3.2.2 De rechtvaardiging van de civielrechtelijke zorgplicht

Uit de jurisprudentie volgt dat de rechtvaardiging van de aanwezigheid van een civielrechtelijke zorgplicht te vinden is in de maatschappelijke functie van banken. Dit onderzoek richt zich echter op de beleggingsdienstverlener. Ik zal daarom hierna niet alleen toelichten waarom de maatschappelijke functie van banken een grotere mate van zorgvuldigheid rechtvaardigt, maar ook waarom die redenering van overeenkomstige toepassing is op de beleggingsdienstverlener, ook als deze in voorkomend geval geen bank is.

Normaliter moeten partijen een bepaalde mate van zorgvuldigheid ten aanzien van elkaar in acht nemen. Banken hebben echter een bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer. Zij faciliteren het betalingsverkeer en verstrekken leningen. Daardoor zijn zij van cruciale betekenis voor de economie.1 Dit belang is zo zwaarwegend dat het een bijzondere maatschappelijke positie rechtvaardigt.2 Dat op banken geen officiële taak rust, is daarbij niet van belang.3 Indien particulieren en bedrijven het bankwezen niet langer vertrouwen, heeft dit dramatische gevolgen voor de economie.4 Om te voorkomen dat particulieren en bedrijven het vertrouwen in de bank verliezen, moeten banken zich actiever en neutraler gedragen dan andere bedrijven zodat klanten hun financiële zaken aan de bank toevertrouwen. Dit resulteert erin dat banken een grotere mate van zorg in acht moeten nemen dan normaliter het geval is.5 Het maatschappelijk belang van banken als beroepsgroep is dus zo zwaarwegend, dat het in individuele relaties doorwerkt.

De grotere mate van zorg die op banken rust, blijft niet beperkt tot het faciliteren van het betalingsverkeer en de verstrekking van leningen maar strekt zich ook uit tot andere financiële diensten. In principe is deze grotere mate van zorg van toepassing bij alle financiële belangen die de bank voor de klant behartigt.6 Dit betekent dat de bank deze grotere mate van zorg ook in acht moet nemen wanneer zij beleggingsdiensten verleent. Bij beleggingsdienstverlening zijn het complexe en risicovolle karakter van de producten of diensten en de voorsprong die de bank op dit terrein heeft ten opzichte van de cliënt, een aanvullende rechtvaardiging voor de extra mate van zorg die zij in acht moet nemen.7 Als banken beleggingsdiensten verlenen, nemen zij de hoedanigheid van een beleggingsdienstverlener aan. Vice versa zijn beleggingsdienstverleners dus vaak ook banken.8 Indien dat het geval is, staat vast dat de grotere mate van zorg die op haar rust, zich ook uitstrekt tot de beleggingsdiensten die zij verleent. Ook in de hoedanigheid van beleggingsdienstverlener is de grotere mate van zorg van toepassing, die haar concrete uitwerking heeft in de civielrechtelijke zorgplicht.

Ook op beleggingsdienstverleners die daarnaast geen bankbedrijf zijn, is de hiervoor besproken civielrechtelijke zorgplicht van overeenkomstige toepassing, en wel om de volgende redenen.9 Ten eerste bekleden beleggingsdienstverleners evenals banken een zodanige positie in het maatschappelijk verkeer dat gebrekkige beroepsuitoefening gevolgen heeft voor het financiële bestel. Om dit te voorkomen acht ik overeenkomstige toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht gerechtvaardigd. Ten tweede bestaat mijns inziens geen rechtvaardiging voor het feit dat een beleggingsdienstverlener die niet eveneens als bank is aan te merken geen civielrechtelijke zorgplicht in acht moet nemen, terwijl dit voor een beleggingsdienstverlener die tevens bank is wel geldt. Voor cliënten is dit onderscheid immers niet zichtbaar. Ten derde koppelt de Hoge Raad de aanwezigheid van een civielrechtelijke zorgplicht rechtstreeks aan beleggingsdienstverlening en neemt hij daarbij niet in overweging of sprake is van een bank.10 Daaruit leid ik af dat de Hoge Raad bij de toepasselijkheid van de civielrechtelijke zorgplicht geen onderscheid maakt tussen bank-beleggingsdienstverleners en beleggingsdienstverleners. Ten vierde is het ook vanuit toezichtrechtelijk perspectief logisch om bij zowel beleggingsdienstverleners die tevens bank zijn als beleggingsdienstverleners die dit niet zijn dezelfde civielrechtelijke zorgplicht toe te passen. Bij de toepasselijkheid van de MiFID-loyaliteitsverplichting heeft de Europese wetgever dit onderscheid ook niet gemaakt. Op basis van deze argumenten kom ik tot de conclusie dat de civielrechtelijke zorgplicht die gezien haar maatschappelijke functie op banken rust en die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie nader heeft geconcretiseerd, van overeenkomstige toepassing is op beleggingsdienstverleners, ook als zij geen bank zijn.11 In het vervolg van dit onderzoek ga ik steeds uit van deze aanname.

Alvorens ik inga op het ‘bijzondere’ van de civielrechtelijke zorgplicht wil ik nog kort opmerken dat zij een tweeledig belang dient. Het eerste en belangrijkste is het individuele belang van de cliënt. Daarnaast dient de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ook het publieke belang in goed werkende markten.12 Dit kwam zojuist al aan de orde in het kader van de maatschappelijke functie van banken, maar op deze plek wil ik daar ten aanzien van beleggingsdienstverleners nog enkele specifieke opmerkingen over maken. De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener draagt niet alleen bij aan het publieke belang doordat zij er voor zorgt dat het vertrouwen in het financiële systeem in stand blijft,13 maar ook doordat zij ertoe leidt dat beleggingsdienstverleners cliënten onder bepaalde omstandigheden tegen grote financiële risico’s in bescherming moeten nemen. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking bij optiehandel.14 Bij optiehandel lopen cliënten in sommige gevallen zulke grote risico’s in verhouding tot hun draagkracht, dat tegenvallende ontwikkelingen op de beurs voor hen desastreus zijn. Wanneer de cliënt zijn financiële verplichting niet kan nakomen – en dit op grote schaal gebeurt – heeft dat grote gevolgen voor de maatschappij.15 De kredietcrisis uit 2007 is daarvan een voorbeeld. De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener voorkomt dat cliënten te grote risico’s aangaan en beschermt op die manier ook het financiële bestel.16 Deze tweeledige doelstelling van de civielrechtelijke zorgplicht loopt parallel met de doelstellingen van de MiFID-loyaliteitsverplichting uit MiFID. MiFID dient namelijk beleggersbescherming en een goede werking van de effectenmarkten.17