Hof Den Haag, 26-03-2019, nr. 200.220.770/01

Bij exploot van 21 juli 2017 is Attero in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2017. Bij memorie van grieven heeft Attero twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met producties heeft Aon de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel een grief aangevoerd. Attero heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. Aansluitend heeft Attero nog een akte overlegging producties, tevens vermindering van eis genomen. Daarop heeft Aon gereageerd met een antwoordakte met producties.

Vervolgens hebben partijen op 14 januari 2019 de zaak doen bepleiten, Attero door haar advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk en door mr. L.V. van Gardingen, advocaat te Amsterdam, en Aon door mr. M.M. van Asch, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

1. De door de rechtbank in het vonnis van 26 april 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 1 oktober 2009 is Essent Milieu Holding N.V. (hierna: Essent Milieu) afgesplitst van Essent N.V. (hierna: Essent). De naam van de afgesplitste vennootschap is per 1 januari 2010 gewijzigd in Attero Holding N.V.

Attero exploiteert een afvalverwerkingsbedrijf en is onder meer eigenaar van een afvalenergiecentrale aan de Middenweg 34 te Moerdijk, waar afval wordt verbrand (hierna: AEC Moerdijk). Tijdens het verbrandingsproces in AEC Moerdijk wordt stoom geproduceerd. Die stoom wordt door AEC Moerdijk geleverd aan de warmtekrachtcentrale van Essent (hierna: WKC Essent) die pal naast het gebouw van AEC Moerdijk is gelegen aan de Middenweg 36 te Moerdijk. De levering van stoom vindt plaats via vier verbrandingslijnen van AEC Moerdijk, die daartoe fysiek zijn verbonden met WKC Essent. Attero ontvangt van Essent een vergoeding voor de energie die uit de geleverde stoom wordt opgewekt. Er zijn drie verbrandingslijnen die hoge druk stoom produceren (hierna: HD-stoom). Deze HD-stoom wordt voor 100% geleverd aan WKC Essent. De vierde verbrandingslijn is in gebruik genomen in 2008; de door deze verbrandingslijn geproduceerde HD-stoom wordt gebruikt voor de eigen energieopwekking van Attero in een aan Attero toebehorende stoomturbine; de vervolgens resterende lage druk-stoom (hierna: LD-stoom) wordt geleverd aan WKC Essent. Deze LD-stoom wordt, evenals de LD-stoom die resteert nadat de HD-stoom van de overige drie verbrandingslijnen de HD-turbines heeft gepasseerd, bij WKC Essent in de LD-stoomturbine omgezet in elektriciteit.

Aon trad op als assurantietussenpersoon en assurantiemakelaar van Essent. In verband met de afsplitsing van Attero heeft Aon in die hoedanigheid namens Attero bij een aantal verzekeraars, met Allianz als leidende verzekeraar (hierna: de Verzekeraars), een nieuwe verzekering met polisnummer B0100088741 afgesloten voor - onder meer - bedrijfsschade (hierna: de Verzekering).

In de polisvoorwaarden van de Verzekering (hierna: de Polisvoorwaarden) is onder meer opgenomen:

“RUBRIEK I – MATERIËLE SCHADEVERZEKERING (…)

1.2.

Uitsluitingen

Onder 1.1 is niet gedekt: (…)

1.2.14.

uitsluitend voor zover het betreft bedrijfsvaardig opgestelde installaties:

(…)

(b) schade bestaande uit normale slijtage, roest, corrosie (zowel plotseling als geleidelijk; aan de proceszijde), oxydatie of enige andere geleidelijk werkende invloed, één en ander als natuurlijk gevolg van de gewone werking of [het] normale gebruik van de verzekerde zaak, met dien verstande dat deze uitsluiting slechts geldt voor die onderdelen, welke uitsluitend en alleen uit dien hoofde hersteld of vervangen dienen te worden.

(…)

(…)

BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN

(…)

48. Bedrijfsvaardig opgestelde installaties

Onder bedrijfsvaardig opgestelde installaties wordt verstaan iedere installatie (inclusief computerapparatuur) - compleet met alle aan- en toebehoren, appendages, leidingen enz., doch exclusief fundamenten (tenzij anders op het polisblad en/of in het onderliggende taxatierapport vermeld is) en metselwerk - gedurende de periode dat deze zaak na geslaagde beëindiging van testen en/of proefdraaien op de verzekerde lokatie in bedrijf is of bedrijfsvaardig staat opgesteld, alsmede gedurende reiniging, inspectie, reparatie, revisie dan wel verplaatsing, inclusief

(a) het hiermede verband houdende demonteren en opnieuw monteren.

(b) het zich elders bevinden indien bedoelde werkzaamheden noodzakelijkerwijs aldaar

moeten geschieden, inclusief het vervoer naar deze lokatie vice versa.

(c) installatie en testen/proefdraaien, doch alleen indien deze werkzaamheden het gevolg zijn van een gevaar waartegen is verzekerd.

In geval een zaak is samengesteld uit een aantal delen of componenten, zal het totaal van deze delen of componenten als één zaak worden beschouwd.

(…)

63. Machineschade

Onder machineschade wordt verstaan schade aan bedrijfsvaardig opgestelde installaties, door een plotselinge gebeurtenis, waarvan de initiële oorzaak in de verzekerde zaak zelf is gelegen.

Brand- en/of ontploffingsschade, waarvan de initiële oorzaak in de verzekerde zaak zelf is gelegen, zal niet als machineschade worden beschouwd.”

