaning onbetaald gelaten.

De deskundige heeft, eveneens op 9 oktober 2006, geconstateerd dat ook het koeldeksysteem op het bedrijf te [vestigingsplaats 3] sedert geruime tijd niet meer in gebruik was.

Bij brief van 13 oktober 2003 heeft de advocaat van [appellant] aan het door R&R ingeschakelde incassobureau geschreven dat het systeem in [vestigingsplaats 2] “van aanvang af” slecht heeft gefunctioneerd en dat zich bij het naderhand in [vestigingsplaats 3] geïnstalleerde systeem dezelfde problemen voordoen. Op grond daarvan is in de brief de conclusie getrokken dat R&R jegens [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is R&R voor de daaruit voortkomende schade aansprakelijk gesteld. Tevens is een beroep gedaan op het recht eventuele betalingsverplichtingen op te schorten.

Door R&R is bij deze rechtbank (hof: de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda) een procedure aanhangig gemaakt tot betaling van de door [appellant] onbetaald gelaten factuur ad € 28.203,-. In reconventie heeft [appellant] nakoming van de overeenkomsten ter zake de koeldeksystemen op de locaties [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] gevorderd met veroordeling van R&R tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente.

Bij vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 28.203,- vermeerderd met rente en de vorderingen van [appellant] afgewezen.

Van voornoemd vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch. In het tussenarrest van 21 augustus 2012 heeft het gerechtshof het volgende overwogen.

‘9. Op grond van deze bevindingen komt het hof tot het oordeel dat de problemen met beide systemen, voor zover deze veroorzaakt zijn door de schuine stand van de koelelementen en het niet op de goede plaats blijven van de afstandhouders als (“interne”) tekortkomingen van het systeem in elk geval aan R&R moeten worden toegerekend. R&R is immers verantwoordelijk voor de wijze waarop zij de systemen heeft opgebouwd (de schuine stand van de koelelementen en de wijze waarop de afstandhouders zijn aangebracht). Toerekening aan R&R van de problemen met de systemen dient echter eveneens plaats te vinden, voor zover deze zijn veroorzaakt door “de gescheiden mestopslag van drijfmest onder dichte vloeren en roostervloeren” alsmede door “de wijze van mestafvoer, waardoor meer dikke mest achterblijft”. Ook voor het in dit opzicht blijkbaar minder geschikt dan wel ongeschikt zijn van de systemen als zodanig voor de putconstructies te [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] is R&R verantwoordelijk. In dit verband is het volgende van belang. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat de aanwezige dikke mest in de kelders van [appellant] “het kernprobleem” is. In de toelichting op de vierde grief in het incidentele appel voert R&R aan dat deze dikke mest niet, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, aan het door [appellant] gebruikte voer, maar aan de putconstructies op beide locaties is te wijten. Inderdaad is dit, zoals uit bovenstaande citaten blijkt, de opvatting van de deskundige. Van R&R, als ontwerper van het koeldeksysteem, mocht echter worden verwacht dat zij dit systeem voldoende op functionaliteit (ook) ten aanzien van putconstructies als die van [appellant] had onderzocht c.q. doen onderzoeken alvorens dit systeem op de markt te brengen. In elk geval had zij dit moeten doen alvorens van [appellant] de onderhavige opdrachten aan te nemen en uit te voeren. In overeenstemming met artikel 7:754 BW had zij [appellant] voor de kennelijke ongeschiktheid c.q. mindere geschiktheid van diens putconstructies voor haar koeldeksystemen moeten waarschuwen. Niet gesteld of gebleken is dat R&R vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ten aanzien van de putconstructie voor de locatie [vestigingsplaats 2] enige waarschuwing aan [appellant] heeft doen uitgaan of ten aanzien van de werking van het systeem in verband met die putconstructie een voorbehoud heeft gemaakt. Met betrekking tot de putconstructie te [vestigingsplaats 3] stelt R&R dat zij – kennelijk vóór of bij het sluiten van de overeenkomst - aan [appellant] adviezen heeft verstrekt; deze zouden vervolgens door [appellant] in de wind zijn geslagen. [appellant] ontkent dit laatste en R&R heeft haar betreffende stellingen niet geconcretiseerd of onderbouwd. Zij geeft niet aan wat de inhoud van haar adviezen was en/of welke van die adviezen [appellant] niet zou hebben opgevolgd. Vast staat in elk geval dat R&R het koeldeksysteem te [vestigingsplaats 3] heeft aangebracht, terwijl zij niet aanvoert - alvorens daartoe daadwerkelijk over te gaan - [appellant] voor de ongeschiktheid of mindere geschiktheid van de putconstructie en het daardoor mogelijk niet goed functioneren van het systeem – een en ander vanwege het beweerdelijk door hem niet opvolgen van de gegeven adviezen – te hebben gewaarschuwd. Het vorenstaande is trouwens van overeenkomstige toepassing wanneer het ontstaan van de dikke mest tóch (mede) zou moeten worden toegeschreven aan het soort voer dat [appellant] aan zijn varkens verstrekte, zoals R&R, in afwijking van het thans ingenomen standpunt, eerder in en voorafgaande aan de procedure aanvoerde. Ook dan had R&R [appellant] moeten waarschuwen voor het niet goed functioneren van het systeem bij gebruik van het betreffende voer. R&R heeft immers niet weersproken dat het daarbij gaat om een gebruikelijk soort voer, zodat zij op erop bedacht moest zijn dat [appellant] dit aan zijn varkens verstrekte. Op grond van het vorenstaande baat grief IV in het incidentele appel R&R niet.

