HR, 18-06-2010, nr. 08/03662

X B.V. (hierna: de moeder) is houdster van alle aandelen in A B.V. (hierna: de dochter). De dochter is op haar beurt houdster van alle aandelen in B B.V. (hierna: de kleindochter).

De moeder heeft de aandelen in de dochter op 28 december 2001 verworven van de Franse vennootschap D SAS (hierna: de verkoopster). De moeder heeft aan de verkoopster een warrant verleend. De warrant geeft de verkoopster het recht om een aantal nieuw uit te geven aandelen in de dochter te kopen dat een belang (‘ownership interests’) in de dochter vertegenwoordigt van 19,99%. Tot zekerheidstelling van de verplichtingen uit hoofde van de warrant is overeengekomen dat de moeder 19,99% van de aandelen in de dochter zal verpanden (‘pledge’) aan de verkoopster.

In een ‘Warrant Term Sheet’ zijn de voorwaarden van de warrant uitgewerkt (de dochter is hierin aangeduid als the Company, de moeder als Purchaser en de verkoopster als Seller):

Pledge

Purchaser will pledge such number of its shares (or its ownership interests) in the Company as shall represent, if acquired by Seller in lieu of exercising the Warrant, the same percentage interest in the Company as if the Warrant were exercised. Such shares shall secure the performance by the company of its obligation to issue securities to Seller upon exercise of the Warrant. (…)

Bij overeenkomst van 9 april 2002 (hierna: de overeenkomst) is de warrant nader uitgewerkt (de verkoopster is hierin aangeduid als Holder, de moeder als Stockholder en de dochter wederom als the Company):

Bij beschikking van de Inspecteur van 1 oktober 2003 zijn de moeder, de dochter en de kleindochter op hun gezamenlijke verzoek per 1 januari 2003 aangemerkt als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). In het verzoek is melding gemaakt van de warrant.

Op 6 mei 2004 hebben de moeder en de verkoopster ter uitvoering van de Escrow Agreement als bedoeld in artikel 12.11 van de overeenkomst de Stichting C (hierna: de STAK) opgericht. De STAK verkrijgt van de moeder 7.996 aandelen in de dochter (19,99% van de uitstaande aandelen in de dochter) tegen toekenning van certificaten. De STAK heeft onder meer ten doel het uitoefenen van alle aan de aandelen verbonden rechten, zoals het uitoefenen van stemrecht, onder de verplichting ontvangen uitkeringen onverwijld aan de certificaathouder (de moeder) te voldoen. Het bestuur van de STAK bestaat uit één bestuurder. De moeder en de verkoopster zijn gezamenlijk bevoegd de bestuurder te benoemen. De bestuurder vertegenwoordigt de STAK. Artikel 7 van de statuten luidt (de dochter is hierin aangeduid als de Vennootschap, de STAK als de Stichting en de verkoopster als Houder):

De Stichting zal worden bestuurd door de Bestuurder, in overleg met zowel de Vennootschap als met Houder, waarbij instructies van de Vennootschap en Houder in acht dienen te worden genomen voor zover deze niet in strijd zijn met de statuten van de Stichting of de Administratievoorwaarden.

Artikel 10 van de statuten luidt (de moeder is aangeduid als de Certificaathouder):

Op 14 mei 2004 heeft de moeder ten titel van beheer en tegen toekenning van certificaten 7.996 aandelen in de dochter overgedragen aan de STAK. De overdracht heeft blijkens de daartoe opgemaakte overeenkomst plaatsgevonden door middel van een ‘fiducia cum amico’. De overeenkomst bevat tevens voorwaarden waaronder de door de STAK gehouden aandelen kunnen worden overgedragen aan de moeder (zodra zij de verplichtingen uit hoofde van de warrant heeft voldaan; artikel 6.1) dan wel aan de verkoopster (indien de verplichtingen uit hoofde van de warrant niet worden nagekomen; artikel 6.2 (i)).

Bij brief van 28 december 2004 heeft de Inspecteur meegedeeld dat de tussen de moeder, de dochter en de kleindochter bestaande fiscale eenheid door de overdracht van de aandelen aan de STAK tegen uitreiking van certificaten (de certificering) van rechtswege is beëindigd per 14 mei 2004 (de datum van overdracht).

