HR, 25-09-2020, nr. 19/03037

Onder bedrijfsvaardig opgestelde installaties wordt verstaan iedere installatie (inclusief computerapparatuur) - compleet met alle aan- en toebehoren, appendages, leidingen enz., doch exclusief fundamenten (tenzij anders op het polisblad en/of in het onderliggende taxatierapport vermeld is) en metselwerk - gedurende de periode dat deze zaak na geslaagde beëindiging van testen en/of proefdraaien op de verzekerde lokatie in bedrijf is of bedrijfsvaardig staat opgesteld, alsmede gedurende reiniging, inspectie, reparatie, revisie dan wel verplaatsing, inclusief

(a) het hiermede verband houdende demonteren en opnieuw monteren.

(b) het zich elders bevinden indien bedoelde werkzaamheden noodzakelijkerwijs aldaar moeten geschieden, inclusief het vervoer naar deze lokatie vice versa.

(c) installatie en testen/proefdraaien, doch alleen indien deze werkzaamheden het gevolg zijn van een gevaar waartegen is verzekerd.

In geval een zaak is samengesteld uit een aantal delen of componenten, zal het totaal van deze delen of componenten als één zaak worden beschouwd.

(...)

Onder machineschade wordt verstaan schade aan bedrijfsvaardig opgestelde installaties, door een plotselinge gebeurtenis, waaraan de initiële oorzaak in de verzekerde zaak zelf is gelegen.

Brand- en/of ontploffingsschade, waarvan de initiële oorzaak in de verzekerde zaak zelf is gelegen, zal niet als machineschade worden beschouwd."

Op het polisblad van de Verzekering, dat gold in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 (aanhangsel nummer 2), is onder meer opgenomen:

“Verzekerde interest Rubriek I - All Risks verzekering

EUR 1.439.047.000,00 op gebouwen, installaties, bedrijfsuitrusting/inventaris en goederen, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.

Rubriek II - bedrijfsschadeverzekering

EUR 300.000.000,00 zijnde het 2-jaarsbedrag tot dekking van bedrijfsschade en/of alternatieve verwerkingskosten, gedurende een maximum termijn van schadevergoeding van 104 weken, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.

EUR 2.200.000,00 zijnde het jaarbedrag tot dekking van bedrijfsschade en/of alternatieve verwerkingskosten, gedurende een maximum termijn van schadevergoeding van 52 weken, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.”

Op de aangehechte specificatie waarnaar wordt verwezen op het polisblad, staat AEC Moerdijk aan de Middenweg 34 te Moerdijk als verzekerde locatie vermeld.

Op 1 maart 2013 heeft Essent een stoomlekkage geconstateerd in het haar toebehorende gedeelte van de stoomtoevoerleiding van de vierde verbrandingslijn. Essent heeft die stoomleiding vervolgens uit bedrijf genomen voor nader onderzoek. Tijdens haar onderzoek trof Essent in één van de haar toebehorende stoomturbines een groot aantal brokstukken aan. Deze brokstukken bleken afkomstig te zijn van een metalen onderdeel van een ander gedeelte van de stoomleiding dat ook toebehoort aan Essent, een zogenaamde liner (geleidingsbuis) van een balgcompensator.

Omdat Attero gedurende de periode van onderzoek naar en herstel van de schade van Essent geen stoom aan Essent heeft kunnen leveren, en daarom geen dan wel slechts gedeeltelijk vergoeding heeft ontvangen voor die stoom, heeft zij bij de Verzekeraars bedrijfsschade geclaimd onder de Verzekering.

Essent heeft de brokstukken van de liner uit de balgcompensator laten onderzoeken door KEMA Nederland B.V. (hierna: ‘KEMA’). KEMA heeft op 10 juli 2013 een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:

“5 CONCLUSIES

Op grond van de resultaten van het uitgevoerde onderzoek is de meest logische conclusie dat de liner gefaald is door loogspanningscorrosie mogelijk in combinatie met “water hammering”. Vermoeiing heeft een ondergeschikte rol gespeeld in het faalmechanisme. Het is goed voorstelbaar dat de verticaal oplopende stand van de stoomleiding ter plekke van de balg en liner een relevante rol gespeeld hebben.

Door DNV-KEMA wordt voorgesteld om:

- De balg die achter de gefaalde liner zat te onderzoeken op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Te bepalen of de spanningscorrosie alleen aan het buitenoppervlak van de liner ontstaan is of alleen aan het binnenoppervlak van de liner, of van beide kanten

- De andere liner (en eventueel balg) stroomopwaarts van de gefaalde liner te onderzoeken op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Tijdens deze onderzoeken ook te evalueren welke technieken RWE Essent hel beste kan gebruiken om de vernieuwde balg en liner in de toekomst tijdens outages te controleren op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Te onderzoeken waar het loog vandaan gekomen kan zijn

- te overwegen of het verzamelen van condensaat tussen liner en balg in de toekomst voorkomen kan worden. Bijvoorbeeld door het aanbrengen van gaten onder in zowel de eerste als de tweede liner. Dit moet dan weI in overleg met de leverancier gebeuren om te voorkomen dat er extra scheurvorming optreedt door de aanwezigheid van deze boorgaten en te voorkomen dat ze tijdens bedrijf verstopt raken. ”

Aon heeft Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: ‘Crawford’) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de omvang van de materiële schade en bedrijfsschade alsmede de toedracht daarvan. Crawford heeft een voorlopig rapport uitgebracht op 20 maart 2013 en twee interim rapporten op 30 oktober 2013 en 11 december 2013. In het interim rapport van 11 december 2013 is onder meer opgenomen:

“KEMA heeft uit haar onderzoek naar de brokstukken opgemaakt dat liner 2 is bezweken door een combinatie van op lange termijn veroorzaakte spanningscorrosie, samen met de korte termijn gevolgen van ‘water hammering’ in het stoomdistributiesysteem (zie pagina 16 van het KEMA rapport).

(…)

Wij concluderen uiteindelijk als volgt:

1. Er is geen materiële schade aan de eigendommen van verzekerde.

2. Voor zover ons bekend voldeed de LD stoom van verzekerde aan de vereiste specificaties.

3. Uit de door verzekerde aangeleverde geregistreerde gegevens van het incident van 29 januari 2013 hebben wij kunnen opmaken dat er inderdaad een carry-over heeft plaatsgevonden, maar dat dit ook door het beveiligingssysteem van Essent is opgemerkt, want de snelafsluiter van lijn 4 is vrijwel direct automatisch dichtgestuurd (vanwege gemeten off-spec stoomcondities).