10. Een verwijt aan [appellant] voor het slechte functioneren van de systemen kan, vanwege het vorenstaande en gelet op de hierboven aan het slot van r.o. 7 weergegeven conclusie van de deskundige, slechts worden gemaakt voor zover hij verantwoordelijk is te houden voor het door R&R en hemzelf niet onderhouden van de systemen alsmede het niet controleren en aanpakken van de drijflagen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 december 2008 partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen met betrekking tot het al dan niet gepleegd zijn van onderhoud aan het systeem te [vestigingsplaats 2] te verduidelijken en te documenteren. Uit een naar aanleiding daarvan door R&R geproduceerd stuk blijkt dat [appellant] met haar in 1996 een onderhoudscontract voor onbepaalde tijd heeft gesloten. In tegenstelling tot hetgeen R&R eerder in de procedure had gesteld, blijkt van het verlopen of opgezegd zijn van dit contract niets. Voorts volgt uit de door R&R overgelegde stukken dat R&R nog in 2002 en 2003 onderhoud aan het systeem te [vestigingsplaats 2] heeft verricht. Zij stelt dat in 2002 een lekkage is geconstateerd en dat deze is verholpen. Een eveneens in 2003 ontdekte lekkage is, aldus R&R, niet meer verholpen. Uit het vorenstaande volgt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] , zoals R&R eerder had aangevoerd, haar na 18 mei 2000 - tot in 2003 - niet in de gelegenheid heeft gesteld het vereiste onderhoud aan het systeem te verrichten. Met betrekking tot eenzelfde bewering ten aanzien van niet verricht onderhoud vóór genoemde datum, verwijst het hof naar hetgeen ten aanzien van de tweede grief in het incidentele appel is overwogen: gelet op de verklaring van die datum hebben partijen toen hun rechtsbetrekking opnieuw vastgesteld en mocht [appellant] , met inachtneming daarvan, vervolgens aanspraak blijven maken op een deugdelijke werking van het systeem. Onder deze omstandigheden komt R&R geen beroep toe op het door [appellant] (beweerdelijk) voor genoemde datum door R&R niet doen verrichten van onderhoud. Dat [appellant] het van hem te verlangen persoonlijk onderhoud aan de installatie te [vestigingsplaats 2] zou hebben verwaarloosd, heeft R&R onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd, behoudens hetgeen nog over het niet verwijderen van de drijflagen zal worden opgemerkt. Voor zover [appellant] het logboek niet goed zou hebben bijgehouden, volgt daaruit nog niet dat hij het van hem te eisen onderhoud aan de installatie zou hebben verzuimd.

11. De deskundige heeft bij zijn inspectie van de systemen in oktober 2006 geconstateerd dat daarin toen volop drijflagen aanwezig waren. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat [appellant] vanaf enig moment heeft nagelaten deze voldoende effectief, bijvoorbeeld door het schoonspuiten van de lamellen of het mengen van de mestlagen, te bestrijden. Aannemelijk is dat daardoor de toestand van beide systemen is verergerd. Uit het rapport van de deskundige blijkt immers dat de drijflagen zo spoedig mogelijk moesten worden aangepakt om het zinken van de lamellen te voorkomen. Niet gesteld of gebleken is echter dat [appellant] deze werkzaamheden (na 18 mei 2000) maar eerder dan in de loop van 2003 – toen de geschillen tussen partijen opspeelden en zij zich wederzijds op opschortingrechten beriepen – zou hebben verwaarloosd. Zo is daarvoor bijvoorbeeld geen aanwijzing te vinden in hetgeen monteurs van R&R hebben opgemerkt naar aanleiding van hun onderhoud- c.q. reparatiewerkzaamheden in 2002 en 2003. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat het onderhavige nalaten van [appellant] dateert van enig tijdstip in 2003 of daarna. Dit nalaten moet [appellant] als tekortkoming worden toegerekend omdat op hem de plicht rustte, ook bij het door andere oorzaken disfunctioneren van de systemen, de schade daaraan zo veel mogelijk tegen te gaan of te beperken. Het hof overweegt de deskundige te verzoeken om, met inachtneming van de hiervoor onder r.o. 9 en 10 gegeven beslissingen, een inschatting te maken in hoeverre de toestand waarin de systemen thans c.q. bij zijn inspectie in oktober 2006 verkeerden voor rekening van [appellant] komen. Na rapportage daarover door de deskundige zal het hof nog onder ogen zien of en zo ja, in hoeverre het, gelet op de bepaling van artikel 6:101 BW, billijk is dit door de deskundige geschatte aandeel voor rekening van [appellant] te doen komen. Bij het oordeel daarover zal worden meegewogen dat uit het thans voorhanden zijnde deskundigenrapport blijkt dat het bij de van [appellant] te verlangen werkzaamheden ging om “de nodige arbeid”, terwijl het prospectus van R&R in het vooruitzicht stelde dat het systeem “nagenoeg onderhoudsvrij” zou zijn.’

In het eindarrest van 18 maart 2014 heeft het gerechtshof het volgende overwogen.

‘2.5 [appellant] heeft in zijn memorie na comparitie eveneens laten weten dat een regeling niet tot stand is gekomen. Volgens hem is R&R er ondanks haar toezeggingen niet in geslaagd de systemen deugdelijk te laten functioneren. In verband hiermee wijzigt [appellant] zijn eis in die zin dat hij in plaats van nakoming van de overeenkomsten (onderdeel 1. van zijn vorderingen in reconventie) thans ontbinding vordert van de overeenkomsten die op 30 augustus 1996 en 23 september 2002 tussen partijen zijn gesloten. R&R heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

Het hof overweegt over de eiswijziging het volgende. Voor deze eiswijziging geldt hetzelfde als hiervoor onder 2.4 is geoordeeld met betrekking tot een (mogelijke) nieuwe grief. Ook wat de eiswijziging betreft ziet het hof in hetgeen ter motivering daarvan naar voren is gebracht geen grond om in dit geval de twee-conclusie-regel niet van toepassing te achten.

Over het verdere verloop van de procedure heeft [appellant] zich niet uitgelaten.

Uit de door [appellant] gewenste (maar niet toegelaten) eiswijziging maakt het hof op dat [appellant] niet langer nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten verlangt. Dat is op zich ook niet verwonderlijk, gezien de tijd die inmiddels is verstreken sinds deze overeenkomsten zijn gesloten en de mate waarin inmiddels op de systemen zal zijn afgeschreven. [appellant] heeft de vordering tot nakoming van de overeenkomsten evenwel niet met zoveel woorden ingetrokken; het hof zal daarom het vonnis van 27 oktober 2010 bekrachtigen voor zover hierbij deze vordering is afgewezen.

In het tussenarrest van 21 augustus 2012 is onder meer geoordeeld dat R&R toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. [appellant] had op zich de keuze tussen het vorderen van nakoming, voor zover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm, in welke keuze hij in beginsel vrij is (HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311). Uit het voorgaande blijkt dat hij thans alsnog heeft gekozen voor volledige schadevergoeding vanwege de wanprestatie van R&R. Niet gebleken is dat de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij hierdoor in het gedrang komen.