Tegen deze brief van de Inspecteur is bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief geen voor bezwaar vatbare beschikking behelst en medegedeeld geen uitspraak op bezwaar te doen. Daarop heeft de moeder (wegens schriftelijke weigering) beroep ingesteld bij Rechtbank 's‑Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bezwaar (alsnog) niet-ontvankelijk verklaard, omdat bedoelde brief geen beschikking is waartegen bezwaar en beroep openstaat.1.

Daarnaast hebben de moeder, de dochter en de kleindochter een (hernieuwd) verzoek gedaan om per 1 januari 2005 aangemerkt te worden als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet. Bij beschikking van 14 april 2005 heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen. Hiertegen is bezwaar aangetekend, welk bezwaar eveneens is afgewezen. Hierop heeft de moeder beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

De moeder heeft vervolgens tegen de laatstgenoemde uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's‑Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Tegen deze uitspraak van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld.

Artikel 15 van de Wet biedt een moeder- en dochtermaatschappij de mogelijkheid om op gezamenlijk verzoek en onder in dat artikel te stellen voorwaarden een fiscale eenheid aan te gaan, waardoor belasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is.

Artikel 15, lid 1, van de Wet bevat in de eerste plaats een bezitsvereiste voor de belastingplichtige die als moedermaatschappij van de fiscale eenheid optreedt. Het artikellid luidt:

Op grond van artikel 15, lid 2, van de Wet wordt onder bezit als bedoeld in het eerste lid mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.

Artikel 15, lid 6, van de Wet bepaalt — voor zover hier van belang — dat de fiscale eenheid eindigt:

Ingevolge artikel 15, lid 8, van de Wet beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op verzoeken als bedoeld in het eerste lid (betreffende het aangaan van een fiscale eenheid) en in het zesde lid, onderdeel d (betreffende de beëindiging van de fiscale eenheid).

Artikel 15, lid 10, van de Wet bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van de Wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

Aan voormelde delegatiebevoegdheid is uitvoering gegeven door de Kroon in het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: het Besluit FE 2003).4.

Op de voet van artikel 15, lid 1, van de Wet dient onder het huidige, vanaf 1 januari 2003 geldende regime de moedermaatschappij zowel de economische als de juridische eigendom van ten minste 95 percent van de aandelen (van elke soort)5. in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten, wil zij tezamen met de dochtermaatschappij als fiscale eenheid worden aangemerkt. Onder het voordien geldende regime gold dat voor het aangaan van een fiscale eenheid de moedermaatschappij alle aandelen van de dochtermaatschappij ‘in bezit’ moest hebben (althans ten minste 99 percent van alle aandelen)6.. Onder ‘het bezit’ van alle aandelen werd ook onder het oude regime de economische en juridische eigendom verstaan, aldus de Staatssecretaris in zijn toelichting op de standaardvoorwaarden voor de toepassing van artikel 15 van de Wet:7.

Onder de term ‘bezit’ dient in dit verband te worden verstaan: juridische plus economische eigendom.

Terwijl voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de economische eigendom van het nominaal gestorte kapitaal voldoende is, geldt voor toepassing van het fiscale eenheidsregime de juridische eigendom derhalve als een aanvullend vereiste. Dit vereiste is een uitvloeisel van de concerngedachte, die (mede) aan het fiscale eenheidsregime ten grondslag ligt.

Wat wordt verstaan onder concern? In zijn proefschrift noemt Kok meerdere in de civielrechtelijke literatuur gebruikte omschrijvingen van het begrip en hanteert hij, aan de hand daarvan, de volgende definitie:8.

Een concern is een onder centrale leiding van de moedermaatschappij staande economische eenheid van rechtspersonen en vennootschappen, welke met het oog op het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het coördineren van het beleid van die rechtspersonen en vennootschappen, organisatorisch zijn verbonden.

In de door Kok gehanteerde definitie (alsmede in de meeste gangbare definities) is de ‘centrale leiding’ van de moedermaatschappij één van de belangrijkste elementen. Bartman omschrijft het begrip centrale leiding als:9.

De mogelijke uitoefening van beslissende zeggenschap waar het gaat over het voortbestaan en de algemene beleidskoers van de onderneming.

In het licht van de aan de fiscale eenheid ten grondslag liggende concerngedachte waarin de zeggenschap van de moedermaatschappij een centrale rol speelt, wordt de eis van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij terecht gesteld, aldus Kok:10.