4. Er is materiële schade aan de compensator van Essent, met gevolgschade aan de stoomturbine van Essent.

(…)

7. Volgens Van der Wal & Joosten heeft Essent de nieuwe balgcompensator na ontvangst van het rapport van KEMA gemodificeerd (er zijn ontwateringsgaten in de liners geboord, waardoor er geen condensaat meer tussen de liner en de balg kan verzamelen).”

Onder verwijzing naar de polis(voorwaarden) en de voornoemde rapporten van KEMA en Crawford hebben de Verzekeraars dekking geweigerd onder de Verzekering.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.2.

In eerste aanleg heeft Attero zowel de Verzekeraars als Aon in rechte betrokken. Attero heeft ten aanzien van de Verzekeraars aangevoerd dat de door haar geleden bedrijfsschade wel degelijk gedekt is onder de Verzekering, en heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat Verzekeraars, ieder voor hun aandeel, worden veroordeeld tot betaling van het schadebedrag zoals dit conform de schadevaststellingsregeling van artikel 22 van de Polisvoorwaarden door deskundigen is of zal worden vastgesteld, te vermeerderen met rente en kosten.

Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat geen dekking bestaat onder de Verzekering heeft Attero voorwaardelijk een vordering ingesteld tegen Aon, die er toe strekt dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van de bedrijfsschade vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Attero – samengevat – ten grondslag gelegd dat Aon niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon in de omstandigheden van het onderhavige geval mag worden verwacht. Aon, die de tussenpersoon was van Essent vóór de afsplitsing van Essent Milieu, heeft bij het afsluiten van een nieuw verzekeringspakket voor Attero als gevolg van de afsplitsing geadviseerd en bemiddeld als assurantietussenpersoon. De wens en opdracht van Attero was, kort samengevat, de dekking die zij genoot onder de verzekering van Essent één-op-één te behouden. Aon heeft in haar correspondentie meerdere malen herhaald en bevestigd dat deze wens zou worden vertaald in de af te sluiten polissen. Aon heeft dit echter nagelaten. De polisbepalingen in de Verzekering ten aanzien van bedrijfsschade zijn overgenomen uit die van de (oude) verzekering van Essent. Hiermee is niet bereikt wat partijen bij de afsplitsing beoogden, namelijk dat de dekking voor Attero na de splitsing volledig gelijk zou blijven. Als Aon haar werk goed zou hebben gedaan, had zij ervoor gezorgd dat de schade zou zijn gedekt onder de Verzekering. Daarmee is het causaal verband tussen de schade en het handelen van Aon gegeven, aldus Attero.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 april 20173.de vorderingen jegens Verzekeraars en Aon afgewezen, omdat, kort gezegd, de Verzekering geen dekking biedt voor de bedrijfsschade van Attero en de gestelde bedoeling van partijen om de dekking zoals die gold onder de oude verzekering (van Essent) ongewijzigd voort te zetten, niet tot een ander oordeel leidt.

Ten aanzien van de vorderingen jegens Aon oordeelde de rechtbank dat de stellingen van Attero er uitsluitend op neerkomen dat Aon wordt verweten onvoldoende zorg te hebben gedragen voor ongewijzigde dekking na de afsplitsing. Nu reeds is geoordeeld dat de dekking onder de Verzekering, voor wat betreft de bedrijfsschade die het gevolg is van machineschade in de balgcompensator in WKC Essent, na afsplitsing ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de dekking onder de oude verzekering kan op basis van de stellingen van Attero in deze niet worden geoordeeld dat Aon haar zorgplicht jegens Attero heeft geschonden. Aan Aon worden geen concrete andere verwijten gemaakt die het oordeel kunnen dragen dat Aon ten tijde van het afsluiten van de Verzekering, dan wel op enig ander moment, niet de zorg jegens Attero heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, aldus de rechtbank.

Attero is bij dagvaarding van 21 juli 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 april 2017, waarbij zij enkel is opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tegen Aon. Na wijziging van eis heeft Attero gevorderd dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.641.925.

Attero heeft twee grieven aangevoerd. Met de eerste grief heeft Attero zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor schade als de onderhavige (bedrijfsschade bij Attero als gevolg van machinebreuk op de locatie WKC Essent) ook onder de oude verzekering geen dekking bestond. Met de tweede grief heeft Attero betoogd dat ook als die dekking onder de oude verzekering niet bestond, Aon in de op haar rustende zorgplicht tekort is geschoten.

Het hof heeft bij de behandeling van de grieven vooropgesteld dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon kan worden verlangd in de omstandigheden van het geval, waarbij met name acht moet worden geslagen op de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de assurantietussenpersoon (rov. 9.). Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat partijen het er over eens zijn dat het (in ieder geval) de bedoeling was van partijen om de dekking na afsplitsing van Essent Milieu gelijk te houden. Het hof heeft ook vastgesteld dat Aon heeft bepleit dat ook onder de oude verzekering (hierna: ‘de Oude Verzekering’) in een geval als deze geen dekking zou bestaan, maar niet heeft aangevoerd dat als dit wel het geval zou zijn, het toch niet de bedoeling zou zijn om deze dekking te laten voortduren. Het draait dus om de vraag of onder de Oude Verzekering wel dekking bestond in een geval als dit (rov. 10.).

Het hof heeft vervolgens de volgens partijen relevante passages uit het polisvoorblad en de bijbehorende polisvoorwaarden van de Oude Verzekering weergegeven (rov. 12.en 13.). Ik geef deze hierna ook weer.

Polisvoorwaarden:

“BQ090-212/13 BEDRIJFSSCHADEVERZEKERING (RUBRIEK II) TEN BEHOEVE VAN

ESSENT N.V.

(...)

Het principale cassatiemiddel beslaat twee onderdelen. Onderdeel 1 ziet op de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Oude Verzekering. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel dat Aon niet de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door Attero niet te wijzen op het (onverzekerde) risico van bedrijfsschade als bij WKC Essent de installaties zouden uitvallen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 valt uiteen in 12 subonderdelen. De subonderdelen betogen dat het hof is uitgegaan van een onjuiste uitlegmaatstaf ten aanzien van de Oude Verzekering, alsmede dat het uitleg-oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 1.1 is het hof in rov. 20. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij de uitleg van artikel 1.1.1 van de polisvoorwaarden van de Oude Verzekering de redelijkheid beslissend te maken. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, zoals in dit geval, komt het volgens het subonderdeel met name aan op objectieve factoren, waaronder de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hof de betreffende bepaling had dienen uit te leggen conform de in het subonderdeel genoemde maatstaf.6.Deze maatstaf betreft de in zijn algemeenheid geldende Haviltex-maatstaf,7.die voor een geval als dit, waarin over de polisvoorwaarden niet tussen partijen is onderhandeld, in zoverre is ‘aangepast’ dat het bij de uitleg van polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.8.