Voor zover [appellant] van oordeel zou zijn dat - als zijn eiswijziging niet wordt toegestaan - alsnog nakoming moet plaatsvinden, oordeelt het hof als volgt. Ingevolge genoemd arrest van de Hoge Raad is een schuldeiser niet geheel vrij in de keuze tussen nakoming, indien deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is bij zijn keuze gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In het onderhavige geval is nakoming naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet meer van R&R te vergen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de eerste ingebruikname van het systeem bij [appellant] inmiddels ongeveer achttien jaar geleden heeft plaatsgevonden, dat [appellant] zelf heeft gesteld dat R&R er niet in is geslaagd om het systeem deugdelijk te laten functioneren en dat uit het deskundigenbericht volgt dat het systeem in de gegeven omstandigheden niet goed kan functioneren omdat het niet geschikt is voor de betreffende locatie. Bij deze stand van zaken moet de conclusie luiden dat het overeengekomen systeem eenvoudigweg niet geschikt is en dat nakoming - daaruit bestaande dat het ongeschikte systeem tot een deugdelijk functioneren zou moeten worden gebracht - voor zover al niet onmogelijk dan toch in elk geval redelijkerwijs niet (meer) van R&R te vergen is.

Dit betekent dat uitsluitend het tweede onderdeel van de vordering van [appellant] in reconventie, inzake schadevergoeding op te maken bij staat, toewijsbaar is. In zoverre slaagt grief 4 in het principaal appel.

Dat geldt ook voor grief 5 in het principaal appel, inzake de proceskosten in eerste aanleg. In het resultaat van de procedure in reconventie ziet het hof aanleiding om de kosten daarvan tussen partijen te compenseren.

Aangezien nakoming door R&R van de overeenkomsten noch de ontbinding daarvan aan de orde is, bestaat ook geen grond meer voor opschorting van de factuur voor de derde betalingstermijn en behoeven voor het overige de grieven van [appellant] in het principaal appel geen verdere behandeling; deze worden verworpen. Ook bewijslevering als door het hof in het tussenarrest van 21 augustus 2012 in het vooruitzicht gesteld (r.o. 9) en nadere vragen aan de deskundige (r.o. 10 en 17) zijn bij deze stand van zaken niet langer aan de orde.’

Bij eindarrest van 18 maart 2014 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2010 voor zover in conventie gewezen bekrachtigd en voor zover in reconventie gewezen vernietigd en R&R veroordeeld om aan [appellant] te betalen de door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van het verzuim tot de dag der voldoening.

Het onderhavige geding is de schadestaatprocedure die is gevolgd op het arrest van dit hof van 18 maart 2014. In deze schadestaatprocedure vorderde [appellant] in het geding bij de rechtbank, na zijn eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd:

met veroordeling van R&R in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Het betreffende overzicht in de conclusie van repliek bevat een opsomming van schadeposten ten aanzien van de locatie [vestigingsplaats 2] en een opsomming van schadeposten ten aanzien van de locatie [vestigingsplaats 3] .

Ten aanzien van de locatie [vestigingsplaats 2] gaat het om de navolgende posten:

Ten aanzien van de locatie [vestigingsplaats 3] gaat het om de navolgende posten

R&R heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank het door R&R gevoerde verweer dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering omdat het arrest van 18 maart 2014 niet is gewezen tegen R&R maar tegen een andere vennootschap verworpen. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor een conclusie van repliek aan de zijde van [appellant] .

In het bestreden vonnis van 25 januari 2017 heeft de rechtbank allereerst, samengevat, het volgende voorop gesteld.

Vervolgens heeft de rechtbank over de vervangende schadevergoeding, samengevat, het volgende overwogen.

In de rechtsoverwegingen 3.9.1 tot en met 3.9.7 van het vonnis is de rechtbank ingegaan op de vraag welke aanvullende schadevergoeding aan [appellant] moet worden toegekend.

In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank:

In zoverre – met betrekking tot de vervangende schadevergoeding – is het vonnis een eindvonnis.

Voorts heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis:

In zoverre – met betrekking tot de aanvullende schadevergoeding – is het vonnis een tussenvonnis.

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven in principaal hoger beroep zijn eis op verschillende onderdelen gewijzigd en vermeerderd. Deze eiswijzigingen hebben tijdig plaatsgevonden en zijn toelaatbaar. R&R heeft niet op de voet van art. 130 Rv bezwaar gemaakt tegen enig onderdeel van de eiswijziging. Het hof zal bij de bespreking van de grieven in principaal hoger beroep op de verschillende onderdelen van de gewijzigde eis ingaan.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van 25 januari 2017. Op grond van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en tot, samengevat:

met veroordeling van R&R in de proceskosten.

R&R heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 25 januari 2017. R&R heeft op basis van deze grieven geconcludeerd tot, samengevat:

met veroordeling van R&R in de proceskosten.

Het bestreden vonnis betreft ten dele (voor zover het de vervangende schadevergoeding betreft) een eindvonnis en ten dele (voor zover het de aanvullende schadevergoeding betreft) een tussenvonnis. Het hoger beroep is mede gericht tegen het gedeelte van het vonnis dat tussenvonnis is. De rechtbank heeft de voortzetting van het geding in eerste aanleg geschorst in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep.

Enkele onderdelen van grief I in principaal hoger beroep: over de vervangende schadevergoeding, en de ongenummerde incidentele grief daarover.

Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing die de rechtbank met betrekking tot de vervangende schadevergoeding heeft genomen, te weten de veroordeling van R&R om aan [appellant] € 60.940,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2015. De rechtbank is tot het toegewezen bedrag gekomen door uit te gaan van een koopprijs van € 42.881,70 (exclusief btw) voor de installatie in [vestigingsplaats 2] en € 79.000,-- (exclusief btw) voor de installatie in [vestigingsplaats 3] . Deze bedragen belopen tezamen € 121.881,70. De rechtbank heeft vanwege afschrijvingen die [appellant] op de systemen moet hebben verricht, toekenning van de helft van dit bedrag, dus € 60.940,85, als vervangende schadevergoeding redelijk geacht.

[appellant] heeft in de toelichting op de grief allereerst aangevoerd dat de koopsom van de installatie in [vestigingsplaats 3] niet € 79.000,-- maar € 79.000,-- + € 9.093,76 = € 88.093,76 (exclusief btw) bedroeg. Volgens [appellant] betreft het bedrag van € 9.093,76 de aanneemsom voor het leidingwerk van het koelsysteem te [vestigingsplaats 3] . [appellant] heeft op dit onderdeel zijn eis vermeerderd.

R&R heeft in haar reactie op de grief niet betwist dat het bedrag van € 9.093,76 ten onrechte buiten beschouwing is gelaten bij de begroting van de vervangende schadevergoeding. In zoverre is de grief terecht voorgedragen. Het hof zal het bedrag van € 9.093,76 betrekken bij de berekening van de vervangende schadevergoeding.

R&R heeft daar in haar reactie op de grief nog wel tegenover gesteld dat het bedrag van € 79.000,-- exclusief btw (€ 94.010,-- inclusief btw) in vier termijnen moest worden voldaan (hof: zie rov. 3.1.6 van dit arrest) en dat [appellant] de laatste termijn van 10% nooit heeft betaald, zodat hij in totaal slechts € 71.100,-- + € 9.093,76 exclusief btw heeft betaald voor het aanbrengen van de installatie in [vestigingsplaats 3] . R&R meent kennelijk dat het onbetaald gebleven bedrag van € 7.900,-- exclusief btw in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat bij de berekening van de vervangende schadevergoeding als koopsom in aanmerking wordt genomen. Dit betoog van R&R is te beschouwen als een (niet genummerde) incidentele grief tegen het vonnis van de rechtbank.

[appellant] is bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ook op dit betoog over de door hem gedane betalingen ingegaan. Hij heeft dus op de ongenummerde incidentele grief gereageerd. [appellant] heeft daarbij niet gemotiveerd betwist dat hij het bedrag van € 7.900,-- exclusief btw nimmer heeft betaald. Ook heeft [appellant] hierbij niet gemotiveerd de stelling van R&R betwist dat dit onbetaald gebleven bedrag buiten beschouwing moet worden gelaten bij de berekening van de vervangende schadevergoeding. [appellant] heeft met name niet aangevoerd dat hij dit bedrag op grond van de overeenkomst alsnog zal voldoen of alsnog verschuldigd is, en dat het om die reden wel bij de berekening van de vervangende schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen. Omdat [appellant] niet heeft betwist dat het bedrag van € 7.900,-- exclusief btw buiten beschouwing moet blijven en R&R kennelijk geen aanspraak meer zal maken op betaling van dat bedrag indien het bedrag bij de berekening van de vervangende schadevergoeding buiten beschouwing wordt gelaten, zal het hof dat bedrag inderdaad buiten beschouwing laten bij de berekening van de vervangende schadevergoeding. Het voorgaande brengt mee dat bij de berekening van de vervangende schadevergoeding alleen de betaalde koopprijs tot uitgangspunt moet worden genomen, derhalve € 42.881,70 + € 71.100,-- + € 9.093,76 = € 123.075,46 exclusief btw.

Op de andere onderdelen van grief I in principaal hoger beroep zal het hof terugkomen na behandeling van grief A in incidenteel hoger beroep

Met betrekking tot grief A in incidenteel hoger beroep: de vervangende schadevergoeding

Grief A in incidenteel hoger beroep is eveneens gericht tegen de veroordeling van R&R om aan [appellant] een vervangende schadevergoeding te betalen van € 60.940,85.

In de toelichting op de grief heeft R&R niet bestreden:

Desondanks meent R&R dat de rechtbank ten onrechte het bedrag van € 60.940,85 heeft toegewezen. In de toelichting op de grief heeft R&R daartoe betoogd dat [appellant] door de “gestelde schadetoebrengende gebeurtenis” (naar het hof begrijpt: het door R&R niet waarschuwen van [appellant] voor het feit dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie eenvoudigweg ongeschikt was) aanzienlijke voordelen heeft genoten. Volgens R&R zou [appellant] , als R&R hem voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem had gewaarschuwd, destijds voor de locaties [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] aanzienlijk duurdere luchtwassersytemen hebben aangeschaft die bovendien een kortere levensduur zouden hebben gehad. [appellant] heeft echter volstaan met de aanschaf van het goedkopere koeldeksysteem en hij heeft, omdat hij dat groenlabelsysteem had, zijn varkenshouderijen gewoon kunnen exploiteren, naar het hof begrijpt in de visie van R&R omdat [appellant] met dit koeldeksysteem aan de minimale wettelijke vereisten voldeed; zonder een groenlabelsysteem had hij in het geheel geen varkensbedrijf kunnen of mogen uitoefenen. Volgens R&R moeten deze voordelen (bespaarde kosten) bij de schadebepaling in aanmerking worden genomen en overstijgen zij de nadelen zodanig dat [appellant] per saldo in het geheel geen schade heeft geleden en toekenning van vervangende en aanvullende schadevergoeding niet op zijn plaats is.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grief voorop dat ook [appellant] in hoger beroep niet het oordeel van de rechtbank heeft bestreden dat deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [appellant] geschikt koeldeksysteem te leveren blijvend onmogelijk is, dat ontbinding van de overeenkomst gelet op het arrest van dit hof van 18 maart 2014 niet aan de orde en dat [appellant] dus recht heeft op vervangende schadevergoeding. Dit strekt dus voor het hof tot uitgangspunt in dit hoger beroep.

Naar het hof begrijpt, meent R&R dat bij de begroting van de vervangende schadevergoeding in dit geval toepassing moet worden gegeven aan artikel 6:100 BW. Volgens dat artikel moet, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel voor zover dit redelijk is bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.

Uit de door [appellant] ingenomen standpunten blijkt dat hij meent dat geen toepassing moet worden gegeven aan artikel 6:100 BW. Volgens [appellant] heeft hij zijn varkenshouderijen niet dankzij, maar ondanks de door R&R geleverde koeldeksystemen kunnen exploiteren.

Bij de beantwoording van de vraag of in dit geval toepassing moet worden gegeven aan artikel 6:100 BW, stelt het hof het volgende voorop. Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, rov 4.4.3, HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.5 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027, rov. 3.4.4).

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, is de Hoge Raad daarvan teruggekomen in bovengenoemde arresten (zie de slotzin van rov. 4.4.3 van HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441).

[appellant] heeft onvoldoende betwist dat hij door de in geding zijnde schadetoebrengende gebeurtenis (het door R&R niet waarschuwen van [appellant] voor het feit dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie eenvoudigweg ongeschikt was) voordelen heeft genoten. Volgens de eigen stellingen van [appellant] zou hij immers, als R&R hem voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem voor zijn stallen had gewaarschuwd, destijds voor de locaties [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] luchtwassersytemen hebben aangeschaft die aanzienlijk duurder zouden zijn geweest dan de door R&R geleverde koeldeksystemen. [appellant] heeft bovendien niet gemotiveerd betwist dat die luchtwassersystemen een kortere levensduur, althans in elk geval geen langere levensduur dan de koeldeksystemen, zouden hebben gehad. De aan R&R verweten tekortkoming heeft voor [appellant] dus niet alleen schade maar ook een besparing van kosten opgeleverd. Hij heeft door die tekortkoming volstaan met de aanschaf van het goedkopere koeldeksysteem en hij heeft, omdat hij op zijn locaties in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] over dat groenlabelsysteem beschikte, zijn varkenshouderijen jarenlang kunnen exploiteren omdat hij met dit systeem aan de minimale wettelijke vereisten voldeed. [appellant] heeft de aanschaf van andere systemen kunnen uitstellen omdat de systemen die R&R had geleverd, hoewel niet goed functionerend, in zijn stallen aanwezig waren en hij in zoverre voldeed aan de van overheidswege geldende eisen aan het exploiteren van zijn varkenshouderijen. Tussen de tekortkoming en deze genoemde voordelen (besparing van andere uitgaven) bestaat een condicio sine qua non-verband in de door de Hoge Raad is de bovengenoemde arresten bedoelde zin. Van de genoemde kostenbesparingen zou immers ook volgens de eigen stellingen van [appellant] geen sprake zijn geweest indien R&R [appellant] wel voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem had gewaarschuwd.

Het hof moet vervolgens met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf te beoordelen in hoeverre het redelijk is dat de genoemde voordelen (kostenbesparingen) in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de door R&R aan [appellant] verschuldigde vervangende schadevergoeding (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, rov 4.4.3, HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.5 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027, rov. 3.4.4).

Het hof ziet geen aanleiding om de kostenbesparingen in dit geval geheel of ten dele buiten beschouwing te laten. Er is immers een nauw rechtstreeks verband tussen enerzijds de tekortkoming aan de zijde van R&R (het niet waarschuwen voor het feit dat het koeldeksysteem voor de situatie op de locaties in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] niet geschikt was) en anderzijds de kostenbesparingen die [appellant] daardoor heeft genoten. Dat al kort na de oplevering van het koeldeksysteem in [vestigingsplaats 2] in de loop van 1996 problemen zijn gerezen met het functioneren van dat systeem, heeft [appellant] er overigens ook niet van weerhouden om in het najaar van 2002 eenzelfde systeem aan te schaffen voor zijn bedrijfslocatie in [vestigingsplaats 3] , zoals R&R in haar conclusie van dupliek sub 15 heeft opgemerkt. [appellant] heeft zichzelf daarmee ook op dat moment de kosten van aanschaf van een duurder luchtwassersysteem bespaard. Naar het oordeel van het hof is het verband tussen deze kostenbesparingen en de aan R&R verweten tekortkoming niet zo ver verwijderd dat het niet redelijk is dat deze voordelen (kostenbesparingen) op de voet van artikel 6:100 BW in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de door R&R aan [appellant] te vergoeden schade.

Het voorgaande brengt mee dat grief A in incidenteel hoger beroep doel treft. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de kostenbesparingen die hij heeft genoten door niet in 1995 voor de locatie in [vestigingsplaats 2] en in 2002 voor de locatie in [vestigingsplaats 3] luchtwassersystemen aan te schaffen, de koopprijzen van de koeldeksystemen voor die locaties aanzienlijk te boven gaan. Het hof verwijst voor een indicatie van de kosten van de koeldeksystemen naar rov. 3.4.1 van dit arrest voor de kosten van de luchtwassersystemen naar de stellingen van [appellant] zoals weergegeven in rov. 3.2.2 van dit arrest (tweemaal de post “vervroegd vervangend luchtwassersysteem en voorzieningen). Dit brengt mee dat, na verrekening op de voet van artikel 6:100 van deze kostenbesparingen met de vervangende schadevergoeding, geen vervangende schade meer resteert die voor vergoeding in aanmerking komt.

Nog niet behandelde onderdelen van grief I in principaal hoger beroep: eveneens over de vervangende schadevergoeding.

[appellant] heeft in de toelichting op grief I in principaal hoger beroep voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de begroting van de vervangende schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het feit dat [appellant] inmiddels de nodige afschrijvingen op de systemen moet hebben verricht en dat daarom toekenning van de helft van de koopprijs redelijk en billijk is. Volgens [appellant] moet de vervangende schadevergoeding worden berekend naar de waarde van de prestaties ten tijde van het tekortschieten, zijnde het moment van installatie van de niet goed functionerende systemen in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] .

Dit onderdeel van de grief kan geen doel treffen reeds omdat het hof hiervoor bij de behandeling van grief A in incidenteel hoger beroep al heeft geoordeeld dat na verrekening op de voet van artikel 6:100 BW van de door [appellant] genoten kostenbesparingen met de vervangende schadevergoeding, geen vervangende schade meer resteert die voor vergoeding in aanmerking komt.

[appellant] is in de toelichting op de grief ook opgekomen tegen de datum met ingang waarvan de rechtbank over de vervangende schadevergoeding wettelijke rente heeft toegekend. Ook dat onderdeel van de grief kan geen doel treffen omdat het hof hiervoor bij de behandeling van grief A in incidenteel hoger beroep al heeft geoordeeld dat na verrekening op de voet van artikel 6:100 BW van de door [appellant] genoten kostenbesparingen met de vervangende schadevergoeding, geen vervangende schade meer resteert die voor vergoeding in aanmerking komt.

Conclusie ten aanzien van de vervangende schadevergoeding

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het vonnis moet worden vernietigd voor zover het een eindvonnis is, dat wil zeggen voor zover de rechtbank R&R heeft veroordeeld om aan [appellant] € 60.940,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2015. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering ter zake vervangende schadevergoeding geheel afwijzen.

Dit brengt tevens mee dat de vordering van R&R tot veroordeling van [appellant] om al hetgeen R&R op grond van het vonnis aan [appellant] heeft voldaan, aan R&R terug te betalen, toewijsbaar is. Het hof zal die vordering op de hierna onder “De uitspraak” te vermelden wijze toewijzen.

Het hof komt nu toe aan de grieven die betrekking hebben op de aanvullende schadevergoeding, derhalve op het deel van het vonnis dat een tussenvonnis is.

Met betrekking tot grief V in principaal hoger beroep: post “groeiverlies varkens”

De rechtbank heeft in rov. 3.9.6 van het vonnis van 25 januari 2017 geoordeeld dat de post “groeiverlies varkens” een deugdelijke onderbouwing ontbeert en daarom moet worden afgewezen. De afwijzing is niet in het dictum van het vonnis neergelegd. Het vonnis is in zoverre een tussenvonnis met een daarin neergelegde eindbeslissing.

Grief V in principaal hoger beroep is tegen deze eindbeslissing gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat als gevolg van het feit dat de door R&R geleverde koeldeksystemen in de stallen te [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] niet functioneerden, zich meer ammoniak in de (lucht in de) stallen bevond dan wanneer de koeldeksystemen in de stallen wel hadden gefunctioneerd. Volgens [appellant] heeft dit geleid tot een verminderde groei bij de varkens.