Voor de aanwezigheid van een concern [is] vereist dat de moedermaatschappij zeggenschap heeft over de dochtermaatschappijen. Deze zeggenschap is in uiterste instantie af te dwingen via de algemene vergadering van aandeelhouders. Om macht te kunnen uitoefenen in en via de algemene vergadering van aandeelhouders is in beginsel vereist dat men de juridische eigendom van de aandelen bezit. Dit argument is derhalve gebaseerd op de grondslag van de fiscale-eenheidsregeling.

Bij de uitbreiding van de fiscale eenheid met coöperatieve verenigingen en onderlinge verzekeringsmaatschappijen als moedermaatschappij is de Staatssecretaris (in zijn hoedanigheid van medewetgever) ingegaan op de vennootschappelijke concernstructuur die aan het fiscale eenheidsregime ten grondslag ligt:11.

Slechts indien er sprake is van een volledige eenheid van zeggenschap en belang, kan een inbreuk worden gemaakt op het aan het stelsel van de vennootschapsbelasting ten grondslag liggende beginsel dat elke rechtspersoon die aan het economische verkeer deelneemt zelfstandig in de heffing van de vennootschapsbelasting wordt betrokken. Bij een vennootschappelijke concernstructuur is een eenvoudig formeel criterium mogelijk, te weten dat alle aandelen van de dochter in handen van de moeder zijn. Dan kan ervan worden uitgegaan dat de bedoelde integratie aanwezig is.

De wetgever vereist voor het vormen van een fiscale eenheid derhalve de volledige zeggenschap van de moedermaatschappij. Niet voldoende is het hebben van de beslissende zeggenschap, zoals in de civielrechtelijke literatuur wordt verdedigd (zie 4.4).

In zijn Besluit van 18 juli 1989, nr. DB88/4852, Infobulletin 89/505, herhaalt de Staatssecretaris het belang van economische en juridische integratie voor de aanwezigheid van een fiscale eenheid en licht dit toe:

Reeds eerder heb ik betoogd (zie M.v.A. bij wetsvoorstel 20521, Heffing van vpb. over het geconsolideerde resultaat van cooperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmij.'en) dat met deze eis [CvB: het bezit van alle aandelen in de dochtermaatschappij] een formeel criterium is geschapen voor het aanwezig achten van de economische en juridische integratie die aan de toepassing van art. 15 ten grondslag ligt. In het kader daarvan wordt de term bezit door mij geinterpreteerd als juridische en economische eigendom. Het vorenstaande houdt in dat:

Doel en strekking van artikel 15 van de Wet is voor de Hoge Raad aanleiding geweest het bezitsvereiste te mitigeren. Het Hof had overwogen dat niet aan het bezitsvereiste was voldaan toen na het sluiten van de koopovereenkomst (dus na de economische eigendomsoverdracht) de juridische eigendom nog niet was overgedragen aan de moedermaatschappij. In zijn arrest van 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254, overwoog de Raad:

In zijn noot in de BNB leidt Aardema uit het arrest af dat de Hoge Raad voor het begrip ‘bezit’ kennelijk ook de juridische eigendom bepalend acht, met dien verstande:

(…) dat hij, anders dan de staatssecretaris, daarbij bereid is de voet van de formalistische rem te halen.

Bij de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003 zijn in artikel 15, lid 1, van de Wet de woorden ‘alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit (…) van een moedermaatschappij’ vervangen door ‘een belastingplichtige (moedermaatschappij) {die} de juridische en economische eigendom bezit van de aandelen (…) van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij)’. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp is de Staatssecretaris ingegaan op het bezitsvereiste:12.

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat uit van de afzonderlijke belastingplicht van de in die wet bedoelde lichamen. Artikel 15 maakt hierop een uitzondering mogelijk voor een groep maatschappijen die als een volkomen eenheid functioneert. Het criterium om te toetsen of werkelijk van een volkomen eenheid sprake is, is ingevuld met de eis dat sprake moet zijn van het bezit van alle aandelen. Onder het huidige fiscale eenheidsregime wordt steeds onder bezit van alle aandelen de economische eigendom en de juridische eigendom begrepen. Dit standpunt is in het verleden verscheidene keren uitgedragen. Gezien de vergaande gevolgen die aan het samengaan van maatschappijen in een fiscale eenheid zijn verbonden, acht ik dit standpunt nog steeds het juiste.