Op het polisblad van de Verzekering, dat gold in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 (aanhangsel nummer 2), is onder meer opgenomen:

“Verzekerde interest

Rubriek I - All Risks verzekering

EUR 1.439.047.000,00 op gebouwen, installaties, bedrijfsuitrusting/inventaris en goederen, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.

Rubriek II - bedrijfsschadeverzekering

EUR 300.000.000,00 zijnde het 2-jaarsbedrag tot dekking van bedrijfsschade en/of alternatieve verwerkingskosten, gedurende een maximum termijn van schadevergoeding van 104 weken, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.

EUR 2.200.000,00 zijnde het jaarbedrag tot dekking van bedrijfsschade en/of alternatieve verwerkingskosten, gedurende een maximum termijn van schadevergoeding van 52 weken, als vermeld in de aangehechte specificatie per 1 januari 2013.”

Op de aangehechte specificatie waarnaar wordt verwezen op het polisblad, staat AEC Moerdijk aan de Middenweg 34 te Moerdijk als verzekerde locatie vermeld.

Op 1 maart 2013 heeft Essent een stoomlekkage geconstateerd in het haar toebehorende gedeelte van de stoomtoevoerleiding van de vierde verbrandingslijn. Essent heeft die stoomleiding vervolgens uit bedrijf genomen voor nader onderzoek. Tijdens haar onderzoek trof Essent in één van de haar toebehorende stoomturbines een groot aantal brokstukken aan. Deze brokstukken bleken afkomstig te zijn van een metalen onderdeel van een ander gedeelte van de stoomleiding dat ook toebehoort aan Essent, een zogenaamde liner (geleidingsbuis) van een balgcompensator.

Omdat Attero gedurende de periode van onderzoek naar en herstel van de schade van Essent geen stoom aan Essent heeft kunnen leveren, en daarom geen danwel slechts gedeeltelijk vergoeding heeft ontvangen voor die stoom, heeft zij bij de Verzekeraars bedrijfsschade geclaimd onder de Verzekering.

Essent heeft de brokstukken van de liner uit de balgcompensator laten onderzoeken door KEMA Nederland B.V. (hierna: KEMA). KEMA heeft op 10 juli 2013 een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:

“5 CONCLUSIES

Op grond van de resultaten van het uitgevoerde onderzoek is de meest logische conclusie dat de liner gefaald is door loogspanningscorrosie mogelijk in combinatie met "water hammering". Vermoeiing heeft een ondergeschikte rol gespeeld in het faalmechanisme. Het is goed voorstelbaar dat de verticaal oplopende stand van de stoomleiding ter plekke van de balg en liner een relevante rol gespeeld hebben.

6 VOORSTELLEN VOOR VERDER ONDERZOEK

Door DNV-KEMA wordt voorgesteld om:

- De balg die achter de gefaalde liner zat te onderzoeken op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Te bepalen of de spanningscorrosie alleen aan het buitenoppervlak van de liner ontstaan is of alleen aan het binnenoppervlak van de liner, of van beide kanten

- De andere liner (en eventueel balg) stroomopwaarts van de gefaalde liner te onderzoeken op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Tijdens deze onderzoeken ook te evalueren welke technieken RWE Essent het beste kan gebruiken om de vernieuwde balg en liner in de toekomst tijdens outages te controleren op de aanwezigheid van spanningscorrosiescheuren

- Te onderzoeken waar het loog vandaan gekomen kan zijn

- te overwegen of het verzamelen van condensaat tussen liner en balg in de toekomst voorkomen kan worden. Bijvoorbeeld door het aanbrengen van gaten onder in zowel de eerste als de tweede liner. Dit moet dan wel in overleg met de leverancier gebeuren om te voorkomen dat er extra scheurvorming optreedt door de aanwezigheid van deze boorgaten en te voorkomen dat ze tijdens bedrijf verstopt raken.”

Aon heeft Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: Crawford) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de omvang van de materiële schade en bedrijfsschade alsmede de toedracht daarvan. Crawford heeft een voorlopig rapport uitgebracht op 20 maart 2013 en twee interim rapporten op 30 oktober 2013 en 11 december 2013. In het interim rapport van 11 december 2013 is onder meer opgenomen:

“KEMA heeft uit haar onderzoek naar de brokstukken opgemaakt dat liner 2 is bezweken door een combinatie van op lange termijn veroorzaakte spanningscorrosie, samen met de korte termijn gevolgen van ‘water hammering’ in het stoomdistributiesysteem (zie pagina 16 van het KEMA rapport).

(…)

Wij concluderen uiteindelijk als volgt:

1. Er is geen materiële schade aan de eigendommen van verzekerde.

2. Voor zover ons bekend voldeed de LD stoom van verzekerde aan de vereiste specificaties.

3. Uit de door verzekerde aangeleverde geregistreerde gegevens van het incident van 29 januari 2013 hebben wij kunnen opmaken dat er inderdaad een carry-over heeft plaatsgevonden, maar dat dit ook door het beveiligingssysteem van Essent is opgemerkt, want de snelafsluiter van lijn 4 is vrijwel direct automatisch dichtgestuurd (vanwege gemeten off-spec stoomcondities).

4. Er is materiële schade aan de compensator van Essent, met gevolgschade aan de stoomturbine van Essent.

(…)

7. Volgens Van der Wal & Joosten heeft Essent de nieuwe balgcompensator na ontvangst van het rapport van KEMA gemodificeerd (er zijn ontwateringsgaten in de liners geboord, waardoor er geen condensaat meer tussen de liner en de balg kan verzamelen).”

Onder verwijzing naar de polis(voorwaarden) en de voornoemde rapporten van KEMA en Crawford hebben de Verzekeraars dekking geweigerd onder de Verzekering.

2. In eerste aanleg heeft Attero zowel de Verzekeraars als Aon in rechte betrokken. Attero heeft ten aanzien van de Verzekeraars aangevoerd dat de door haar geleden bedrijfsschade wel degelijk gedekt is onder de Verzekering, en heeft bij dagvaarding gevorderd dat Verzekeraars worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.492.361,08 (zijnde het op dat moment door Attero begrote schadebedrag), vermeerderd met rente en kosten. Na wijziging van eis vorderde Attero – samengevat – dat de Verzekeraars, ieder voor hun aandeel, worden veroordeeld tot betaling van het schadebedrag zoals dit conform de schadevaststellingsregeling van artikel 22 van de Polisvoorwaarden door deskundigen is of zal worden vastgesteld, te vermeerderen met rente en kosten.

3. Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat geen dekking bestaat onder de Verzekering heeft Attero voorwaardelijk een vordering in gesteld tegen Aon, die er toe strekt dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van de bedrijfsschade vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Attero – samengevat – ten grondslag gelegd dat Aon niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon in de omstandigheden van het onderhavige geval mag worden verwacht. Aon, die de tussenpersoon was van Essent vóór de afsplitsing van Essent Milieu, heeft bij het afsluiten van een nieuw verzekeringspakket voor Attero als gevolg van de afsplitsing geadviseerd en bemiddeld als assurantietussenpersoon. De wens en opdracht van Attero was kort samengevat de dekking die zij genoot onder de verzekering van Essent één-op-één te behouden. Aon heeft in haar correspondentie meerdere malen herhaald en bevestigd dat deze wens zou worden vertaald in de af te sluiten polissen. Aon heeft dit echter nagelaten. De polisbepalingen in de Verzekering ten aanzien van bedrijfsschade zijn overgenomen uit die van de (oude) verzekering van Essent. Hiermee is niet bereikt wat partijen bij de afsplitsing beoogden, namelijk dat de dekking voor Attero na de splitsing volledig gelijk zou blijven. Als Aon haar werk goed zou hebben gedaan, had zij ervoor gezorgd dat de schade zou zijn gedekt onder de Verzekering. Daarmee is het causaal verband tussen de schade en het handelen van Aon gegeven, aldus Attero.

4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 april 2017 de vorderingen jegens Verzekeraars en Aon afgewezen. Ten aanzien van de vordering jegens Verzekeraars overwoog zij dat de Verzekering geen dekking biedt voor de bedrijfsschade van Attero op grond van artikel 8.1.1. sub a van de Polisvoorwaarden. Op grond van dat artikel is enkel bedrijfsschade verzekerd die het gevolg is van materiële schade op de (hoofd)locaties zoals die zijn opgenomen in het polisblad. WCK Essent is geen verzekerde (hoofd)locatie. De polisvoorwaarden noch het polisblad van de Verzekering bieden enig aanknopingspunt voor de stelling dat het de bedoeling van partijen was om AEC Moerdijk te verzekeren tegen bedrijfsschade als zich een schadeveroorzakend evenement bij WKC Essent zou voordoen. De gestelde bedoeling van partijen om de dekking zoals die gold onder de oude verzekering (van Essent) ongewijzigd voort te zetten, leidt niet tot een ander oordeel, omdat ook onder de oude verzekering naar het oordeel van de rechtbank geen dekking bestond voor bedrijfsschade die het gevolg was van materiële schade bij WKC Essent. Het (subsidiaire) beroep op artikel 8.1.1. sub b van de polisvoorwaarden heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat bedrijfsschade als gevolg van machineschade op overige locaties niet is gedekt, terwijl in dit geval sprake is van machineschade als bedoeld in de polis.

5. Ten aanzien van de vorderingen jegens Aon oordeelde de rechtbank dat de stellingen van Attero er uitsluitend op neer komen dat Aon wordt verweten onvoldoende zorg te hebben gedragen voor ongewijzigde dekking na de afsplitsing. Nu reeds is geoordeeld dat de dekking onder de Verzekering, voor wat betreft de bedrijfsschade die het gevolg is van machineschade in de balgcompensator in WKC Essent, na afsplitsing ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de dekking onder de oude verzekering kan op basis van de stellingen van Attero in deze niet worden geoordeeld dat Aon haar zorgplicht jegens Attero heeft geschonden. Aan Aon worden geen concrete andere verwijten gemaakt die het oordeel kunnen dragen dat Aon ten tijde van het afsluiten van de Verzekering, dan wel op enig ander moment, niet de zorg jegens Attero heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, aldus de rechtbank.

6. In hoger beroep heeft Attero haar koers gewijzigd in die zin, dat zij zich heeft neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat onder de Verzekering geen dekking bestaat voor de onderhavige schade. Zij richt thans haar pijlen enkel nog op Aon. Bij akte overlegging producties, tevens vermindering van eis, heeft Attero haar eis gewijzigd in die zin dat zij vordert dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.718.214, vermeerderd met rente en kosten, zijnde het door Attero nader begrote bedrag aan bedrijfsschade. Bij pleidooi heeft Attero te kennen gegeven dat zij instemt met door Crawford genoemde correcties ten bedrage van € 76.289 op de schadeberekening en dat zij het in haar petitum genoemde bedrag van € 2.718.214 dienovereenkomstig wijzigt naar € 2.641.925.