Deze grief kan geen doel treffen. In dit hoger beroep strekt als onbestreden tot uitgangspunt dat de door R&R geleverde koeldeksystemen eenvoudigweg niet geschikt waren voor de bedrijfsomstandigheden (putconstructie / vloeren / mestopslag) in de stallen van [appellant] . Ook strekt als onbestreden tot uitgangspunt dat deze ongeschiktheid van zijn bedrijfssituatie voor een koeldeksysteem de dominante oorzaak is van het feit dat [appellant] luchtwassersystemen heeft moeten aanschaffen, zoals hij uiteindelijk kennelijk pas omstreeks 2016 heeft gedaan (blz. 8 bovenaan van het vonnis van 25 januari 2017). Indien R&R had gedaan wat zij had moeten doen, te weten [appellant] wijzen op de ongeschiktheid van zijn stallen voor een koeldeksysteem, zou [appellant] ook volgens zijn eigen stellingen van meet af aan voor een luchtwassersysteem hebben gekozen. [appellant] maakt in de toelichting op zijn grief dus ten onrechte een vergelijking tussen enerzijds de hoeveelheid ammoniak die zich in de stallucht heeft bevonden bij de niet werkende koeldeksystemen en anderzijds de hoeveelheid ammoniak die zich in de stallucht zou hebben bevonden bij wel werkende koeldeksystemen. Zoals ook in de memorie van antwoord van R&R sub 55 besloten ligt, had [appellant] een vergelijking moeten maken tussen enerzijds de hoeveelheid ammoniak die zich in de stallucht heeft bevonden bij de niet werkende koeldeksystemen en anderzijds de hoeveelheid ammoniak die zich in de stallucht zou hebben bevonden bij toepassing van luchtwassersystemen. Over die laatstbedoelde hoeveelheid ammoniak heeft [appellant] niets gesteld. Reeds om deze reden kan niet worden vastgesteld dat het door [appellant] gestelde groeiverlies, wat daar verder ook van zij, voor rekening van R&R komt. Volledigheidshalve stelt het hof vast dat R&R in de memorie van antwoord sub 55 gemotiveerd heeft gesteld dat zich bij toepassing van luchtwassersystemen hogere ammoniakgehaltes in de stallucht bevinden dan bij toepassing van (goed functionerende) koeldeksystemen, aangezien bij luchtwassersystemen de ammoniak pas uit de stallucht gewassen wordt op het moment dat de lucht de stal verlaat.

Het hof deelt los daarvan het oordeel van de rechtbank dat [appellant] deze schadepost tevens onvoldoende heeft onderbouwd gelet op de vele omstandigheden die op dit punt een rol spelen, zoals voerbeleid, dierverzorging, gezondheidszorg, genetica, stalbouw en de mate van ventilatie die in de stallen al dan niet is toegepast.

Er zijn dus meerdere zelfstandig dragende redenen op grond waarvan grief V moet worden verworpen.

Met betrekking tot grief VI in principaal hoger beroep: post “gemiste energiebesparing”

Grief VI is gericht tegen het oordeel in rov. 3.9.7 van het vonnis dat de schadepost ad € 58.812,-- ter zake “gemiste energiebesparing” bij het bedrijf in [vestigingsplaats 3] onvoldoende feitelijk gemotiveerd is en daarom niet toewijsbaar is.

Het hof acht ook bij de beoordeling van deze grief van belang dat de bedrijfssituatie van [appellant] (putconstructie / vloeren / mestopslag) zodanig is dat het koeldeksysteem van meet af aan niet geschikt is geweest, dat deze ongeschiktheid van zijn bedrijfssituatie voor een koeldeksysteem de dominante oorzaak is van het feit dat [appellant] uiteindelijk luchtwassersystemen heeft moeten aanschaffen en dat [appellant] , indien R&R hem wel voor de ongeschiktheid van haar systeem had gewaarschuwd, volgens zijn eigen stelling van meet af aan voor luchtwassersystemen zou hebben gekozen. Dit brengt mee dat de door [appellant] gestelde schadepost ter zake “gemiste energiebesparing” niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook als R&R had gedaan wat zij had moeten doen – te weten [appellant] waarschuwen voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem – had [appellant] van meet af aan voor de aanschaf van luchtwassersystemen gestaan en ook dan had [appellant] de energiebesparing die hij volgens zijn stelling had kunnen genieten bij een goed functioneren van het koeldeksysteem, niet kunnen realiseren. [appellant] heeft ten aanzien van deze schadepost dus niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat deze grief niet toewijsbaar is. Het hof verwerpt daarom grief VI

Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep en grief B in incidenteel hoger beroep: post “schade mest/silo”

De rechtbank heeft in rov. 3.9.5 van het vonnis van 25 januari 2017 geoordeeld over:

De rechtbank heeft in het vonnis het voornemen geuit om over deze posten de navolgende vragen te stellen aan twee te benoemen deskundigen:

‘5. Kunt u motiveren of extra mestafvoer daadwerkelijk de door het niet werkend koeldeksysteem gemiste reductie kan compenseren en uw antwoord met cijfers toelichten?

6. Kunt u op grond van de mestboekhouding van [appellant] of op andere wijze vaststellen dat [appellant] daadwerkelijk vanaf enig jaar substantieel meer mest is gaan afvoeren. Zo ja, vanaf welk jaar is dat het geval en om welke hoeveelheden gaat het? Cijfers vanaf 1 januari 2015 hoeft u niet meer in uw antwoord te betrekken.

7. Kunt u motiveren welke extra kosten met extra mestafvoer gepaard zijn gegaan. Kunt u een onderscheid maken in kosten voor de zomermaanden en voor de wintermaanden? Ook hier geldt dat u cijfers vanaf 1 januari 2015 niet meer in uw antwoord hoeft te betrekken.

8. Kunt u motiveren of de mestsilo die in 2011 is aangeschaft dienstig is om de kosten voor extra mestafvoer voor beide locaties te beperken? Als dat het geval is kunt u een inschatting maken van de besparing als gevolg van de mestsilo? Ook hier geldt dat u cijfers vanaf 1 januari 2015 niet meer in uw antwoord hoeft te betrekken.

9. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?’

Door middel van grief IV in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de rechtbank in de derde alinea van rov. 3.9.5 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen:

‘Een andere wijze van beperking van ammoniakuitstoot naar het milieu kan bestaan uit het extra afvoeren van mest zoals [appellant] aanvoert.’ In aansluiting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank in die alinea ten onrechte heeft overwogen dat zij deskundige voorlichting behoeft over ‘de vraag of extra mestafvoer daadwerkelijk de door het niet werkend systeem gemiste reductie kan compenseren’. Volgens [appellant] zijn in verband hiermee de door de rechtbank geformuleerde vragen 5 en 6 onjuist.

Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief dat de rechtbank in het vonnis van

25 januari 2017, dat in zoverre een tussenvonnis is, slechts het voornemen heeft geuit om de hierboven geciteerde vragen aan de te benoemen deskundige te stellen. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van beide partijen teneinde hen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage, de voorgestelde vragen, de voorgestelde deskundigen en hun kostenbegroting. Tot het nemen van die akte is het nog niet gekomen omdat de procedure bij de rechtbank in afwachting van een beslissing op dit hoger beroep is geschorst. Hetgeen [appellant] in de toelichting op zijn grief aanvoert, hoort thuis in de door hem in de procedure bij de rechtbank te nemen akte. Nu de rechtbank zich daarover nog een oordeel heeft kunnen vormen en daarover nog geen beslissing heeft genomen, acht het hof het niet opportuun om in het kader van dit hoger beroep over de betreffende voorlopige vraagstelling, waarover partijen zich bij de rechtbank nog moeten uitlaten en waarover de rechtbank nog geen beslissing heeft genomen, te oordelen.

Hetzelfde geldt ten aanzien van hetgeen R&R in haar reactie op grief IV heeft aangevoerd. Ook dat betreft kwesties ten aanzien van de aan de deskundigen te stellen vragen waarover de rechtbank zich nog niet heeft uitgelaten en waaromtrent de rechtbank ook nog geen definitief standpunt heeft ingenomen.

Hetzelfde geldt eveneens ten aanzien van de door R&R in het kader van grief B in incidenteel hoger beroep aan de orde gestelde kwesties. Deze grief heeft in feite geen zelfstandige betekenis naast grief IV in principaal hoger beroep. Beide partijen zijn van mening dat hier een rol is weggelegd voor de door de rechtbank te benoemen deskundigen en beide partijen wensen dat de zaak – voor zover het bestreden vonnis een tussenvonnis betreft – wordt terugverwezen naar de rechtbank zodat het traject met betrekking tot het deskundigenbericht daar kan worden voortgezet.

Het hof concludeert dat grief IV in principaal hoger beroep en grief B in incidenteel hoger beroep niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 25 januari 2017, dat op het door de grieven bestreken terrein slechts voorlopige oordelen bevat ten aanzien waarvan de rechtbank de partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten. De partijen dienen hun desbetreffende stellingen bij de rechtbank in de door hen na terugverwijzing nog te nemen akten aan de orde te stellen, waarna de rechtbank de voorgenomen vraagstelling aan de deskundigen indien nodig kan aanpassen en, zoals partijen wensen, het voorgenomen deskundigenbericht kan gelasten. De rechtbank dient daarbij ook het in de inleiding van de memorie van antwoord sub 5 tot en met 11 (en sub 31 als reactie op grief II) gevoerde verweer te betrekken (het beroep dat R&R ook ten aanzien van de aanvullende schadevergoeding heeft gedaan op artikel 6:100 BW).

Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: posten “verwijderen koeldeksysteem” en “bedrijfsschade”

In rov. 3.9.4 van het vonnis heeft de rechtbank over de posten “verwijdering koeldeksysteem” en “bedrijfsschade”, samengevat, het volgende geoordeeld:

In de toelichting op grief III heeft [appellant] betoogd dat de kosten van verwijdering van het systeem en de daarmee gepaard gaande bedrijfsschade volledig door R&R vergoed moeten worden omdat, indien R&R [appellant] destijds had gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem voor de locaties in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] , [appellant] die systemen niet had aangeschaft maar meteen voor een ander systeem had moeten kiezen. Volgens [appellant] had zij dan de koeldeksystemen niet uit haar mestkelders hoeven te verwijderen en is het dus niet redelijk om een deel van de betreffende kosten voor zijn rekening te laten.

Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. Wat [appellant] exact zou hebben gedaan indien R&R hem destijds had gewaarschuwd dat haar koeldeksystemen niet geschikt waren voor zijn stallen, is niet met zekerheid vast te stellen aangezien die situatie zich nu eenmaal niet heeft voorgedaan. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat [appellant] ook dan voor enig systeem zou hebben gekozen en in verband daarmee op enig moment kosten zou hebben moeten maken om dat systeem te vervangen. [appellant] heeft niet gesteld dat in dat geval geen kosten van verwijdering van het oude systeem hadden hoeven te worden gemaakt en hij heeft ook niet gesteld dat in dat geval geen sprake zou zijn van het gedurende enige tijd in enige mate stilliggen van zijn bedrijfsactiviteiten en dus van daarmee samenhangende bedrijfsschade. Bij deze stand van zaken deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat R&R 50% van de kosten van verwijdering van het systeem en van de daarmee gepaard gaande bedrijfsschade moet vergoeden.

[appellant] heeft in de toelichting op grief III voorts betoogd dat de rechtbank abusievelijk heeft overwogen dat de gederfde nettowinst vanwege het tijdelijk niet gebruiken van (delen van) de stallen moet worden bepaald. Volgens [appellant] moet het gaan om de gederfde brutowinst. Naar het hof begrijpt, doelt [appellant] hier op de door de rechtbank in het kader van het voorgenomen deskundigenbericht geformuleerde vraag 4.

Voor dit onderdeel van de grief geldt onverkort hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.10.3 tot en met 3.10.6 ten aanzien van grief IV heeft overwogen. Dit onderdeel van de grief kan daarom niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 25 januari 2017, dat op dit punt slechts een voorlopige vraagstelling bevat ten aanzien waarvan de rechtbank de partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten. De partijen dienen hun desbetreffende stellingen bij de rechtbank in de door hen na terugverwijzing nog te nemen akten aan de orde te stellen. Terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank op dit punt stemt ook overeen met de wens van partijen.

De rechtbank heeft aan het slot van rov. 3.9.4 voorts het volgende overwogen

‘De rechtbank heeft er nota van genomen dat [appellant] stelt nog geen bedrijf te kunnen vinden om de betreffende werkzaamheden te verrichten en dat ze meldt dat R&R dat wel zou kunnen omdat R&R van twee afdelingen het systeem heeft verwijderd. De rechtbank overweegt nu om daarom te zijner tijd R&R te veroordelen tot betaling van deze schadepost onder de voorwaarde dat R&R niet zelf reeds binnen een half jaar na de datum van het vonnis voor verwijdering heeft zorggedragen.’