(…)

Naar mijn mening onderschrijft de Hoge Raad hiermee [CvB: met zijn arrest van 10 januari 2001, nr. 36 109, BNB 2001/254) het uitgangspunt dat voor het tot stand komen van een fiscale eenheid de juridische en economische eigendom noodzakelijke bestanddelen van het bezit vormen.

(…)

De fiscale eenheid maakt een fiscale integratie mogelijk waarbij twee of meer belastingplichtigen worden behandeld als één belastingplichtige. Het ligt voor de hand om dit slechts toe te staan als de ene belastingplichtige de volledige zeggenschap over de andere heeft, zodat niet kan worden volstaan met de economische eigendom.

(…)

Uitgangspunt is dat de fiscale eenheid slechts kan worden toegekend aan een groep maatschappijen die een volledige eenheid vormen. Daarbij is van een volledige eenheid slechts sprake wanneer de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit. Indien deze eis niet wordt gesteld kan de situatie ontstaan waarin een derde een belang heeft bij (één van) de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen.

(…)

Een verdere versoepeling door niet langer de eis te stellen dat de moedermaatschappij ook de juridische eigendom moet bezitten, komt in strijd met het uitgangspunt zoals dat hierboven is omschreven.

Ook de Raad van State13. benadrukte het belang van de volledige zeggenschap van de moedermaatschappij over haar dochtermaatschappijen voor het bestaan van een fiscale eenheid. De Raad deed dat naar aanleiding van de zinsnede in de Toelichting op artikel 2 van het voorliggende ontwerp Besluit FE 2003 dat aandelen die geen recht geven op winst en vermogen, bijvoorbeeld aandelen waaraan alleen een stem- of benoemingsrecht is verbonden, bij de bepaling van het bezitspercentage buiten beschouwing blijven. De Raad merkt op:

In het Nader rapport14. wordt het advies van de Raad van State terzijde geschoven en opgemerkt:

In zijn arrest van 13 januari 2006, nr. 41.799, BNB 2007/87 liet de Hoge Raad opnieuw doel en strekking van artikel 15 van de Wet (oud regime) prevaleren boven een stringente uitleg van de bezitseis. Volgens het Hof was de fiscale eenheid tussen de moeder en dochter F (in 1997) verbroken bij de uitgifte door dochter F van een aandeel (het Serie II-aandeel) aan een derde, AA. Maar de Hoge Raad overwoog:

In zijn noot in de BNB wijst ook Van Weeghel op de concerngedachte achter het fiscale eenheidsregime en op de centrale rol van de zeggenschap of het stemrecht daarbinnen. Hij acht kennelijk beslissende (in plaats van volledige) zeggenschap voldoende:

Hij schrijft over de essentiële overweging van de Hoge Raad dat de juridische en economische positie van de moeder ten aanzien van het belang in F, ondanks de kortstondige eigendom van AA van het gewraakte aandeel, niet wezenlijk is veranderd:

Al jaren wordt discussie gevoerd over de vraag in hoeverre de zeggenschap in de dochtermaatschappij relevant is voor het vormen en laten bestaan van een fiscale eenheid. Met name wordt dan de vraag opgeworpen of het vormen van een fiscale eenheid mogelijk is, of zou moeten zijn, indien de moedermaatschappij, tegen toekenning van certificaten, de juridische eigendom van de aandelen in de dochter onderbrengt in een stichting administratiekantoor waarin de moedermaatschappij volledige zeggenschap heeft. Buiten kijf is dat certificering van aandelen door een administratiekantoor in de vorm van een NV of BV die tot de fiscale eenheid behoort, geen beletsel is voor de fiscale eenheid.

In zijn proefschrift De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting verdedigt reeds A.J. van Soest:15.

Dijstelbloem schrijft:16.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel om de fiscale eenheid uit te breiden tot coöperatieve verenigingen of onderlinge verzekeringsmaatschappijen is de (on)mogelijkheid van certificering aan de orde gekomen. In de Memorie van Toelichting zegt de Staatssecretaris:17.

In het geval van bezit van certificaten van aandelen ontbreekt bij de moedermaatschappij in beginsel de juridische beslissingsbevoegdheid over de dochtervennootschap. Dit bewerkstelligt dat er geen juridische integratie is. Slechts in de gevallen dat het economische belang volledig bij de moedermaatschappij berust en deze tevens directe beslissingsbevoegdheid in de dochtermaatschappij bezit komt naar mijn oordeel een fiscale eenheid in aanmerking.

In de toelichting op de (gewijzigde) standaardvoorwaarden onder het oude regime achtte de Staatssecretaris het bestaan van fiscale eenheid ingeval van certificering van de aandelen in de dochtermaatschappij door middel van een stichting administratiekantoor niet mogelijk:18.

Voorts merk ik op dat vorenstaande interpretatie van het begrip ‘bezit’ uitsluit een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij, waarvan aandelen zijn gecertificeerd (tenzij certificering plaatsvond door een administratiekantoor dat de vorm heeft van een NV of BV, die reeds in de fiscale eenheid is dan wel gelijktijdig wordt opgenomen, welke mogelijkheid hier verder buiten beschouwing blijft). Om te voldoen aan de bezitseis zal decertificering moeten plaatsvinden.

Bavinck vindt het bezitsvereiste zoals dat door de Staatssecretaris onder het oude regime is uitgelegd (economische en juridische eigendom van de aandelen), te vergaand. Naar zijn opvatting hoeft certificering van de aandelen in een dochtermaatschappij niet de verbreking van de fiscale eenheid te betekenen, mits de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft in de dochtermaatschappij:19.

In het Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uit 1995 nam de commissie, daarbij de nadruk leggend op de zeggenschap van de moedermaatschappij, eveneens het standpunt in dat onder omstandigheden — ondanks het ontbreken van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij — het vormen van een fiscale eenheid desalniettemin mogelijk moet zijn in geval van certificering:20.

In het kader van de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003 is in de Memorie van Toelichting21. met betrekking tot het certificeren van de aandelen in de dochtermaatschappij evenwel opgemerkt:

Kampschöer, Pancham en De Roos22. merken op dat de woorden ‘in het algemeen’ in de Memorie van Toelichting erop duiden dat er ook omstandigheden denkbaar zijn waaronder ingeval van certificering wel aan het bezitsvereiste is voldaan. Zij stellen, onder verwijzing naar het genoemde rapport van de commissie (zie 5.6), dat onder het nieuwe (vanaf 1 januari 2003 geldende) fiscale eenheidsregime certificering van aandelen niet aan het vormen of bestaan van een fiscale eenheid in de weg zou moeten staan:

Van Gijlswijk en Strik zijn daarentegen van mening dat een certificering van aandelen in de dochtermaatschappij door middel van een stichting administratiekantoor het bestaan van een fiscale eenheid verhindert.23. (Maar of zij daarmee alleen een hoofdregel noemen en onder omstandigheden uitzonderingen toelaten, is niet duidelijk).

Ook Kok is die mening toegedaan, omdat de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij dan in de regel in handen zal zijn van het administratiekantoor. Dat in dergelijke situaties geen fiscale eenheid kan worden gevormd, acht hij terecht omdat de moedermaatschappij dan niet als aandeelhoudster haar invloed in de dochtermaatschappij kan doen gelden. Een uitzondering voor situaties waarin de moedermaatschappij als bestuurder van het administratiekantoor optreedt acht hij niet nodig en ook niet wenselijk:

Bij het verpanden van alle aandelen in de dochtermaatschappij verliest de moeder niet de zeggenschap over haar dochter.24. De pandgever blijft juridisch en economisch eigenaar van de verpande aandelen. De fiscale eenheid wordt daardoor ook niet beëindigd, mits het stemrecht op de aandelen bij de moedermaatschappij blijft rusten. Dat wordt anders als de pandhouder ook zeggenschapsrechten verwerft, aldus de staatssecretaris bij de herziening van het regime van de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2003:25.

In de brief van de Inspecteur van 28 december 2004 (zie 1.8) wordt het standpunt verwoord dat de fiscale eenheid tussen de moeder, de dochter en de kleindochter ingevolge artikel 15, lid 6, onderdeel a, van de Wet per 14 mei 2004 van rechtswege is geëindigd door de certificering. Artikel 15, lid 8, van de Wet voorziet er niet in dat de Inspecteur terzake van een dergelijke verbreking bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Tegen de brief van de Inspecteur staat derhalve geen bezwaar en beroep open. De door de moeder terzake gevoerde procedure heeft om die reden ook niet tot het gewenste resultaat kunnen leiden (zie dan ook 1.9).

