Hof 's-Gravenhage, 08-07-2008, nr. BK-06/00331

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-06/00331

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 8 juli 2008

op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende] gevestigd te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 november 2006, nummer AWB 05/5107 VPB, betreffende na te noemen beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1 Bij beschikking van 14 april 2005 heeft de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Haaglanden, het verzoek van belanghebbende om met ingang van 1 januari 2005 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) te vormen met haar als moedermaatschappij en de dochtermaatschappij [X Europe B.V]. en kleindochtermaatschappij [X Nederland B.V.] afgewezen.

1.2 Het tegen deze beschikking gemaakte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen.

1.3 Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1 Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 422. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 27 mei 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt . Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende nog een brief aan het Hof gezonden. Het Hof heeft, gezien de inhoud daarvan, geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding dient in hoger beroep te worden uitgegaan van de door de rechtbank in 2.1 tot en met 2.5 van haar uitspraak vastgestelde feiten, behoudens dat, anders dan in 2.1 van die uitspraak staat vermeld, het optierecht dat toekomt aan de voormalige aandeelhouder van de dochtermaatschappij [X Europe B.V.] betrekking heeft op nieuw uit te geven aandelen in de dochtermaatschappij tot een zodanige omvang dat deze aandelen een belang van 19,99 percent in de dochtermaatschappij vertegenwoordigen.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbende een zodanig aandelenbelang in de dochtermaatschappij [X Europe B.V.] bezit dat is voldaan aan de bezitseis die geldt voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid. Belanghebbende betoogt dat aan deze voorwaarde is voldaan, terwijl het standpunt van de Inspecteur is dat zulks niet het geval is.

3.2 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop deze rusten, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

De conclusie van belanghebbende is, naar het Hof begrijpt, dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en de dochtermaatschappij dient te worden toegestaan, terwijl de Inspecteur heeft geconcludeerd dat zulks niet mogelijk is.

Overwegingen omtrent het geschil

4.1 In de Warrant Term Sheet, waarin voorwaarden staan opgenomen waaronder de optie op de aandelen in [X Europe B.V.] (in bedoeld stuk aangeduid als "the Company") is verleend, is onder meer het navolgende vermeld:

Securities Issuable Upon Exercise

Ownership interests which, if issued as of the Closing Date, would represent 19,99% of the ownership interests/enterprise value of the Company/Business outstanding as of such date.

(...)

Pledge

Purchaser will pledge such number of its shares (or other ownership interests) in the Company as shall represent, if acquired by Seller in lieu of exercising the Warrant, the same percentage interest in the Company as if the Warrant were exercised. Such shares shall secure the performance by the Company of its obligation to issue securities to Seller upon exercise of the Warrant. (For example, if the Company has 10,000 shares outstanding, the Warrant will initially be exercisable for 2,499 shares, and Purchaser will pledge 1,999 shares to secure the perfomance of the Company's obligations to issue shares upon exercise of the Warrant.)

4.2 Vaststaat dat de bij de verkoop van de aandelen in [X Europe B.V.] de daarbij betrokken partijen aan de hiervoren omschreven "Pledge" aldus uitvoering hebben gegeven door een overdracht door belanghebbende bij notariële akte van 14 mei 2004 van 7.996 aandelen in [X Europe B.V.], overeenkomende met 19,99 percent van de aandelen in deze dochtermaatschappij, bij wege van "fiducia cum amigo" aan Stichting Administratiekantoor [X Europe] (hierna: de Stichting). Naar het oordeel van het Hof is hierdoor niet langer voldaan aan het in artikel 15, eerste lid, van de Wet opgenomen vereiste dat de moedermaatschappij de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het kapitaal van de dochtermaatschappij. Hiertoe overweegt het Hof het navolgende.

4.3 De 7.996 vorenbedoelde aandelen zijn in civielrechtelijke zin in het vermogen van de Stichting overgegaan. Dit is ook hetgeen partijen met de overdracht hebben beoogd, zodat aldus aan de verkoper zekerheid werd verleend dat [X Europe B.V.] haar verplichtingen uit de optieverlening zou nakomen. Voor de beoordeling van de fiscale gevolgen van deze overdracht acht het Hof niet van belang dat, naar belanghebbende heeft gesteld, deze overdracht in civielrechtelijke zin (mogelijk) nietig zou zijn. Belanghebbende heeft zich ten opzichte van de verkrijger nimmer beroepen op een eventuele nietigheid en heeft juist beoogd een eigendomsovergang te bewerkstelligen. Ook verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat de Stichting voor fiscale doeleinden als transparant moet worden beschouwd. De Stichting is een rechtspersoon afgezonderd van belanghebbende met een eigen vermogensrechtelijke positie en zij is ook in het leven geroepen om zelf het beheer te voeren over de verworven aandelen. De omstandigheid dat de statutaire inrichting van de Stichting en de administratievoorwaarden aan belanghebbende als certificaathouder en aan de houder van de warrant bepaalde bevoegdheden geven, waardoor de beheersbevoegdheid van het bestuur van de Stichting wordt beperkt, brengt niet mee dat de Stichting vereenzelvigd kan worden met belanghebbende of dat het economische belang van belanghebbende bij de gecertificeerde aandelen gelijk kan worden gesteld met juridische eigendom. Ook de omstandigheid dat zakelijke overwegingen aan de overdracht van aandelen in [X Europe B.V.] ten grondslag hebben gelegen, maakt een en ander niet anders. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat het stemrecht op de aan de Stichting overgedragen aandelen bij haar is achtergebleven, overweegt het Hof als volgt. In de eerste plaats mist deze stelling feitelijke grondslag, omdat het stemrecht toekomt aan het bestuur van de Stichting en voorzover belanghebbende ter zake een instructie aan het bestuur kan geven, dit slechts mogelijk is gezamenlijk met de houder van de warrant. Voorts zou ook indien uitsluitend aan belanghebbende krachtens overeenkomst of bepaling in de statuten van de Stichting het stemrecht op deze aandelen zou toekomen, zulks geen invloed hebben op de eigendomsverhoudingen met betrekking tot deze aandelen.

4.4 Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op het Besluit van 18 juli 1989, nr. DB88/4852, V-N 1989, blz. 2825, punt 16, in welk besluit is goedgekeurd dat een optieverlening geen beletsel vormt voor het tot stand komen of voortbestaan van een fiscale eenheid, mits aan de in dat besluit geformuleerde voorwaarden is voldaan. Naar partijen terecht stellen heeft dit besluit ook gelding voor de in geding zijnde aanvrage voor een fiscale eenheid. Het beroep op dit besluit leidt evenwel niet tot het oordeel dat een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [X Europe B.V.] mogelijk is. Niet de optieverlening is hier in geding, maar de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven. De optieverlening heeft op zichzelf niet tot een verbreking van de voorheen bestaande fiscale eenheid geleid, maar de fiscale eenheid is verbroken als gevolg van de overdracht van meer dan vijf percent van de aandelen in [X Europe B.V.] aan de Stichting. De omstandigheid dat belanghebbende sedert 14 mei 2004 niet meer de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in NextiraOne Europe B.V, brengt mee dat het in geding zijnde verzoek niet voor inwilliging vatbaar is.

4.5 Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, P.J.J. Vonk en R.P.C.W.M. Brandsma, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 8 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4

nummer BK-06/00331

uitspraak