[appellant] heeft in de toelichting op grief III aangevoerd dat de verhoudingen tussen hem en R&R inmiddels zodanig zijn dat hij geen enkel vertrouwen meer heeft in R&R. Volgens [appellant] ligt het daarom niet in de rede dat R&R de systemen bij [appellant] zelf kan verwijderen.

R&R heeft als reactie op dit onderdeel van de grief gesteld dat indien [appellant] op een aantal plaatsen de hokinrichting verwijderd, zij mangaten kan maken en vrij gemakkelijk de systemen kan verwijderen. Volgens R&R kan dit met beperkte kosten en heeft het amper invloed op de lopende bedrijfsvoering.

Naar het oordeel van het hof is dit onderdeel van de grief terecht voorgedragen. Het is eerst aan de deskundigen om naar aanleiding van de door de rechtbank te stellen vragen duidelijk te maken welke werkzaamheden dienen te worden verricht op de locaties [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] om het koeldeksysteem te verwijderen en de stallen vervolgens weer te herstellen voor zover het verwijderen met schade aan de gebouwen gepaard gaat, en om de kosten van deze werkzaamheden begroten en van een specificatie voorzien. Daarna kan de rechtbank, mede afhankelijk van de standpunten die de partijen daarover in hun conclusies na deskundigenbericht kunnen innemen, bepalen of er aanleiding bestaat om R&R de gelegenheid te bieden een deel van de werkzaamheden zelf uit te voeren. Het is dan ook aan de rechtbank om nader aan te geven onder welke randvoorwaarden dat kan geschieden en in hoeverre [appellant] tot medewerking gehouden is. Het is op dit moment, nu het deskundigenbericht nog niet beschikbaar is, prematuur om daarover een beslissing te geven. Het hof vernietigt daarom het (tussen)vonnis van 25 januari 2017 voor zover daarin de beslissing besloten ligt dat R&R de gelegenheid krijgt om zelf binnen een half jaar na de datum van het vonnis voor verwijdering van de koeldeksystemen te zorgen.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: gewijzigde eis ten aanzien van posten aanvullende schadevergoeding

Grief II in principaal hoger beroep heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank dat de kosten van een luchtwassersysteem en de kosten die samenhangen met de installatie van een dergelijk systeem niet voor vergoeding in aanmerking komen. [appellant] heeft zich in de toelichting op de grief neergelegd bij deze beslissing en in verband daarmee zijn eis gewijzigd. Hij vordert in dat kader in de toelichting op de grief nu als aanvullende schadevergoeding, kort weergegeven:

Zoals in rov. 3.3.1 overwogen hebben deze eiswijzigingen tijdig plaatsgevonden, namelijk bij de eerste proceshandeling van [appellant] in hoger beroep, en heeft R&R overigens ook niet op de voet van art. 130 Rv bezwaar gemaakt tegen enig onderdeel van de eiswijziging. Er zal dus op de gewijzigde eis moeten worden beslist in het vervolg van de onderhavige procedure.

R&R heeft tegen de gewijzigde eis bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep enkele verweren gevoerd. Dat betreft ten dele nieuwe verweren. [appellant] is daarna in principaal hoger beroep niet meer aan het woord geweest en heeft dus nog niet op deze verweren gereageerd.

Daar komt bij dat, nu het nieuwe vorderingen betreft, de rechtbank daarover nog geen oordeel heeft gegeven. De vorderingen betreffen de kwestie van de aanvullende schadevergoeding, waarover de rechtbank slechts een tussenvonnis heeft gewezen en in verband waarmee de rechtbank een deskundigenbericht wil gelasten. Beide partijen wensen in verband daarmee dat de zaak naar de rechtbank wordt terugverwezen. Naar het oordeel van het hof valt niet uit te sluiten dat in het kader van de in de toelichting op grief II gewijzigde vorderingen van [appellant] ook vragen aan de te benoemen deskundigen moeten worden gesteld, zoals R&R in de memorie van antwoord ook als mogelijkheid oppert.

Naar het oordeel van het hof is het bij deze stand van zaken het meest wenselijk dat [appellant] haar reactie op de verweren die R&R in de memorie van antwoord tegen de gewijzigde onderdelen van de vordering heeft gevoerd, neerlegt in de akte na tussenvonnis die zij in het geding bij de rechtbank na terugverwijzing van de zaak moet nemen. Indien partijen menen dat ten aanzien van deze posten vragen aan de te benoemen deskundigen moeten worden gesteld, kunnen zij voorstellen daartoe in de akte opnemen. De rechtbank kan daarna verder over de zaak oordelen en het voorgenomen deskundigenbericht gelasten.

Het laten plaatsvinden van de aktewisseling in hoger beroep acht het hof bij deze stand van zaken om redenen van proceseconomie onwenselijk. Er is op dit punt voorts geen sprake van een door de grieven bestreden oordeel van de rechtbank waarover het hof zich moet uitspreken, maar slechts van een gewijzigde eis waarover nog debat moet plaatsvinden en waar de rechtbank nog op moet beslissen. Grief II slaagt dus slechts in zoverre dat de gewijzigde eis nu onderwerp van geschil is in de nu bij de rechtbank voort te zetten procedure. De rechtbank dient daarbij ook het in de memorie van antwoord sub 31 als reactie op grief II (en het in de inleiding van de memorie van antwoord sub 5 tot en met 11) gevoerde verweer te betrekken (het beroep dat R&R ook ten aanzien van de aanvullende schadevergoeding heeft gedaan op artikel 6:100 BW).

Conclusie en afwikkeling

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dit vonnis een eindvonnis is, dat wil zeggen voor zover de rechtbank R&R bij dat vonnis heeft veroordeeld om aan [appellant] € 60.940,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2015. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering ter zake vervangende schadevergoeding afwijzen. De vordering van R&R tot veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen R&R op grond van het vonnis aan [appellant] heeft betaald, wordt op de hierna te vermelden wijze toegewezen.

Ten aanzien van het deel van het vonnis dat een tussenvonnis is, zal het hof als volgt beslissen.

Het hof zal de zaak, voor zover het de kwestie van de aanvullende schadevergoeding betreft, terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van hetgeen in dit arrest onder meer naar aanleiding van de grieven II en III in principaal hoger beroep is overwogen.

Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep hebben slechts in beperkte mate doel getroffen. Beide partijen zijn dus in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.