Kennelijk rekening houdend met die uitkomst, hebben de moeder, de dochter en de kleindochter (wederom) een verzoek ingediend om tezamen per 1 januari 2005 aangemerkt te worden als fiscale eenheid. Op die wijze hebben zij alsnog een rechtsingang gecreëerd, omdat de inspecteur ingevolge voormeld artikel 15, lid 8, van de Wet wél gehouden is bij voor bezwaar vatbare beschikking op het verzoek te beslissen. Dat heeft de Inspecteur ook gedaan, door het verzoek bij beschikking van 14 april 2005 (de primaire beschikking in deze procedure) af te wijzen.

In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat de moeder geen belang heeft bij deze procedure, omdat, indien haar standpunt dat de certificering niet aan het bestaan van een fiscale eenheid in de weg staat juist wordt bevonden, de fiscale eenheid is blijven voortbestaan. Het verzoek om per 1 januari 2005 een fiscale eenheid in aanmerking te nemen (i.e. tot stand te brengen), zou in dat geval moeten worden afgewezen (zij het op een andere, formele grond). Volgens de Staatssecretaris betekent dit dat de moeder geen belang heeft bij het beroep in cassatie en dat de voorgestelde middelen daarom niet tot cassatie zouden kunnen leiden.26.

De omstandigheid dat een fiscale eenheid ingevolge artikel 15, lid 6, onderdeel a, van de Wet van rechtswege wordt geëindigd wegens het niet voldoen aan het bezitsvereiste, staat in beginsel niet in de weg aan de mogelijkheid om vervolgens (opnieuw) een verzoek in te dienen om aangemerkt te worden als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet.

Met het verzoek hebben de moeder, de dochter en de kleindochter willen bewerkstelligen dat zij tezamen in ieder geval met ingang van 1 januari 2005 worden aangemerkt als een fiscale eenheid. Het financiële belang dat zij hierbij hebben is (onder meer) gelegen in de mogelijkheid van verliescompensatie binnen de fiscale eenheid en het buiten de heffing houden van resultaten op onderlinge transacties.

Indien de voorgestelde cassatiemiddelen doel zouden treffen, in de zin dat de certificering van de aandelen door middel van de STAK niet heeft geleid tot beëindiging van de bestaande fiscale eenheid, heeft dit tot gevolg dat materieel wordt bereikt hetgeen met het verzoek is beoogd, namelijk een fiscale eenheid tussen de moeder, de dochter en de kleindochter. Materieel bezien kan de procedure derhalve tot het gewenste resultaat leiden. Dat een en ander tot gevolg heeft dat het verzoek evenwel op (wat ik noem) formele gronden zou moeten worden afgewezen, doet mijns inziens niet af aan het financiële belang dat de moeder bij deze procedure heeft.27.

Overigens zou een afwijzing van het verzoek op de grond dat belanghebbende geen belang heeft bij de procedure niet betekenen dat ingeval van een (materieel) geschil als het onderhavige geen rechtsgang openstaat; van een vacuüm of rechtstekort is geen sprake. De Inspecteur heeft namelijk medegedeeld dat hij de moeder, de dochter en de kleindochter afzonderlijk gaat beschrijven voor de vennootschapsbelasting, hetgeen met zich brengt dat de moeder, de dochter en de kleindochter afzonderlijk zullen worden aangeslagen. Tegen die aanslagen staat vervolgens bezwaar en beroep open, en in die procedures zou kunnen worden aangevoerd dat de fiscale eenheid door de certificering niet is geëindigd. Toch is deze alternatieve rechtsgang in mijn ogen geen passend alternatief, alleen al vanwege de te verwachten lange duur van die procedures en de bijkomende administratieve lasten voor belanghebbende. Mede vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, die met de beschikking fiscale eenheid juist wordt bewerkstelligd,28. lijkt mij die route niet gewenst.

De stellingname van de Staatssecretaris is naar mijn opvatting geen incidenteel beroep in cassatie. Zij richt zich immers op de middelen van de wederpartij en niet op de uitspraak van het Hof.

Vooropgesteld moet worden dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de STAK niet als dochtermaatschappij in de fiscale eenheid kan worden opgenomen. Artikel 15, lid 3, onderdeel e, van de Wet staat hieraan in de weg. Voorts moet worden vooropgesteld dat de certificering van de aandelen door middel van de STAK geen gevolgen heeft gehad op het bezit van de economische eigendom van de aandelen. Alle certificaten van aandelen zijn de moeder toegekomen, zodat zowel vóór als na de certificering het risico van waardeverandering en tenietgaan volledig bij de moeder ligt. Beoordeeld dient slechts te worden of de moeder voldoet aan het bezitsvereiste van de juridische eigendom.

De certificering via de STAK (en de daarvan deel uitmakende levering van de aandelen door de moeder aan de STAK) heeft gevolgen voor het bezit van de juridische eigendom van de moeder gehad. Na certificering bezit de STAK de juridische eigendom van 19,99 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochter. Hierdoor bezit de moeder per 14 mei 2004 (de datum van levering) niet langer ten minste 95 percent van de juridische eigendom van de aandelen als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet. Naar de letter van de Wet is dan ook per die datum niet langer mogelijk een fiscale eenheid in aanmerking te nemen tussen de moeder en de dochter. Het niet langer voldoen aan dit vereiste, heeft volgens de bepaling van artikel 15, lid 6, onderdeel a, tot gevolg dat de per 1 januari 2003 bestaande fiscale eenheid van rechtswege is geëindigd.

In cassatie betoogt de moeder dat met de certificering voor de moeder een situatie is bereikt die, hoewel de juridische eigendom van de aandelen bij de STAK is komen te rusten, niet wezenlijk verschilt van de situatie van vóór de certificering (toen de moeder nog de volledige juridische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochter bezat). In dit verband wordt gewezen op artikel 10.2 van de statuten van de STAK op grond waarvan — kort gezegd — de bestuurder te allen tijde stem zal uitbrengen op de aandelen in de dochter overeenkomstig de voorafgaande schriftelijke instructie van de moeder (zie 1.6). De volledige zeggenschap over de dochter is hierdoor de facto bij de moeder gebleven, aldus de moeder. Door in dezen een fiscale eenheid in aanmerking te nemen, wordt niet in strijd getreden met doel en strekking van artikel 15 van de Wet.

De moeder zit met haar standpunt op één lijn met A.J. van Soest (zie 5.2), Dijstelbloem (zie 5.3), Bavinck (zie 5.5), de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zie 5.6) en Kampschoër, Pancham en De Roos (zie 5.8). Ook zij hebben zich op het standpunt gesteld dat, indien de moedermaatschappij de (volledige) zeggenschap heeft binnen een stichting administratiekantoor, een toestand kan bestaan die materieel gelijk is aan het bezit van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij, en dat een fiscale eenheid in dat geval mogelijk zou moeten zijn. Uitgangspunt in die gedachte is dat de vereiste juridische eigendom van de aandelen een uitvloeisel is van de concerngedachte die aan het fiscale eenheidsregime ten grondslag ligt, zoals die ook in de aangehaalde parlementaire geschiedenis tot uitdrukking is gebracht, en waarbinnen de zeggenschap (naast de economische eenheid) een centrale plaats inneemt. Immers, bezit van de juridische eigendom van aandelen betekent (in de regel) als enige stemrecht bezitten en dus volledige zeggenschap in de dochtermaatschappij.

Kok betoogt (zie 5.10) dat het in beginsel niet nodig is om een fiscale eenheid in aanmerking te nemen in geval van certificering door middel van een stichting administratiekantoor, omdat de mogelijkheid van decertificeren bestaat (zie ook 5.4). Toch overtuigt zijn argument in dezen niet. In het onderhavige geval staat immers vast dat op grond van zakelijke motieven is gekozen voor certificering door middel van de STAK, namelijk ter uitvoering van de tussen de moeder en de verkoopster overeengekomen warrant en Escrow Agreement. Decertificering ligt in dat geval niet voor de hand; het is voor de moeder en de dochter geen reële optie.