Het subonderdeel stelt aan de orde of het hof deze maatstaf heeft miskend. In rov. 14. is deze maatstaf door het hof vooropgesteld. Vervolgens heeft het hof bij de beoordeling in rov. 20. overwogen dat het, nu in de Polisvoorwaarden het begrip “(hoofd)lokatie”9.niet is gedefinieerd, aankomt op een ‘redelijke uitleg’ van dat begrip. Anders dan door het subonderdeel wordt betoogd, heeft het hof daarmee echter niet de ‘redelijkheid’ beslissend gemaakt in plaats van de hiervoor vooropgestelde maatstaf. Ik kan dit als volgt toelichten.

De door het hof gebezigde term ‘redelijke uitleg’ wordt in de literatuur wel gebezigd als het beoogde einddoel bij uitleg van verzekeringsovereenkomsten.10.Dat, in gevallen als deze waar een contractueel begrip (in dit geval: “(hoofd)lokatie”) niet (afdoende) in de overeenkomst is gedefinieerd, de uiteindelijk door de rechter te bereiken uitleg een ‘redelijke’ moet zijn, is op zichzelf niet vreemd in het met redelijkheid doorspekte Nederlandse rechtssysteem. Ook in de Haviltex-maatstaf speelt redelijkheid een rol. Het gaat er daarom meer om met welke methode (uitlegmaatstaf) tot een redelijke uitleg wordt gekomen. Dit wordt ook onderkend door enkele auteurs die het begrip ‘redelijke uitleg’ hanteren. Zo worden in het Asser-deel Verzekering onder het kopje “Methoden van (redelijke) uitleg (algemeen)” de Haviltex-maatstaf en de CAO-norm (en hun onderlinge verhouding) besproken.11.

Het enkele bezigen van de term ‘redelijke uitleg’ wil dus, anders dan door het subonderdeel wordt verondersteld, niet zeggen dat het hof de in rov. 14. vooropgestelde maatstaf heeft losgelaten en de redelijkheid bij de uitleg van het begrip “(hoofd)lokatie” beslissend heeft gemaakt. Uit rov. 20. volgt voorts dat het hof het begrip met name heeft uitgelegd aan de hand van objectieve factoren, zoals de opbouw van de Oude Verzekering. Subonderdeel 1.1 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Daarbij maak ik wel de kanttekening dat het gebruik van de term ‘redelijke uitleg’ mijns inziens weinig toegevoegde waarde heeft en verwarrend kan werken. Enerzijds ligt het immers nogal voor de hand dat de rechter een begrip dat door partijen niet nader is gedefinieerd/verduidelijkt, op een voor beide partijen redelijke manier uitlegt (een ander uitgangspunt, de rechter zal het begrip op een voor partijen niet redelijke manier uitleggen, spreekt niemand aan). Anderzijds kan het gebruik van de term de suggestie wekken, zoals het ook in dit geval kennelijk heeft gedaan, dat de rechter bij de uitleg niet (kort gezegd) de (geobjectiveerde (randnummer 3.4)) Haviltex-maatstaf centraal heeft gesteld, maar een meer normatieve uitleg heeft voorgestaan waarbij de redelijkheid van de rechtsgevolgen van de overeenkomst, met voorrang boven de bedoeling van partijen. een (centrale) rol spelen bij de uitleg. Die normatieve uitleg vindt in het Nederlandse rechtssysteem in beginsel geen toepassing.12.Waar het hof in rov. 20. heeft geconstateerd dat partijen het begrip “(hoofd)lokatie” niet hebben gedefinieerd, had het mijns inziens, om misverstanden te voorkomen, bij het noemen van de uitlegmaatstaf beter kunnen verwijzen naar de in rov. 14. vooropgestelde maatstaf.

Met subonderdeel 1.2 betoogt Attero dat het hof bij de uitleg een te geïsoleerde focus heeft gehad op het begrip “(hoofd)lokatie”, waar het hof de volledige bepaling van artikel 1.1.1 van de polisvoorwaarden van de Oude Verzekering (hiervoor randnummer 2.9, hierna: ‘artikel 1.1.1’) in ogenschouw had moeten nemen, in het bijzonder het gedeelte “de (hoofd)lokatie(s) zoals deze is (zijn) opgenomen in het polisblad”. De klacht faalt, nu het hof in rov. 20. heeft geoordeeld welke betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat in de betreffende bepaling wordt verwezen naar het polisblad (en niet (rechtstreeks) naar de specificatie). Aldus kan niet worden gezegd dat het hof slechts heeft gefocust op het begrip “(hoofd)lokatie” en daarmee het gedeelte “zoals deze is (zijn) opgenomen in het polisblad” uit het oog zou zijn verloren. Subonderdeel 1.2 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 20. dat het begrip “(hoofd)lokatie” verwijst naar de locatie waarvoor blijkens de specificatie de desbetreffende dekking is uitgenomen en dat dus ten aanzien van de bedrijfsschadedekking van de locatie AEC Moerdijk, WKC Essent niet als “(hoofd)lokatie” is aan te merken. Het draait immers om het begrip “(hoofd)lokatie(s) zoals deze is (zijn) opgenomen in het polisblad”. Op het polisblad staat immers onder de definitie van Lot A “Warmtekrachtcentrales (WKC’s) met een vermogen > 20Mw” en tussen partijen is niet in geschil dat WKC Essent hier onder valt. Een verzekeringnemer mag daaraan, aldus het subonderdeel, redelijkerwijs de betekenis toekennen en dus ook verwachten dat onder “(hoofd)lokatie” ook WKC Essent moet worden begrepen. Het andersluidende oordeel van het hof is volgens de klacht onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Ik stel voorop dat het bestreden oordeel, verweven als het is met de waardering van feiten en omstandigheden, aan de feitenrechter is overgelaten en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Bij een uitlegvraagstuk als hier aan de orde is het aan de feitenrechter om een knoop door te hakken. Het enkele feit dat een andere dan door het hof gevolgde uitleg ook mogelijk was geweest, is onvoldoende om van een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel te spreken.13.Het hof heeft bij de uitleg aangeknoopt bij de omschrijving van de verzekerde interest op pagina 1 van het polisvoorblad. Hier wordt, ook bij “rubriek II – bedrijfsschadeverzekering”, verwezen naar de aan de polis gehechte specificatie. Het hof heeft derhalve de specificatie als integraal onderdeel van het polisblad beschouwd, wat op zichzelf niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft uit de specificatie, onder meer, afgeleid dat WKC Essent geen verzekerde interest is ten aanzien van de bedrijfsschadeverzekering, en geoordeeld dat WKC Essent (mede) om die reden geen (hoofd)locatie is onder de bedrijfsschadeverzekering. Deze door het hof gekozen uitleg laat zich in beginsel goed volgen.

Attero meent dat aangenomen moet worden dat “zoals (…) opgenomen in het polisblad” verwijst naar de definitie van “Lot A”, waarin WKC Essent (met zoveel woorden14.) wordt genoemd. In artikel 1.1.1 wordt echter niet specifiek naar de omschrijving van “Lot A” verwezen, maar naar het polisblad als geheel. Betrekt men de definitie van “Lot B” bij de beoordeling, dan wordt duidelijk dat de definities van “Lot A” en “Lot B” tezamen alle eigendommen van Essent omvatten. De definitie van “Lot B” luidt immers: “Alle overige eigendommen van Essent N.V. niet zijnde eigendommen als omschreven onder “Lot A”.” Ook de onder “Lot B” vallende eigendommen worden daarmee in de polis genoemd, zij het met een omschrijving die neerkomt op “alles wat niet Lot A is”. Met “Lot A” en “Lot B” wordt dus beoogd een tweedeling te maken in de eigendommen van Essent. Artikel 1.1.1 haakt bij deze tweedeling niet aan, door bijvoorbeeld naar “Lot A” te verwijzen. Er is om die reden geen sprake van dat de door Attero voorgestane uitleg, namelijk aanknopen bij de omschrijving van “Lot A”, dusdanig voor de hand ligt dat het hof deze uitleg niet zonder meer kon passeren.

Nu de door het hof gekozen uitleg op zichzelf niet onbegrijpelijk is, en de door Attero voorgestane – alternatieve – uitleg niet dusdanig voor de hand ligt dat het hof deze desondanks niet kon passeren, kan het oordeel van het hof een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het hof heeft daarbij afdoende gemotiveerd waarom het heeft aangesloten bij de aan het polisblad gehechte specificatie en niet bij de definitie van “Lot A”. Subonderdeel 1.3 faalt.

Subonderdeel 1.4 betoogt dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is omdat hieruit zou volgen dat er steeds maar één verzekerde “(hoofd)lokatie” kan zijn, terwijl de polis spreekt van “(hoofd)lokatie(s)” (meervoud). De uitleg van het hof zou aldus haaks staan op de tekst van de verzekeringspolis. Mijns inziens sluit de door het hof gekozen uitleg niet uit dat meerdere locaties als “(hoofd)lokatie” hebben te gelden, maar valt WKC Essent daar niet onder omdat deze blijkens de aan het polisblad gehechte specificatie geen verzekerde locatie voor de bedrijfsschadeverzekering is. Subonderdeel 1.4 loopt hier op vast.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat de door het hof gekozen uitleg in strijd is met de door Attero in de procedure naar voren gebrachte bedoeling. Deze bedoeling zou zijn om ook dekking voor bedrijfsschade te laten bestaan als deze is veroorzaakt door machineschade bij een toeleverancier of afnemer, mits de locatie van deze leverancier/afnemer is opgenomen op het polisblad. Daargelaten de vraag of Attero deze veronderstelde bedoeling in feitelijke instanties heeft aangevoerd,15.brengt het feit dat het hof Attero niet in haar standpunt heeft gevolgd nog niet met zich dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, zoals het subonderdeel betoogt. Evenmin was het hof tot een nadere motivering gehouden, nu het afdoende heeft gemotiveerd waarom het Attero niet volgt in diens stelling dat met “(hoofd)lokatie” gedoeld wordt op de op het polisblad onder “Lot A” genoemde locaties. Subonderdeel 1.5 faalt.

Met subonderdeel 1.6 betoogt Attero dat ’s hofs uitleg haaks staat op de door haar naar voren gebrachte ratio van de beperking van door machineschade veroorzaakte bedrijfsschade tot “(hoofd)lokaties”, en om die reden onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is. Het in artikel 1.1.1 gemaakte onderscheid tussen (a) “(hoofd)lokaties” en (b) overige locaties zou als ratio hebben dat Verzekeraars geen controle kunnen uitoefenen op de onder (b) bedoelde locaties, nu deze niet van Essent behoefden te zijn.

Ook bij de behandeling van deze klacht heeft allereerst te gelden dat het enkele feit dat het hof Attero niet heeft gevolgd in haar betoog, nog niet met zich brengt dat het oordeel onbegrijpelijk is. Daarnaast heeft bij deze klacht te gelden dat Attero ter onderbouwing van haar betoog een beroep gedaan op de pleitnota van de Verzekeraars in eerste aanleg,16.waaruit zou volgen dat deze de veronderstelde ratio onderschrijven. De Verzekeraars hebben bij die vindplaats inderdaad betoogd dat zij geen dekking bieden voor machineschade bij afnemers, omdat zij eisen stellen aan staat en onderhoud van machines, maar zij stellen in hetzelfde randnummer dat WKC Essent in dit kader als een afnemer is te beschouwen en dus niet heeft te gelden als “(hoofd)lokatie”. Bovendien kan nog worden opgemerkt dat, ook als aangenomen moet worden dat verzekeraars nooit bedrijfsschade van Essent als gevolg van machineschade bij anderen dan Essent zullen dekken, dit nog niet wil zeggen dat onder de Oude Verzekeringspolis alle bedrijfsschade, als gevolg van machineschade bij welk onderdeel van Essent dan ook, wél is gedekt. Wat niet is uitgesloten, is daarmee nog niet ingesloten.

Dat het hof geen doorslaggevende betekenis heeft gegeven aan het betoog van Attero, dat volgens de ratio van de beperking van door machineschade veroorzaakte bedrijfsschade tot “(hoofd)lokaties” wél dekking zou moeten bestaan voor schade veroorzaakt door machineschade bij WKC Essent, is daarom mijns inziens niet onbegrijpelijk. Bij deze beoordeling speelt mee dat het hof de polisbepalingen in beginsel aan de hand van met name objectieve factoren diende uit te leggen (hiervoor randnummer 3.4).17.’s Hofs oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 21. gerespondeerd op het betoog van Attero. Daarbij is het hof onder meer ingegaan op de stelling dat ook ‘Verzekeraars de door Attero naar voren gebrachte ratio zouden onderschrijven’ – het hof wijst er ook op dat Verzekeraars juist betoogd hebben dat WKC Essent niet als “(hoofd)lokatie” heeft te gelden –, en heeft het hof overwogen dat de door Attero overgelegde verklaring van een verzekeringsmakelaar onvoldoende onderbouwt waarom WKC Essent wel als “(hoofd)lokatie” heeft te gelden. Tot een nadere motivering dan in rov. 21. is gegeven, was het hof niet gehouden. Subonderdeel 1.6 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen de verwijzing in rov. 20. naar de door Aon onbetwist gestelde opbouw van de polis waarin de specificatie bij de polis vermeldt voor welke business units welke dekking is uitgenomen. Het subonderdeel betoogt dat deze omstandigheid, en ook het feit dat op de specificatie vermeld staat voor welke locatie welke dekking is uitgenomen, geen steun biedt voor de door het hof vastgestelde uitleg van artikel 1.1.1. De klacht faalt. Het hof heeft – bij gebreke van een duidelijke definitie – bij de uitleg van artikel 1.1.1 aansluiting gezocht bij de specificatie behorende bij de polis. Juist het feit dat uit de specificatie volgt dat per business unit, en daarbinnen zelfs per locatie, verschilt of daar wel of geen bedrijfsschadedekking is uitgenomen, kan steun geven aan de door het hof gekozen uitleg dat bedrijfsschade als gevolg van machineschade is beperkt tot machineschade op locaties die onder de bedrijfsschadedekking vallen. Subonderdeel 1.7 slaagt niet.

Met subonderdeel 1.8 betoogt Attero dat het feit dat blijkens de specificatie voor AEC Moerdijk wel een bedrijfsschadeverzekering was uitgenomen, maar voor WKC Essent niet, geen toereikende motivering kan zijn voor ’s hofs uitleg van artikel 1.1.1. Immers hoeft, aldus het subonderdeel, voor de omvang van de bedrijfsschadedekking van AEC Moerdijk niet beslissend te zijn of WKC Essent bedrijfsschadedekking heeft. Ook deze klacht faalt. Weliswaar is in beginsel mogelijk dat AEC Moerdijk verzekerd is voor bedrijfsschade als gevolg van gebeurtenissen bij WKC Essent, ook als WKC Essent daarvoor zelf niet verzekerd is, maar in dit geval heeft het hof de inperking van de dekkingsomvang in artikel 1.1.1 zo uitgelegd dat dekking is beperkt tot gebeurtenissen op locaties waarvoor blijkens de specificatie wel bedrijfsschade is uitgenomen. Met die uitleg is de dekkingsomvang van de bedrijfsschadeverzekering van WKC Essent dus wel van belang. Subonderdeel 1.8 faalt.

Subonderdeel 1.9 richt zich tegen de overweging in rov. 20. dat de omstandigheid dat in artikel 1.1.1 niet wordt verwezen naar de specificatie, maar naar het polisblad, het oordeel van het hof niet anders maakt omdat het polisblad voor de verzekerde interesten weer verwijst naar de specificatie. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom deze omstandigheid met zich zou brengen dat de (wel) op het polisblad genoemde locaties – de locaties genoemd in de definitie van “Lot A” (hiervoor randnummer 2.9) – niet meer zouden gelden als “(hoofd)lokatie”. Met de bestreden overweging motiveert het hof echter niet waarom de in de definitie van “Lot A” genoemde locaties niet (althans niet om die reden) als “(hoofd)lokatie” zijn te beschouwen, maar motiveert het hof slechts dat de verwijzing in artikel 1.1.1 naar het polisblad, naar het oordeel van het hof ook een verwijzing naar de in het polisblad genoemde specificatie kan betekenen. Hier loopt de klacht op vast.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat, als er al vanuit moet worden gegaan dat de verwijzing naar het polisblad in artikel 1.1.1 in wezen een verwijzing naar de specificatie is, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom dan niet moet worden uitgegaan van een verwijzing naar alle in de specificatie genoemde locaties (ik begrijp: dus ook die locaties – waaronder WKC Essent – waarvoor geen bedrijfsschadedekking is uitgenomen).

Het gaat hier om een gecombineerde polis met meerdere rubrieken. Er zijn echter niet meerdere specificaties aan de polis gehecht (voor iedere rubriek één), maar slechts één specificatie waarin is opgenomen voor welke locatie welke dekking (onder meer: welke rubriek) is uitgevraagd. Het hof heeft de verwijzing naar de specificatie onder rubriek II van het polisvoorblad opgevat als een verwijzing naar alleen de in de specificatie genoemde locaties waarvoor een bedrijfsschadeverzekering is uitgenomen. Aldus wordt, omdat uit de specificatie volgt dat voor WKC Essent geen bedrijfsschadedekking is uitgevraagd, in rubriek II niet verwezen naar WKC Essent, ook al staat deze technisch gezien wel in de specificatie genoemd. Dit oordeel, dat verweven als het is met de waardering van feiten en omstandigheden aan de feitenrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Slotsom is dat subonderdeel 1.9 faalt.

Subonderdeel 1.10 richt zich tegen de overweging in rov. 20. dat ook vóór de afsplitsing sprake was van een aanbieder/afnemerrelatie tussen AEC Moerdijk en WKC Essent en schade door het niet kunnen verwerken van stoom ook in de oude situatie op het niveau van business units moest worden bezien. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom WKC Essent vanwege deze relatie niet als “(hoofd)lokatie” kan gelden. De klacht miskent dat het hof niet heeft geoordeeld dat WKC Essent niet als “(hoofd)lokatie” heeft te gelden omdat zij als afnemer van AEC Moerdijk moet worden gezien, maar omdat zij niet – althans niet ten aanzien van de bedrijfsschadeverzekering – in de specificatie is opgenomen. Het hof constateert in de bestreden passage slechts dat zijn uitleg strookt met de aan het slot van rov. 20. omschreven aanbieder/afnemerrelatie. Hetzelfde geldt voor de overweging dat Aon18.ter gelegenheid van pleidooi nader heeft toegelicht dat de schade door het niet kunnen verwerken van stoom ook in de oude situatie niet op concernniveau, maar op het niveau van business units moest worden bezien. Subonderdeel 1.10 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.11 veronderstelt dat het hof met de overweging dat sprake was van een aanbieder/afnemerrelatie, heeft geoordeeld dat WKC Essent hoe dan ook – omdat zij een afnemer was – een “overige lokatie” als bedoeld in artikel 1.1.1 onder (b) zou zijn, óók als zij (op zichzelf) zou kwalificeren als “(hoofd)lokatie” als bedoeld in artikel 1.1.1 onder (a). Dit, veronderstelde, oordeel lees ik niet in de bestreden rechtsoverwegingen, zodat het subonderdeel faalt wegens een verkeerde lezing van het arrest.

Subonderdeel 1.12 richt zich tegen de overweging in rov. 20. dat de begrippen “Lot A” en “Lot B” samenhangen met het eigen risico en de captive-retentie. Volgens het subonderdeel is dit onderscheid bij de uitlegvraag niet van belang, maar is enkel van belang dat de onder “Lot A” benoemde locaties specifiek op het polisblad zijn opgenomen en aldus kwalificeren als “(hoofd)lokatie”.

Ik roep in herinnering dat het hof heeft geoordeeld dat met de verwijzing naar de “(hoofd)lokatie(s)” genoemd op het polisblad, niet wordt gedoeld op de onder “Lot A” genoemde locaties maar op de in de specificatie genoemde locaties (hiervoor randnummer 3.10). Dat oordeel impliceert dat de onderverdeling van locaties tussen “Lot A” en “Lot B” om een andere reden is opgenomen dan om “(hoofd)lokatie(s)” aan te duiden. In dat kader was het hof mijns inziens juist wel gehouden om te motiveren welk belang het dan aan het onderscheid tussen “Lot A” en “Lot B” heeft gehecht. Het hof heeft dit gedaan door te overwegen dat dit onderscheid ziet op het eigen risico en de captive-retentie. Een en ander is, mede gezien het feitelijke karakter van deze beoordeling, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het subonderdeel betoogt verder dat de door het hof aangestipte onderverdeling tussen “Lot A” en “Lot B” er niet aan af doet dat WKC Essent ‘genoemd wordt op de polis’. Dat mag zo zijn, maar ’s hofs oordeel houdt nu juist in dat artikel 1.1.1 hier niet op doelt. Dat er ook andere verschillen tussen “Lot A” en “Lot B” zijn te benoemen dan het hof heeft gedaan, doet aan het oordeel van het hof niet af. Subonderdeel 1.12 faalt derhalve.

Ik kom tot een afronding van de bespreking van onderdeel 1. In de kern komt het er op neer dat het begrip “(hoofd)lokatie(s) zoals deze is (zijn) opgenomen in het polisblad” voor meerderlei uitleg vatbaar is en de overeenkomst tussen partijen geen eenduidige aanwijzing bevat welke uitleg dient te worden gevolgd. Dat bedoeld is te verwijzen naar de onder “Lot A” genoemde locaties is niet evident. Evenzeer had betoogd kunnen worden dat alle in de specificatie genoemde locaties (zowel “Lot A” als “Lot B”), ongeacht welke dekking is uitgenomen, onder het begrip “(hoofd)lokatie” vallen.19.Het hof heeft terzake een knoop doorgehakt, waarmee het doek viel voor het betoog dat Aon ook voor Attero bedrijfsschadedekking diende te regelen voor machinebreuk bij WKC Essent. Dat oordeel kan in cassatie niet succesvol worden bestreden op grond van het enkele feit dat een andere uitleg ook mogelijk was geweest. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en het hof heeft de door hem gekozen weg afdoende gemotiveerd. Slotsom is derhalve dat onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich met zeven subonderdelen tegen het oordeel dat Aon niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht als verzekeringsmakelaar. Het hof heeft hiertoe, kort samengevat, als volgt overwogen: het stoomleveringscontract met betrekking tot de vierde verbrandingslijn – het contract dat hier aan de orde is – wijkt af van de drie eerdere stoomleveringscontracten in die zin dat in het hier aan de orde zijnde contract geen afnameverplichting voor Essent is opgenomen. Deze vierde verbrandingslijn is pas in 2008 in gebruik genomen en gesteld noch gebleken is dat dit contract ter beoordeling op eventuele risico’s aan Aon is voorgelegd. Het risico dat Attero zou lopen als bij WKC Essent de installaties zouden uitvallen, had ook contractueel kunnen worden afgedekt, bijvoorbeeld door wel een afnameverplichting overeen te komen. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringsadviseur kan niet worden verwacht dat hij zonder specifieke opdracht daartoe inventariseert hoe in de contracten met de afnemers de risicoverdeling bij incidenten is geregeld en Attero heeft onvoldoende toegelicht waarom zij in de omstandigheden van dit geval die verwachting wel mocht hebben.

Ik stel voorop dat de omvang van wat van een verzekeringstussenpersoon mag worden verwacht afhangt van enerzijds de overeenkomst en anderzijds20.de op de verzekeringstussenpersoon rustende zorgplicht als goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW).21.In deze zaak draait het om de laatstgenoemde, uit de wet voortvloeiende zorgplicht. Uit vaste rechtspraak van Uw Raad volgt dat deze zorgplicht, in algemene bewoordingen, met zich brengt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht en het zijn taak is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn.22.

De in algemene bewoordingen gestelde maatstaf voor de zorgplicht van een assurantietussenpersoon brengt met zich dat de rechtspraak hierover een nogal casuïstisch beeld geeft.23.De toetsing van ’s hofs oordeel zal dus met name aan de hand van de omstandigheden van dit geval dienen plaats te vinden.

Subonderdeel 2.1.1 wijst er op dat het hof heeft overwogen dat Aon terecht heeft aangevoerd dat het risico van WKC Essent dat zij door storingen in haar bedrijfsvoering geen stoom kan afnemen ook op andere wijze (bijvoorbeeld in het stoomleveringscontract) kan worden afgedekt. Het subonderdeel betoogt dat gegeven dit oordeel juist geldt dat wanneer Aon niet bekend was met de contractuele regeling tussen Attero en WKC Essent, er (voor zover Aon bekend) een potentieel ongedekt risico bestond op bedrijfsschade voor Attero door storingen bij WKC Essent. Zonder nadere motivering valt volgens de klacht niet in te zien waarom Aon bij haar advisering niet op dit risico had moeten wijzen.

Het subonderdeel lijkt te veronderstellen dat op verzekeringstussenpersonen – bij het adviseren over bedrijfsschadeverzekeringen – in de regel de plicht rust om te waarschuwen voor de mogelijkheid van schade door afnameproblemen bij een (belangrijke) afnemer wanneer dit niet contractueel is afgedekt, ook als de verzekeringstussenpersoon in het concrete geval niet van de contractuele afspraken (en daarmee van het concrete risico) op de hoogte is. Deze veronderstelling vindt geen steun in het recht. Dat op Aon in dit geval niet een dergelijke verplichting rustte, is door het hof gemotiveerd in rov. 27. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat voor Attero zonder meer kenbaar was dat de adviezen van Aon niet zagen op het risico van machinebreuk bij afnemer WKC Essent, dat het contract met betrekking tot de vierde lijn afwijkt van de andere stoomleveringscontracten, en dat dit contract pas is gesloten na de in het arrest genoemde verzekeringsadviezen van Aon. In dat licht heeft Attero, naar het oordeel van het hof, onvoldoende toegelicht waarom zij toch het vertrouwen mocht hebben dat Aon navraag zou doen naar het contract ten aanzien van de vierde lijn. Anders dan door het subonderdeel wordt betoogd, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en heeft het hof zijn oordeel afdoende gemotiveerd. Subonderdeel 2.1.1 faalt.

Subonderdeel 2.1.2 veronderstelt dat het hof heeft bedoeld dat de contractuele regeling ten aanzien van de vierde lijn zo ongebruikelijk is, dat Attero daarom had dienen toe te lichten waarom Aon niettemin met een dergelijke regeling rekening had moeten houden. Ik lees een dergelijk oordeel niet in het bestreden arrest. Het subonderdeel faalt daarom vanwege een verkeerde lezing van het arrest.

Volgens subonderdeel 2.1.3 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, als het heeft bedoeld dat Aon bekend was met de contractuele regeling ten aanzien van de eerste drie verbrandingslijnen en zij daarom geen rekening behoefde te houden met de afwijkende contactuele regeling ten aanzien van de vierde lijn. Dit zou door partijen niet zijn aangevoerd. Het subonderdeel gaat daarmee echter uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in dit kader immers slechts overwogen dat het contract met betrekking tot de vierde lijn niet ter beoordeling aan Aon is voorgelegd en heeft – aan de hand van de uitlatingen van partijen daarover (zie rov. 27.) – vastgesteld dat dit contract afwijkt van de contracten ten aanzien van de eerste drie lijnen. Het hof heeft aldus niet geoordeeld dat Aon geen rekening behoefde te houden met de afwijkende contractuele regeling omdat zij slechts bekend was met de eerste contracten. Subonderdeel 2.1.3 mist om die reden doel.

Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringsadviseur wél kan worden verwacht dat hij zonder specifieke opdracht daartoe inventariseert hoe in de contracten met de afnemers de risicoverdeling bij incidenten is geregeld, teneinde daar eventuele verzekeringsadviezen aan te verbinden. Zoals hiervoor al is overwogen (randnummer 3.34), vindt dit standpunt geen steun in het recht, zodat subonderdeel 2.2.1 doel mist.

Met de subonderdelen 2.2.2-2.2.4, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt Attero op tegen het oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet van Aon kon worden verwacht dat zij inventariseerde hoe in de contracten met Essent de risicoverdeling bij incidenten was geregeld. De subonderdelen sommen daartoe enkele door Attero naar voren gebrachte omstandigheden op, kort gezegd:

- het feit dat WKC Essent de enige afnemer was van AEC Moerdijk;

- de door Aon geadviseerde verzekerde som ten aanzien van bedrijfsschade bij AEC Moerdijk (€ 120.000.000,--);

- het feit dat Aon de grootste verzekeringsmakelaar in Nederland is en zich profileert met haar hoge mate van specialisatie in onder meer de markt waarin Attero actief is;

- de hoogte van de jaarlijkse provisie van Aon (€ 500.000,--).

Uit deze omstandigheden zou volgen dat een hoge mate van zorg zou mogen worden verwacht van Aon, waaraan niet zou afdoen dat de stoomleveringsovereenkomst ten aanzien van de vierde lijn afwijkt van de eerdere stoomleveringscontracten en dat gelet op de verzekeringsadviezen duidelijk moet zijn geweest dat het risico van machinebreuk bij WKC Essent niet is betrokken bij de vaststelling van het maximale bedrijfsschaderisico.

De beantwoording van de vraag of Aon in de gegeven omstandigheden gehouden was te inventariseren hoe in de contracten met Essent de risicoverdeling bij incidenten was geregeld, is vanwege haar verwevenheid met de waardering van feiten en omstandigheden voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Tegenover de in de subonderdelen aan de orde gestelde omstandigheden staan de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en in zijn motivering weergegeven. Het betreft (onder meer) de omstandigheid dat voor Attero zonder meer kenbaar was dat de adviezen van Aon niet zagen op het risico van machinebreuk bij afnemer WKC Essent, dat het contract met betrekking tot de vierde lijn afwijkt van de andere stoomleveringscontracten, en dat dit contract pas is gesloten na de in het arrest genoemde verzekeringsadviezen van Aon. Het op deze omstandigheden gebaseerde oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door Attero genoemde omstandigheden, en is door het hof afdoende gemotiveerd.

Aan het voorgaande doet niet af dat, volgens Attero,24.gesteld noch gebleken is en evenmin is vastgesteld dat Aon de stoomleveringsovereenkomsten met betrekking tot de eerste drie verbrandingslijnen kende. Het hof heeft immers in zijn motivering als omstandigheid (sec) meegewogen dát de contracten met betrekking tot eerste drie verbrandingslijnen een andere risicoverdeling kenden.25.

Onder randnummer 2.2.4. onder b. klaagt Attero ten slotte dat het hof in rov. 28. overweegt dat het voor Attero ‘duidelijk’ moet zijn geweest dat het risico van machinebreuk bij WKC Essent niet is betrokken bij de vaststelling van het maximale bedrijfsschaderisico van AEC Moerdijk, terwijl het hof in rov. 26. ‘slechts’ heeft overwogen dat dit ‘zonder meer kenbaar’ was. Het subonderdeel betoogt dat het enkele feit dat iets ‘kenbaar’ is, nog niet maakt dat dit ook ‘duidelijk’ is. Ik meen echter dat waar het hof in rov. 28. overweegt dat een en ander ‘duidelijk moet zijn geweest’, bedoeld word dat nu voor Attero ‘zonder meer kenbaar was’ dat het risico van machinebreuk bij WKC Essent niet is betrokken bij de vaststelling van het maximale bedrijfsschaderisico van AEC Moerdijk, Attero dit dus wist dan wel (op grond van de kenbaarheid) had behoren te weten.

Slotsom is dat ook de subonderdelen 2.2.2-2.2.4 falen en daarmee onderdeel 2 doel mist.

Conclusie is dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal cassatieberoep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Nu tot verwerping van het principaal cassatieberoep wordt geconcludeerd, wordt aan die voorwaarde niet voldaan en behoeft het cassatiemiddel in het incidenteel beroep geen behandeling. Niettemin wijd ik hieraan toch een enkele overweging.

Het incidentele cassatieberoep ziet op de vraag of Essent ten aanzien van de vierde lijn wel of niet gehouden was om stoom van Attero af te nemen. Ik begrijp de stellingen van Aon over de feitelijke gang van zaken aldus dat de storing – die aanleiding heeft gegeven tot dit geschil – aan ‘Essent-zijde’ van de installaties heeft plaatsgevonden en wel op een dusdanige plaats in het verwerkingsproces dat de LD-stoom van de vierde lijn nog wel tot in de installaties van Essent kon worden geleid, maar daar – voordat het in de (stroomopwekkende) turbines zou belanden – direct naar een condensator is weggeleid26.en dus niet is gebruikt voor de opwekking van elektriciteit.

In feitelijke instanties heeft Aon een aantal stellingen ingenomen over de gang van zaken tijdens de storing en de contractuele gevolgen daarvan (tussen Attero en Essent), die – kort gezegd – neerkomen op het volgende: nu de LD-stoom ook tijdens de storing tot in de installaties van Essent is geleid, heeft Attero wel degelijk stoom geleverd. Deze stoom is dus ook door Essent afgenomen. Het feit dat Essent deze stoom meteen heeft weggeleid naar een condensator betekent niet dat Attero niet heeft geleverd, maar slechts dat Essent de stoom niet nuttig heeft kunnen aanwenden. Er is geleverd, er is afgenomen en daarom was Essent gehouden ‘gewoon’ voor deze stoom te betalen. De contractuele bepalingen tussen Attero en Essent maken dat niet anders. Derhalve heeft Attero geen bedrijfsschade geleden (of hoeven lijden) als gevolg van de storing bij Essent.

Attero heeft in feitelijke instanties echter betoogd dat op Essent geen betalingsverplichting rustte gedurende de periode van storing waarin Essent geen LD-stoom kon afnemen c.q. nuttig kon aanwenden.

Het middel in het incidentele cassatieberoep veronderstelt dat het hof in rov. 27. heeft geoordeeld dat voor LD-stoom (uit de vierde lijn) géén afnameverplichting bestond voor Essent en dat dit een relevant risico op bedrijfsschade bij Attero als gevolg van machinebreuk bij WKC Essent met zich bracht. Het middel richt motiveringsklachten tegen dit oordeel en betoogt – onder meer – dat het hof daarbij heeft miskend dat ook als er geen afnameverplichting voor Essent was, Essent desalniettemin (aldus: onverplicht) stoom hééft afgenomen en hoe dan ook gehouden was tot betaling.

Het is de vraag of rov. 27. het door het middel veronderstelde oordeel bevat. Het hof heeft immers in deze rechtsoverweging als volgt overwogen:

“(…) Attero heeft (…) toegelicht dat volgens de tussen Attero en WKC Essent geldende stoomleveringscontracten voor Essent wel een afnameverplichting bestond voor HD-stoom, geleverd door de verbrandingslijnen 1 t/m 3. Dit volgt volgens Attero uit het stoomleveringscontract van september 1993 (…). Voor LD-stoom, geleverd door de eind 2008 in gebruik genomen vierde verbrandingslijn, bestond volgens het stoomleveringscontract uit juni 2009 (…) géén afnameverplichting voor Essent (…).”27.

Het eerste deel van de hiervoor weergegeven overweging, over de afnameverplichting ten aanzien van de verbrandingslijnen 1 t/m 3, is onmiskenbaar (slechts) een weergave van de stellingen van Attero, zonder dat het hof vaststelt dat deze stelling onbetwist is. Hoewel minder onmiskenbaar, is ook het tweede deel van de overweging, over de LD-stoom, een weergave van het standpunt van Attero. Het hof heeft vervolgens, mijns inziens doorredenerend vanuit de standpunten van Attero over contractuele gevolgen (tussen Attero en Essent) van de opgetreden storing, de stellingen van Attero over het vermeende tekortschieten van Aon beoordeeld. De vorderingen van Attero zijn reeds op dat punt gestrand (van tekortschieten door Aon is volgens het hof geen sprake).

Had het hof een oordeel willen geven over de contractuele implicaties (tussen Attero en Essent) van de opgetreden storing, dan had het voor de hand gelegen om meer uitgebreid op de (hiervoor in randnummer 4.3 kort weergegeven) stellingen van Aon in te gaan. Het hof was niet gehouden op dit punt een oordeel te vellen nu het hof dit betoog – in cassatie onbestreden – heeft opgevat als een verweer ten aanzien van de omvang van de schade (rov. 27., eerste zin), en aan een beoordeling van de omvang van de schade niet behoefde te worden toegekomen nu het hof heeft geoordeeld dat Aon haar zorgplicht niet heeft geschonden.

Een en ander leidt er mijns inziens toe dat bij behandeling van de klachten van het middel in het incidenteel cassatieberoep geen belang bestaat. De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het arrest en zien op een oordeel dat (eventueel) nog moet komen na verwijzing. Tegelijkertijd betekent het voorgaande dat, mocht Uw Raad in het principaal cassatieberoep tot een vernietiging van het bestreden arrest komen en het verwijzingshof vervolgens zou oordelen dat Aon wél is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, het verwijzingshof mijns inziens alsnog – in volle omvang – het schadeverweer van Aon in zijn beoordeling zal moeten betrekken waarbij dan de vraag voor komt te liggen of op Essent een afname- c.q. betalingsverplichting rustte danwel het er voor moet worden gehouden dat Attero wel degelijk (niet nuttig aangewende, maar wel aan de contractuele specificaties voldoende) LD-stoom aan Essent heeft geleverd.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als, mocht Uw Raad daaraan toekomen, het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G