7. Attero heeft twee grieven aangevoerd.

8. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor schade als de onderhavige (bedrijfsschade bij Attero als gevolg van machinebreuk op de locatie WKC Essent) ook onder de oude verzekering geen dekking bestond. Met de tweede grief wordt betoogd dat ook als die dekking onder de oude verzekering niet bestond, Aon in de op haar rustende zorgplicht tekort is geschoten. Aon had zich goed in de bedrijfssituatie van Essent/Attero moeten verdiepen en een behoorlijk assurantieadvies moeten geven; dit kan gezien de hoogte van de provisie van haar worden verwacht. Een behoorlijk advies zou in dit geval hebben meegebracht dat Aon had geadviseerd om dekking uit te nemen tegen bedrijfsschade die Attero dan wel, voor de afsplitsing, Essent Milieu kon lijden als gevolg van het stilliggen van WKC Essent. Aon signaleert in haar adviezen niet dat er als gevolg van machineschade bij WKC Essent bij Attero (in AEC Moerdijk) een ongedekte bedrijfsschade kan ontstaan. Als dit echt de bedoeling van Attero was geweest, zou het wel zijn gesignaleerd. Naar Attero stelt, kan het risico wel degelijk verzekerd worden: zij heeft dit risico inmiddels ondergebracht bij de verzekeraar FM Global.

9. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon kan worden verlangd in de omstandigheden van het geval, waarbij met name acht moet worden geslagen op de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de assurantietussenpersoon.

10. Partijen zijn het er over eens dat het (in ieder geval) de bedoeling was van partijen om de dekking na afsplitsing van Essent Milieu gelijk te houden. Aon heeft in dit verband bepleit dat ook onder de oude verzekering in een geval als het onderhavige geen dekking bestond. Zij heeft echter niet aangevoerd dat voor zover dit wel het geval zou zijn, het toch niet de bedoeling was om deze dekking te laten voortduren.

Dit brengt mee dat indien komt vast te staan dat onder de verzekering zoals die gold in de periode tot aan de splitsing wel dekking bestond in een situatie als de onderhavige, maar onder de Verzekering niet, sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Aon. Beoordeeld moet dus worden of onder de oude verzekering dekking bestond in het geval dat zich bedrijfsschade voordeed bij AEC Moerdijk als gevolg van machinebreuk bij WKC Essent, welke schade werd veroorzaakt doordat WKC Essent geen stoom kon afnemen en daarvoor ook niet behoefde te betalen (in de oude situatie: aan Essent Milieu).

11. De vraag of er voor de afsplitsing dekking bestond vergt uitleg van de polis(voorwaarden) behorende bij de verzekering die gold in de periode voor de afsplitsing. Aan deze verzekering zal hierna gerefereerd worden als de Oude Verzekering. Partijen hebben beiden verwezen naar het als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde polisvoorblad (polisnummer B0100045724-0005) met bijbehorende polisvoorwaarden (BQ090-212/13 Bedrijfsschadeverzekering (Rubriek II) ten behoeve van Essent N.V.), zijnde de polis die van kracht was vóór de afsplitsing van Essent Milieu.

12. Deze voorwaarden luiden voor zover van belang als volgt:

“BQ090-212/13 BEDRIJFSSCHADEVERZEKERING (RUBRIEK II) TEN BEHOEVE VAN ESSENT N.V.

(…)

1 Omvang van de dekking

Essent N.V.

(…)

Rubriek II - bedrijfsschadeverzekering

EUR een bedrag zijnde het 2-jaarsbedrag, gedurende een maximum termijn van

schadevergoeding van 104 weken, als per aangehechte specificatie

per 1 januari 2009.

(…)

Onder lot A wordt verstaan:

- Grootschalige elektriciteitscentrales van de businessunit “Essent Energie Productie B.V.[”];

- De afvalverbrandingsinstallaties “N.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (AZN) Moerdijk te Moerdijk” en “GAVI Wijster”;

- Warmtekrachtcentrales (WKC’s) met een vermogen > 20 Mw.

(…)”

14. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het hierboven geciteerde artikel 1 van de oude polisvoorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat over deze oude polisvoorwaarden tussen Essent (danwel Aon) enerzijds en Verzekeraars anderzijds in dat kader relevante onderhandelingen zijn gevoerd. De uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden waarover tussen partijen niet is onderhandeld, is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284).

15. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of WKC Essent vóór de afsplitsing moest worden aangemerkt als een in artikel 1.1.1 onder (a) genoemde “(hoofd)lokatie(s) zoals deze is (zijn) opgenomen in het polisblad”, of als een onder (b) genoemde “overige lokatie alwaar goederen van verzekerde worden afgenomen”. Dit onderscheid is van belang omdat de polisvoorwaarden vermelden dat ten aanzien van het gevaar machineschade de dekking beperkt is tot de onder (a) genoemde hoofdlocaties.

16. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rov. 4.7 voor de beoordeling wat hoofdlocaties als bedoeld in de oude polis zijn, de aan de polis gehechte specificatie met verzekerde (hoofd)locaties, waarnaar op het polisblad expliciet wordt verwezen, doorslaggevend geacht. Nu WKC Essent op de specificatie niet werd genoemd, was deze naar het oordeel van de rechtbank dus onder de Oude Verzekering geen verzekerde (hoofd)locatie.

17. In de toelichting op grief 1 volgt Attero de volgende redenering. De verzekerde interest in de Oude Verzekering is opgedeeld in drie rubrieken. De locaties waarvoor de in deze rubrieken bedoelde dekkingen gelden, zijn opgedeeld in Lot A en Lot B. Lot A betreft een aantal specifiek genoemde centrales en installaties, Lot B betreft alle overige eigendommen van Essent N.V. die niet in Lot A zijn genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat WKC Essent een in Lot A genoemde warmtekrachtcentrale met een vermogen van groter dan 20 Mw betreft. Met de benoeming van WKC Essent als verzekerde warmtekrachtcentrale is dit een (hoofd)locatie waarvoor in principe dekking bestaat. Voor de vraag of sprake is van “een (hoofd)lokatie opgenomen in het polisblad” in de zin van artikel 1.1.1 is de specificatie niet beslissend, aldus Attero. De bedoelde toevoeging bij artikel 1.1.1 verwijst niet naar de specificatie, zodat niet van belang is of uit de specificatie volgt dat voor een locatie dekking is uitgenomen. Het feit dat voor WKC Essent zelf geen bedrijfsschadedekking is uitgenomen maakt niet, dat het geen hoofd(locatie) is als bedoeld in artikel 1.1.1, zo vervolgt Attero.

18. Aon heeft van haar kant toegelicht dat de overweging van de rechtbank dat WKC Essent niet is opgenomen op de specificatie bij de Oude Verzekering strikt genomen niet juist is. AEC Moerdijk (destijds aangeduid als AZN Moerdijk) valt in de specificatie onder de Business Unit Milieu, voor welke entiteit ook bedrijfsschadedekking was ingekocht. WKC Essent is opgenomen op de specificatie van de Business Unit Essent Energie Productie (hierna: EEP) voor welke partij geen bedrijfsschadedekking was ingekocht. AEC Moerdijk en WKC Essent waren voor de afsplitsing separate entiteiten, gevestigd op verschillende locaties, en werden voor dekking onder de polissen van Essent N.V. ook zo beschouwd. Tussen de separate entiteiten AEC Moerdijk en WKC Essent bestond een afnemersrelatie. In de systematiek van de Oude Verzekering bevond de installatie waar de materiële schade is opgetreden zich bij een ander bedrijf en op een andere locatie dan (het bedrijf) waar de bedrijfsschade werd geleden. Waar het dus volgens Aon om gaat is, dat in het geval van een machineschade de bedrijfsschadedekking is beperkt tot de (hoofd)locaties (artikel 1.1.1 sub a) en zich niet uitstrekt tot een machineschade die is opgetreden bij een afnemer, zoals WKC Essent (artikel 1.1.1 sub b).

Voor wat betreft de Business Unit EEP (waarvan WKC Essent deel uitmaakte) was – op grond van een bewuste keuze van Essent – voor geen enkele locatie bedrijfsschade verzekerd, aldus Aon.

Aon heeft er daarbij op gewezen dat de systematiek van de Oude Verzekering aldus was samengesteld, dat sprake was van een moederpolis, en dat per bedrijfsunit en locatie werd vastgesteld welke dekking werd uitgenomen. De definitie van “Lot A” op het voorblad van de polis is niet relevant. De onderverdeling tussen Lot A en Lot B ziet op een onderscheid naar eigen risico en captive-retentie, maar heeft geen betrekking op de vraag of een locatie een “(hoofd)lokatie” is als bedoeld in artikel 1.1.1 onder a van de Oude Polisvoorwaarden. Voor de beoordeling of sprake is van een “(hoofd)lokatie” als bedoeld in de polisvoorwaarden is doorslaggevend of voor de desbetreffende locatie in de van belang zijnde rubriek dekking is uitgenomen, hetgeen volgt uit de specificatie bij de polis, aldus nog steeds Aon.

19. De standpunten van partijen samenvattend, komt het er dus op neer dat volgens Attero het begrip “(hoofd)lokatie” in artikel 1.1.1 onder a van de Oude Polisvoorwaarden verwijst naar de omschrijving onder “Lot A” op het polisvoorblad, waaronder ook WKC Essent valt, en dat volgens Aon dit begrip verwijst naar de locatie waarvoor daadwerkelijk bedrijfsschadedekking is uitgenomen, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende businessunits van Essent, zoals die bestonden voor de verkoop van Essent met de bijbehorende afsplitsing van Essent Milieu in 2009.

20. Het hof stelt voorop dat de Oude Polisvoorwaarden, voor zover overgelegd, geen definitie bevatten van het begrip “(hoofd)lokatie”. Het komt dus aan op een redelijke uitleg van dit begrip, bezien in het licht van de overige inhoud van de polisvoorwaarden en de overige omstandigheden van het geval. Het standpunt van Attero dat het begrip “(hoofd)lokatie” verwijst naar de omschrijving onder “Lot A” op het polisvoorblad, volgt het hof niet. Uit (pagina 3 van) het polisvoorblad volgt dat de begrippen Lot A en Lot B, zoals Aon stelt, samenhangen met het eigen risico en de captive-retentie.

Gegeven de door Aon gestelde en door Attero niet betwiste opbouw van de Oude Verzekering, waarbij geldt dat de specificatie behorend bij de polis vermeldt voor welke business units welke dekking wordt uitgenomen, brengt naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van de polis mee dat het begrip “(hoofd)lokatie” verwijst naar de locatie waarvoor blijkens de specificatie de desbetreffende dekking is uitgenomen. Ten aanzien van de bedrijfsschadedekking voor de locatie AEC Moerdijk van de business unit Milieu is WKC Essent, die deel uitmaakte van de business unit EEP, dus niet als “(hoofd)lokatie” in de zin van de Oude Polisvoorwaarden aan te merken. Aon heeft onder verwijzing naar de bij de oude polis behorende specificaties verder toegelicht dat voor de AEC Moerdijk wel een bedrijfsschadeverzekering was uitgenomen, maar voor de WKC Moerdijk niet. Attero heeft dit niet betwist. De omstandigheid dat in artikel 1.1.1 niet wordt verwezen naar de specificatie, maar naar het polisblad, maakt het voorgaande niet anders nu het polisblad voor de onder rubriek II verzekerde interesten weer verwijst naar de bijgevoegde specificatie. Bij deze uitleg sluit aan dat (naar ook uit de eigen stellingen van Attero volgt) in de situatie voor de afsplitsing sprake was van een aanbieder/afnemer relatie tussen Essent Milieu en WKC Essent. De volgens Attero in die situatie gedekte schade betreft (vertaald naar de oude situatie) immers bedrijfsschade die ontstaat doordat de business unit waartoe de WKC Essent behoorde (EEP) bij een incident, zoals machinebreuk, bij WKC Essent, geen vergoeding voor de stoom zou betalen aan de business unit Essent Milieu. Attero heeft ter gelegenheid van het pleidooi nader toegelicht dat de schade door het niet kunnen verwerken van stoom ook in de oude situatie niet op concernniveau, maar op het niveau van de business units moet worden bezien. Aldus bezien was de WKC Essent ook in de situatie voor de afsplitsing een afnemer als bedoeld in artikel 1.1.1 sub b van de polisvoorwaarden.

21. Attero heeft als argument voor haar zienswijze nog naar voren gebracht dat in de situatie voor de afsplitsing doorslaggevend was dat een “(hoofd)lokatie” als bedoeld in de polis een locatie was waar de verzekeraar controles kon uitoefenen. Het ligt daarom volgens Attero voor de hand dat alle locaties die volgens de polis tot het Essent-concern behoorden “(hoofd)lokatie” als bedoeld in de polis zijn. De polisvoorwaarden zelf bieden echter geen steun voor deze stelling en de stelling legt naar het oordeel van het hof ook overigens, tegenover hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende gewicht in de schaal. Dit geldt eveneens voor de verwijzing van Attero naar een passage uit punt 3.2 van de pleitnota van de Verzekeraars ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg en een verklaring van verzekeringsmakelaar [verzekeringsmakelaar] (mvg sub 3.14 en 3.15). In punt 3.2 van hun pleitnota hebben de Verzekeraars aangevoerd dat WKC Essent ook geen hoofdlocatie was op de polissen die voor de afsplitsing golden. Volgens de Verzekeraars maakt de specificatie duidelijk dat de units van Essent voor de verzekeringsdekking afzonderlijk moesten worden beschouwd en was ook destijds sprake van een afnemersrisico. In het door Attero geciteerde deel van de verklaring van [verzekeringsmakelaar] stelt hij dat er voor de Verzekeraars geen reden zou zijn geweest om bedrijfsschade als gevolg van machineschade bij WKC Essent niet te verzekeren. Die verklaring onderbouwt naar het oordeel van het hof echter onvoldoende dat WKC Essent onder de Oude Verzekering daadwerkelijk als (hoofd)locatie moet worden beschouwd. Het hof merkt nog op dat Attero met betrekking tot de controlebevoegdheid van verzekeraars heeft verwezen naar de als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde “loss prevention survey”. Deze survey heeft, anders dan Attero stelt, echter enkel betrekking op AEC Moerdijk. Op bladzijde 3 van de survey is immers vermeld: “the survey was limited to AZN properties” (waarbij AZN de oude aanduiding van AEC Moerdijk is). Ook uit de verdere inhoud van deze survey blijkt dat alleen de installaties van AEC Moerdijk onderzocht zijn.

22. Het bovenstaande brengt mee dat grief 1 faalt. Resteert de vraag of Aon, in ieder geval in de situatie na de afsplitsing, had moeten adviseren om het risico te verzekeren van bedrijfsschade bij Attero (AEC Moerdijk) door het stilvallen van WKC Essent en daarmee de onmogelijkheid voor laatstgenoemde om stoom af te nemen. Attero heeft aangevoerd dat Aon de grootste verzekeringsmakelaar van Nederland is en zich beroept op haar hoge mate van specialisatie in, onder meer, de markt waarin Attero actief is, terwijl Aon als makelaar van Essent bovendien al jarenlang bekend was met AEC Moerdijk en de bedrijfsprocessen die zich daar afspeelden. Aon ontvangt bovendien van Attero jaarlijks een provisie van ongeveer € 500.000, aldus Attero.

23. Aon heeft als verweer gevoerd dat de bedrijfsschadedekking van AEC Moerdijk zowel voor als na de afsplitsing volledig was gerelateerd aan uitval van de (vuilverbrandings)installaties op het terrein van AEC Moerdijk. Dit volgt volgens haar uit de door Attero overgelegde presentatie van Aon van het “Bedrijfsschade-onderzoek GAVI, AZN & ASB” en de “Verzekeringsadviezen Brand/Machinebreuk”, beide van 22 februari 2007, alsmede uit het door Aon ten behoeve van Essent opgemaakte “Essent Bedrijfsschade-onderzoek GAVI, AZN & ASB” van 14 maart 2007. Attero (dan wel Essent Milieu vóór haar) was er op basis van deze stukken dus van op de hoogte dat bedrijfsschade als gevolg van het stilvallen van de WKC Essent níet onder de dekking viel, aldus Aon. Aon heeft er daarbij op gewezen dat Essent Milieu en Attero zelf ter zake deskundig zijn en een risico-managementteam hebben. Zij waren bovendien bereid zelf bepaalde risico’s te dragen dan wel af te dekken, anders dan door middel van verzekering. Zo kon het risico van het niet nuttig kunnen gebruiken van stoom door WKC Essent contractueel worden afgedekt door middel van de (stoom)leveringsovereenkomsten met haar afnemers.

24. Attero heeft bij pleidooi nader toegelicht dat de schade is veroorzaakt doordat WKC Essent voor wat betreft de vierde verbrandingslijn (in gebruik genomen eind 2008, dus voor de afsplitsing in 2009) jegens Attero geen afnameplicht had voor niet-verwerkbare stoom. Volgens Attero had Aon haar moeten wijzen op het risico van een calamiteit bij WKC Essent, als gevolg waarvan Attero geen vergoeding zou ontvangen voor de door haar geproduceerde stoom. Het was niet de (bewuste) wens van Attero (en Essent Milieu vóór haar) om de dekking te beperken tot de gevolgen van calamiteiten bij (alleen) AEC Moerdijk.

25. Het hof is met Aon van oordeel dat uit de door Attero aangehaalde stukken duidelijk volgt dat de risico-inventarisatie van Aon alleen zag op het risico van bedrijfsschade door het uitvallen van installaties op het terrein van AEC Moerdijk, in het bijzonder de verbrandingsinstallaties. Noch in de presentatie van 22 februari 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), noch in het verzekeringsadvies van dezelfde datum (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), noch in het door Aon opgestelde “Essent Bedrijfsschade-onderzoek GAVI, AZN & ASB” van 14 maart 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord), valt te lezen dat op enigerlei wijze rekening is gehouden met schade door het uitvallen van installaties bij WKC Essent. Dat in het Verzekeringsadvies Brand/Machinebreuk wordt gesproken van een machinebreukrisico is juist, maar gezien in de context van het gehele rapport heeft dit risico betrekking op machinebreuk bij AEC Moerdijk, waardoor geen stoom geleverd zal kunnen worden. Dat in het bedrijfsschade-onderzoek van 14 maart 2007 op blz. 13 één keer, als één van de voornaamste machinebreukscenario’s, het woord “stoomturbine” voorkomt, maakt dit niet anders. Bij lezing van het gehele bedrijfsschade-onderzoek is evident dat enkel gekeken is naar de gevolgen van het uitvallen van de installaties van AEC Moerdijk. De installaties op het terrein van WKC Essent zijn in het geheel niet beschreven. Dit volgt verder ook uit de inleiding (onder 2) van het rapport, waar is opgenomen:

“Alle gegevens in dit rapport hebben betrekking op de installaties van AZN te Moerdijk en GAVI te Wijster. Afvalsturing Brabant is als entiteit van Essent Milieu meegenomen in de berekening, aangezien ASB extra kosten moet maken voor het alternatief verwerken van afval ingeval van een calamiteit bij AZN.”

Iets dergelijks valt te lezen in de eerste zinsnede van § 5.1 van dit rapport:

“Het bedrijfsschadebelang is het totaal aan bedrijfsschade dat AZN loopt ingeval de verbrandingsinstallatie niet beschikbaar is.”

In het rapport zijn verder de (financiële) verbanden tussen “Afvalsturing Brabant” (een ander onderdeel van het toenmalige Essent Milieu, te weten de leverancier van het afval) en AEC Moerdijk opgenomen, maar niet de verbanden tussen AEC Moerdijk en WKC Essent.

26. Het hof is derhalve van oordeel dat voor Attero en haar voorgangster Essent Milieu zonder meer kenbaar was dat de berekeningen en adviezen van Aon geen betrekking hadden op (het risico van) bedrijfsschade bestaande uit misgelopen inkomsten voor stoom als gevolg van incidenten, zoals machinebreuk, bij WKC Essent. De vraag die voorligt is of Aon Attero, zoals laatstgenoemde stelt, niettemin had moeten wijzen op het risico dat zij zou lopen als niet bij Attero, maar bij WKC Essent de installaties zouden uitvallen. Aon heeft terecht aangevoerd dat het risico dat WKC Essent door storingen in haar bedrijfsvoering geen stoom kan afnemen ook op andere wijze kan worden afgedekt, bijvoorbeeld via het stoomleveringscontract, door overeen te komen dat een afnameverplichting (met bijhorende verplichting tot betaling van de overeengekomen vergoeding voor de stoom) bestaat indien door storingen bij de WKC Essent de stoom niet nuttig gebruikt kan worden. Dat het desbetreffende risico (van bedrijfsschade bij AEC Moerdijk/Attero als gevolg van machinebreuk bij de WKC Essent) wel verzekerbaar is, zoals Attero stelt – zij heeft inmiddels daartoe een verzekering gesloten bij FM Global – doet hier niet aan af. Het hof is van oordeel dat Attero onvoldoende heeft toegelicht dat Aon haar had moeten wijzen op het risico van bedrijfsschade dat zij zou lopen als bij WKC Essent de installaties zouden uitvallen. Dit risico vloeit namelijk in overwegende mate voort uit een contractuele regeling in het stoomleveringscontract voor de vierde verbrandingslijn en Attero heeft onvoldoende toegelicht dat Aon als redelijk handelend verzekeringstussenpersoon bij haar advisering met deze contractuele regeling rekening had moeten houden. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

27. Naar aanleiding van het door Aon (subsidiair) gevoerde verweer over de omvang van de schade hebben partijen zich uitgelaten over de desbetreffende stoomleveringscontracten. Tijdens het pleidooi is hierover tussen partijen gedebatteerd in het licht van de door Attero gestelde tekortkoming van Aon. Attero heeft in haar akte van 24 april 2018 (Akte overlegging producties, tevens vermindering van eis) toegelicht dat volgens de tussen Attero en WKC Essent geldende stoomleveringscontracten voor Essent wel een afnameverplichting bestond voor HD-stoom, geleverd door de verbrandingslijnen 1 t/m 3. Dit volgt volgens Attero uit het stoomleveringscontract van september 1993 (door Aon overgelegd als productie 11 bij de Memorie van Antwoord) en een bijbehorend aanhangsel uit 2005 (door Attero overgelegd als productie 24 bij de akte overlegging producties, tevens vermindering van eis in hoger beroep). Voor LD-stoom, geleverd door de eind 2008 in gebruik genomen vierde verbrandingslijn, bestond volgens het stoomleveringscontract uit juni 2009 (overgelegd als productie 12 bij de memorie van antwoord van Aon) géén afnameverplichting voor Essent. Gesteld noch gebleken is dat in verband met de afsplitsing nieuwe stoomleveringscontracten zijn gesloten, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de stoomleveringscontracten zoals deze destijds, voor de afsplitsing, zijn gesloten tussen de AEC Moerdijk en WKC Essent, na de afsplitsing hun gelding hebben behouden in de relatie Attero – Essent. Dit betekent dat feitelijk pas met de ingebruikname van de vierde verbrandingslijn bij AEC Moerdijk (dan wel met het sluiten van het daarmee samenhangende stoomleveringscontract) een relevant risico op bedrijfsschade bij Essent Milieu / Attero als gevolg van machinebreuk bij de WKC Essent is ontstaan. Voor die tijd was immers sprake van een afnameverplichting voor bruikbare stoom bij het stilvallen van de WKC Essent (althans, zo begrijpt het hof, voor het grootste gedeelte van die stoom). In lijn daarmee wordt in de door Allianz uitgevoerde “loss prevention survey” over een afnameverplichting van stoom gesproken:

“An emergency condensor is available at the EEP-plant (WKC Essent, hof) in case generators here are out of peration. (EEP has an obligation to take off steam from AZN).”

28. Gesteld noch gebleken is dat het stoomleveringscontract met betrekking tot de vierde verbrandingslijn door Essent Milieu / Attero ter beoordeling op eventuele risico’s is voorgelegd aan Aon. Aldus staat niet vast dat Aon als verzekeringsmakelaar op de hoogte is geweest van de – ten opzichte van de eerste drie verbrandingslijnen – afwijkende stoomleveringsovereenkomst met betrekking tot de vierde verbrandingslijn. Ter gelegenheid van het pleidooi is namens Attero hierover opgemerkt dat het op de weg van Aon had gelegen om naar dit contract te vragen. Attero heeft in dat verband verwezen naar de volgende zin op pagina 11 van het Insurance Vendor Due Diligence Report van 21 november 2008 (productie 6 bij inleidende dagvaarding): “Anticipating that intercompany agreements on energy deliverance will be rearranged as a result of the proposed transaction, business interruption exposure for Essent Milieu will increase.” Naar het oordeel van het hof kan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringsadviseur niet worden verwacht dat hij zonder specifieke opdracht daartoe inventariseert hoe in de contracten met de afnemers de risicoverdeling bij incidenten is geregeld, teneinde daar eventueel verzekeringsadviezen aan te verbinden. Voor zover Attero meent dat zij in de omstandigheden van dit geval die verwachting wel mocht hebben, heeft Attero dit standpunt onvoldoende toegelicht. De aangehaalde zin uit het rapport van 21 november 2008 rechtvaardigt een dergelijke verwachting naar het oordeel van het hof niet. Dat klemt te meer nu de stoomleveringsovereenkomst met betrekking tot de vierde verbrandingslijn volgens de eigen stellingen van Attero op dit onderdeel afwijkt van de eerdere stoomleveringscontracten, en bovendien gelet op de hierboven genoemde verzekeringsadviezen (die alle dateren van vóór juni 2009, de datum van het stoomleveringscontract met betrekking tot de vierde lijn) voor Attero duidelijk moet zijn geweest dat het risico van machinebreuk bij WKC Essent niet is betrokken bij de vaststelling van het maximale bedrijfsschaderisico van AEC Moerdijk.

29. Het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs van Attero (memorie van grieven sub 10.1-10.2 en inleidende dagvaarding sub 7.1-7.2) heeft geen betrekking op voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd. Het hof ziet geen aanleiding om [verzekeringsmakelaar], in aanvulling op zijn overgelegde schriftelijke verklaring, waarin hij zijn visie op de Verzekering en de Oude Verzekering heeft gegeven, als deskundige te horen.

30. De slotsom is dat ook grief II faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De overige verweren van Aon kunnen onbesproken blijven. De voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld is gezien het voorgaande niet in vervulling gegaan, zodat ook dit onbesproken kan blijven.

31. Attero zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Aon begroot op € 5.200,= aan griffierecht en € 19.253,50 aan kosten advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, C.J. Verduyn en A. van Staden ten Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.