De argumenten die Kok aanvoert voor zijn betoog dat het in aanmerking nemen van een fiscale eenheid ook niet wenselijk is voor de gevallen waarin de aandelen worden gehouden door een stichting administratiekantoor waar de moeder de feitelijke zeggenschap heeft door het voeren van bestuur, treffen in het onderhavige geval geen doel. Artikel 10.2 van de statuten is zo vormgegeven dat de bestuurder van de STAK niet vrij is het stemrecht op de door de STAK gehouden aandelen in de dochter naar eigen inzicht uit te oefenen; hij mag slechts stemmen op instructie van de moeder en bij het ontbreken van een dergelijke instructie in zijn geheel niet. Artikel 10.3 van de statuten verhindert dat deze steminstructie kan worden gewijzigd. Immers, de statuten van de STAK mogen slechts met in achtneming van het bepaalde in artikel 10 worden gewijzigd. Bovendien zijn de moeder en de verkoopster in artikel 12.3 en 12.11 van de overeenkomst overeengekomen dat de verkoopster, zolang zij niet in het bezit is van de ‘Warrant shares’ of ‘Escrowed shares’ geen stemrecht kan uitoefenen op de aandelen in de dochter en zich niet kan mengen in de benoeming van bestuursleden van de dochter, of anderszins rechten kan uitoefen als aandeelhoudster van de dochter. Materieel heeft de moeder hierdoor haar volledige zeggenschap (als ware zij aandeelhoudster) binnen de dochter behouden.29.

Tegen de achtergrond van doel en strekking van artikel 15 van de Wet, namelijk het treffen van een fiscale concernregeling waarbinnen de volledige zeggenschap van de moedermaatschappij een centrale rol is toebedeeld, is het in aanmerking nemen van een fiscale eenheid in het onderhavige geval dan ook goed verdedigbaar. Dat de Staatssecretaris in deze procedure vasthoudt aan het formele vereiste van het bezit van juridische eigendom, zoals dat in artikel 15, lid 1, van de Wet letterlijk is gesteld, laat zich echter eveneens hieruit verklaren. Immers, het bezit van de juridische eigendom van alle aandelen betekent (in de regel) als enige stemrecht hebben en dus het volledige zeggenschap voeren in de dochtermaatschappij. Dit is tijdens de parlementaire geschiedenis ook uitgedragen (zie 4.5 en 4.8).30. Met het bezit van de juridische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal als vereiste, wordt er een praktische en makkelijk te hanteren toets aangelegd; een onderzoek naar de vraag of de moeder de volledige zeggenschap in haar dochter heeft, zonder de juridische eigendom van de aandelen te bezitten, kan lastig zijn. In geval van certificering door middel van een stichting administratiekantoor wordt in beginsel niet aan die toets voldaan. Toch heeft de wetgever blijkens de in de parlementaire geschiedenis gebruikte woorden ‘in het algemeen’ (zie 5.7) ook voor die gevallen ruimte voor uitzonderingen open willen laten. Naar mijn mening betreft het in het onderhavige geval zo'n uitzondering, nu de moeder de volledige zeggenschap over de dochter heeft behouden als ware zij juridisch eigenaar van alle aandelen gebleven.

Het eerste middel slaagt. Artikel 15, lid 1, van de Wet voorziet in een fiscale concernregeling waarbinnen de volledige zeggenschap van de moedermaatschappij over de dochtermaatschappij een centrale rol speelt. Door de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de certificering in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, is de volledige zeggenschap over de dochter materieel bij de moeder gebleven; de certificering heeft in die zin materieel geen gevolgen gehad. Het niet (langer) in aanmerking nemen van een fiscale eenheid zou alsdan in strijd zijn met doel en strekking van de bepaling. Bovendien heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis die ruimte opengelaten. De per 1 januari 2003 bestaande fiscale eenheid is door de certificering derhalve niet geëindigd, maar is blijven voortbestaan.

Ook het tweede middel slaagt. De overweging van het Hof dat voor zover belanghebbende ter zake een instructie aan het bestuur kan geven, dit slechts mogelijk is gezamenlijk met de houder van de warrant is in het licht van hetgeen in de statuten van de STAK is geregeld en dan met name in artikel 10.2 van die statuten (zie 1.6), onbegrijpelijk.

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraken van het Hof, de Rechtbank en de Inspecteur alsmede tot toewijzing van het verzoek om toepassing van het fiscale eenheidsregime.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal