HR, 03-10-2023, nr. 21/04289

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 september 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

hierna: de verdachte.

3. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 1, voor zover inhoudende dat de verdachte de zich wederrechtelijk toegeëigende geldbedragen “uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking” onder zich had, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 15 december 2016 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, en/of te Hurdegaryp, in de gemeente Tytsjerksteradiel, meermalen, telkens opzettelijk geldbedragen van in totaal (ongeveer) 22.859,40 euro, te weten

- 1.705,55 euro (fraude horecaopbrensten), en

- 2.703,23 euro (goederen voor eigen gebruik), en

- 4.367,56 euro (privétransacties), en

- 4.414,55 euro (vanuit [B] -algemeen betaalde facturen gedeclareerd bij [B] -horeca), en

- 2.658,70 euro (dubbel boeken van facturen), en

- 4.575,80 euro (huur garagebox), en

- 2.433,99 euro (benzinekosten),

toebehorende aan supportersvereniging [A] [B] en/of [C] , welke geldbedragen en goederen verdachte, uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of tegen geldelijke vergoeding, te weten als tweede penningmeester van die supportersvereniging [A] [B] , anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”

5. Het hof is van oordeel dat de verdachte de bewezenverklaarde geldbedragen “uit hoofde van zijn persoonlijke dienstsbetrekking of tegen geldelijke vergoeding” onder zich had. De rechtbank achtte dit bestanddeel in eerste aanleg niet bewezen omdat de verdachte “zijn werkzaamheden vrijwillig verrichtte en niet in dienst was als werknemer van de [B] ”. Het hof heeft dus anders geoordeeld en daarover de volgende bewijsoverweging in zijn arrest opgenomen:

“Strafverzwarende omstandigheid in de zin van artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)

Door de raadsman is onder verwijzing naar een aantal uitspraken vrijspraak bepleit van de strafverzwarende omstandigheid ‘persoonlijke dienstbetrekking’. Verdachte verrichtte zijn werkzaamheden als vrijwilliger en niet (als werknemer) in dienst van de [B] .

Door de advocaat-generaal is aangevoerd dat gelet op de taken die verdachte uitvoerde, verricht in opdracht en onder toezicht van het bestuur, en het gegeven dat hij voor zijn werkzaamheden een vergoeding ontving de strafverzwarende omstandigheid ‘uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking’ kan worden bewezen. Ook heeft hij betoogd dat de strafverzwarende omstandigheid ‘tegen geldelijke vergoeding’ bewezen kan worden verklaard nu verdachte een geldelijke vergoeding heeft gekregen voor het beheer van de geldbedragen die hij onder zich had.

Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van belang is dat strafverzwaring van verduistering is ingegeven door het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in een persoon die een goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep onder zich heeft. Het gaat bij een persoonlijke dienstbetrekking om de verhouding tussen de ondergeschikte jegens zijn meerdere. Of sprake is van een persoonlijke dienstbetrekking is een feitelijke vraag.

Uit de verklaring van aangever [betrokkene 1] , voorzitter van de [B] , volgt dat verdachte specifieke werkzaamheden verrichtte met betrekking tot de inkomsten, uitgaven en de boekhouding van de [B] . Volgens [betrokkene 1] was er sprake van een gezagsverhouding en verrichtte verdachte zijn werkzaamheden in opdracht en onder toezicht van het bestuur van de [B] . Ook diende hij over zijn werkzaamheden verantwoording af te leggen aan het bestuur van de [B] en de [C] .

Verdachte heeft hierover verklaard dat hij sinds 1991 of 1992 tweede penningmeester van de [B] is. Verdachte verrichtte onder meer administratieve werkzaamheden. De eerste penningmeester was toen [betrokkene 2] . De eerste penningmeester is eindverantwoordelijk voor de geldstromen. De inkomsten vanuit de horeca werden door verdachte geteld en aangeleverd bij [betrokkene 2] . De geldstromen vanuit het oud papier werden door verdachte gedaan. [betrokkene 2] moest verdachte controleren. Door twee bestuursleden van de [B] werden de jaarrekeningen gecontroleerd en geaccordeerd. De werkzaamheden van verdachte hielden onder meer in: het in ontvangst nemen van de dagopbrengsten van de kiosken, bierhokken en het supportershome [D] , het tellen en administratief verwerken van de omzet in omzetlijsten, het bijhouden en administreren van de opbrengsten uit de verkoop, van programmaboekjes, het oud papier, de fietsenstalling, de merchandise, donateurs en collectes, de betaling van de algemene kosten en het aansturen van de vrijwilligers die het oud papier ophalen. Als tweede penningmeester had verdachte daartoe onder meer de beschikking over een Rabobankrekening ( [rekeningnummer 1] ), bestemd voor de opbrengsten van het oud papier. Verdachte was de enige adressant van deze rekening en had als enige een bankpas van die rekening. Daarnaast kon verdachte, samen met [betrokkene 2] , beschikken over een ING-bankrekening ( [rekeningnummer 2] ).

Voor zijn werkzaamheden als tweede penningmeester bij de [B] ontving verdachte € 150,- per maand en daarnaast kreeg hij jaarlijks een onkostenvergoeding van ongeveer € 900,-. Volgens verdachte zou je kunnen spreken van een vast dienstverband. Op de vraag aan verdachte of het klopt dat hij specifieke werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de inkomsten, uitgaven en de boekhouding van de [B] , dat er sprake was van een gezagsverhouding, dat verdachte de werkzaamheden verrichtte in opdrachten onder toezicht van het bestuur van de [B] en dat hij daarover verantwoording moest afleggen aan het bestuur van de [B] heeft verdachte bevestigend geantwoord.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat sprake was van ondergeschiktheid en van (een zeker) vertrouwen dat in verdachte als vrijwilliger, in de functie van tweede penningmeester, werd gesteld. Er was sprake van een gezagsverhouding. Verdachte verrichtte specifieke werkzaamheden in opdracht en onder toezicht van het bestuur van [B] , waarvoor verdachte ook verantwoording moest afleggen aan het bestuur van de [B] . Voor zijn werkzaamheden ontving verdachte bovendien een structurele geldelijke vergoeding. Naar het oordeel van het hof is onder deze concrete en specifieke omstandigheden sprake van ‘uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking’ en ‘tegen geldelijke vergoeding’ in de zin van art. 322 Sr, zodat het hof deze strafverzwarende grond wettig en overtuigend bewezen acht. Dat geen sprake was van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst doet aan dit oordeel niet af.”

6. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegespitst op art. 322 Sr. Daarom moet worden aangenomen dat de in de bewezenverklaring voorkomende term ‘persoonlijke dienstbetrekking’ dezelfde betekenis heeft als in die bepaling.

7. Art. 322 Sr luidt:

“Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, of tegen geldelijke vergoeding onder zich heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

8. Deze bepaling stelt een gekwalificeerde vorm van verduistering strafbaar. Hiervoor geldt een hoger strafmaximum dan bij een ‘gewone’ verduistering als bedoeld in art. 321 Sr omdat de dader het verduisterde goed onder zich heeft “uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, of tegen geldelijke vergoeding”. De ratio van deze strafverzwaring is gelegen in het feit dat er in bepaalde personen in het maatschappelijk verkeer noodzakelijk een bijzonder vertrouwen moet kunnen worden gesteld.1.

9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Van een persoonlijke dienstbetrekking als bedoeld in art. 322 Sr is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad sprake “indien iemand werkzaam is in ondergeschiktheid”. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.2.Daaruit kan vervolgens worden afgeleid dat de formele karakterisering van de arbeidsverhouding niet doorslaggevend is, aangezien ook uit andere feiten en omstandigheden van het geval kan volgen dat iemand werkzaam is in ondergeschiktheid. Het bestaan van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is geen noodzakelijk vereiste om te kunnen spreken van een ‘persoonlijke dienstbetrekking’.3.Zo kon van een persoon die in het kader van een hem opgelegde taakstraf werkzaam was bij een kringloopcentrum en daar was belast met magazijnwerkzaamheden worden gezegd dat er tussen hem en het kringloopcentrum een ‘persoonlijke dienstbetrekking’ als bedoeld in art. 322 Sr bestond.4.Voorts is ook het niveau waarop de verdachte binnen een organisatie acteert, niet beslissend voor de vraag of iemand in ‘persoonlijke dienstbetrekking’ werkzaam is. Zo blijkt uit de rechtspraak ter zake dat ook de directeur of bestuurder van een rechtspersoon kan worden aangemerkt als een persoon die goederen onder zich had ‘uit hoofde van hun persoonlijke dienstbetrekking’ met die rechtspersoon.5.

10. Voor zover de steller van het middel betoogt dat van een ‘persoonlijke dienstbetrekking’ tussen de verdachte en de [B] geen sprake kan zijn omdat de verdachte zijn werkzaamheden verrichtte in de hoedanigheid van vrijwilliger, faalt het middel gelet op hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld. De opvatting dat een vrijwilliger niet in persoonlijke dienstbetrekking kan staan tot de organisatie waarvoor hij zijn werkzaamheden verricht, is te algemeen en vindt in die algemeenheid geen steun in het recht. Ook een vrijwilliger kan immers werkzaam zijn in ondergeschiktheid ten opzichte van bijvoorbeeld een vereniging of stichting voor wie hij die werkzaamheden verricht en valt dus niet vanwege zijn enkele hoedanigheid als vrijwilliger buiten de reikwijdte van art. 322 Sr. Daarbij kan voorts worden aangetekend dat deze benadering strookt met de eerder genoemde ratio van dat artikel, omdat ook een vrijwilliger heel wel een persoon kan zijn in wie een bijzonder vertrouwen moet worden gesteld.

11. Vervolgens is de vraag of de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden voldoende grond bieden voor het oordeel dat de verdachte in ondergeschiktheid werkzaam was. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de verdachte sinds 1991 of 1992 tweede penningmeester was van de [B] . Zijn werkzaamheden voor de [B] hadden betrekking op de inkomsten, uitgaven en boekhouding van de stichting. Daartoe had de verdachte beschikking over een tweetal bankrekeningen. Ook ontving hij een geldelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte zijn werkzaamheden in opdracht en onder toezicht van het bestuur van de [B] uitvoerde en dat de verdachte daarover verantwoording moest afleggen tegenover het bestuur van de [B] en de [C] .

12. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat het hof uit deze feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat de verdachte werkzaam was in ondergeschiktheid. Daarbij merk ik op dat de vaststelling dat de verdachte zijn werkzaamheden in opdracht en onder toezicht van het bestuur van de [B] verrichtte, tevens impliceert dat dat bestuur een zekere mate van zeggenschap kon uitoefenen over de aard en inhoud van de werkzaamheden van de verdachte. Datzelfde geldt voor het feit dat de verdachte verantwoording moest afleggen aan hetzelfde bestuur, alsook aan de [C] . Ook dat impliceert dat de verdachte zijn werkzaamheden niet autonoom maar in ondergeschiktheid uitvoerde. Tot slot merk ik nog op dat uit de verklaring van de verdachte zelf eveneens kan worden afgeleid dat hij zijn werkzaamheden als tweede penningmeester als een dienstbetrekking heeft opgevat. Uit het als bewijsmiddel 3 gebezigde proces-verbaal van verhoor blijkt immers dat de verdachte op de vraag “Kunt u spreken van een vast dienstverband bij de [B] ?” heeft geantwoord: “Ja, zo zou je het wel kunnen noemen”.

13. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is in zoverre toereikend gemotiveerd.

14. Het middel faalt.

15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG