Hof Amsterdam, 10-01-2013, nr. 11/00501, nr. 11/00502, nr. 11/00503, nr. 11/00525, nr. 11/00531

1.1.1.

1.1.2.

1.1.3.

1.1.4.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

2.10.

2.11.

2.12.

2.13.

-

de onderhandeling met de betrokken instanties zoals zorgkantoren, het CTG en de overheid;

-

het verzorgen van eventuele nacalculaties in verband met de uitgevoerde extra zorguren ten opzichte van het aantal geplande zorguren in het voorafgaande jaar;

-

het zorgdragen voor de financiering van het budget op basis van de gemaakte afspraken met de betrokken instanties;

-

het opbouwen en in stand houden van het netwerk van de steunpunten en zorgverleners om de continuïteit van de zorg te waarborgen conform de wettelijke AWBZ-plicht;

-

het zorgdragen voor de administratieve afwikkeling en publicatie van jaarstukken die gepaard gaan met de activiteiten van een AWBZ-thuiszorginstelling;

-

het verstrekken van gegevens aan het Centraal Administratie Kantoor (CAK), die de eigen bijdragen van de zorgvragers berekent en int;

-

de administratieve afhandeling van de verleende diensten door de steunpunten;

-

de administratieve afhandeling van de verleende zorgdiensten door de zorgverleners;

-

het verzorgen van de financiële administratie;

-

het voeren van overleg met de fiscus;

-

de advisering over de bedrijfsvoering;

-

de acquisitie ten behoeve van de zorgverleners;

-

het fungeren als aanspreekpunt voor vragen van steunpunten, zorgverleners en vooral zorgvragers;

-

de behandeling van klachten van zorgvragers.

(…)

2.15.

Belanghebbende heeft van de Belastingdienst/Ondernemingen Amersfoort een brief ontvangen, gedagtekend 9 oktober 1996, met de volgende inhoud:

Betreft: Beoordeling belastingplicht vennootschapsbelasting

U.

heeft mij het formulier teruggezonden, waarin ik informatie vroeg om de belastingplicht te kunnen beoordelen. Na beoordeling van de antwoorden deel ik u [mede, rechtbank] dat deze rechtspersoon niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De reden hiervoor is dat er geen belaste activiteiten in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verricht worden.

2.16.

Belanghebbende behaalt vanaf 1998 voor het eerst omzet met haar bedrijfsactiviteiten. Zij heeft niet om uitreiking van aangiftebiljetten voor de vennootschapsbelasting gevraagd, omdat zij van mening is dat zij niet belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren minder kosten gemaakt per jaar dan in het vastgestelde tarief van de CTG was gebudgetteerd.

2.17.

In 1999 is door de Belastingdienst/Ondernemingen Amersfoort een bedrijfsbezoek bij belanghebbende ingesteld. Dit heeft geleid tot een rapport, gedagtekend 30 november 1999, waarin, voor zover van belang, is vermeld:

Het doel van het bezoek was inzicht te krijgen in de werkwijze en de feitelijke bedrijfsuitoefening van de Stichting.

(…)

1.

Algemeen

1.1.

Rechtsvorm onderneming

De onderneming wordt gedreven in de vorm van een stichting (…).

1.2.

Bedrijfsactiviteiten

De werkwijze van de stichting komt samenvattend er op neer dat naast het verwerven en administreren van de financiële middelen de stichting zich richt op de ondersteuning en begeleiding van zelfstandige zorgproffessionals. Indien mogelijk is het de bedoeling dat in 2000 de bestuurders in dienstbetrekking treden bij de stichting.

1.3.

Ondernemerschap

De belastingplichtige is ondernemer voor de omzetbelasting.

1.4.

Administratie

De heer [A] verzorgt de administratie. De jaarstukken worden tot en met 1988 verzorgd door een medewerker van Ernst & Young. Met ingang van 1999 wordt de opdracht voor het verzorgen officieel verstrekt aan Ernst & Young.

2.

Diversen.

Tijdens het onderhoud is door de heren [D] en [A] een duidelijke uiteenzetting gegeven over het doel en strekking van de [belanghebbende]. Ter verduidelijking /onderbouwing en nadere toelichting zijn diverse stukken toegezonden, te weten:

• Een algemene brochure met achtergrondinformatie over het [belanghebbende]-concept

• De cliëntfolder en de folder voor zelfstandige zorgprofessionals

• De opgestelde balansen over de jaren 1995 tot en met 1997

• Een exemplaar van de Faciliteringsovereenkomst

• Een exemplaar van de “Overeenkomst tot het verrichten van enkele zorgdiensten”

• Een model van de brief die cliënten van de [belanghebbende] ontvangen

• Kopie van de brief d.d. 18 januari 1999 van het ministerie van VWS inzake toelating als thuiszorginstelling (kenmerk Z/VU-99175)

(…)

2.18.

Dit rapport is destijds niet door belanghebbende ontvangen. Op verzoek van belanghebbende werd op 27 januari 2007 alsnog een kopie van dit rapport aan haar verstrekt.

2.19.

De Belastingdienst heeft op 19 december 2002 wederom een bedrijfsbezoek bij belanghebbende ingesteld, hetgeen heeft geleid tot een rapport, gedagtekend 3 juni 2003, waarin het volgende is vermeld:

Het doel van het bezoek is duidelijkheid te verschaffen wanneer freelance thuisverzorgers

-

als “ondernemers voor de inkomstenbelasting”

-

als “resultaatgenieters”

worden aangemerkt.

In het rapport wordt geen aandacht besteed aan de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van belanghebbende.

2.20.

Naar aanleiding van laatstvermeld bedrijfsbezoek heeft de controlerend ambtenaar contact gezocht met een specialist in de vennootschapsbelasting. Vervolgens heeft de Belastingdienst belanghebbende op 13 januari 2004 een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

Door de belastingdienst is de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van [belanghebbende] beoordeeld. Het volgende standpunt is ingenomen. Op grond van artikel 2, lid 1, letter d Wet Vpb zijn in Nederland gevestigde stichtingen binnenlands belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijven. In artikel 4 Wet Vpb wordt onder het begrip onderneming drijven mede bedoeld een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen vermeld in artikel 2, lid 1, letters a, b en c (nv’s, bv’s, verenigingen en coöperaties).

Naar onze mening kunnen de activiteiten en werkzaamheden van [belanghebbende] worden aangemerkt als concurrerend ten opzichte van andere ondernemingen en is zij op grond daarvan belastingplichtig voor de vpb. Zij behartigt namelijk de

belangen voor een beperkte groep (zelfstandige ondernemers die zorg verlenen aan patiënten), treedt min of meer op als aanspreekpunt voor deze groep (vormt een

soort overkoepelende organisatie voor kennisbewaking, continuïteit, klachtenbehandeling en tariefstelling) en is een soort tussenpersoon voor financiële middelen. Deze diensten zijn ons insziens vergelijkbaar met bijvoorbeeld de diensten die worden verricht door een willekeurige assurantietussenpersoon of commercieel bemiddelingskantoor in financiële dienstverlening. Indien dergelijke ondernemingen ook in de vorm van een stichting, coöperatieve vereniging, nv of bv wordt gedreven, zijn deze ondernemingen belastingplichtig voor de vpb op grond van artikelen 2 en 4 Wet Vpb.

De werkzaamheden van de stichting vallen naar onze mening niet onder een van de vrijgestelde lichamen zoals genoemd in artikelen 5 (subjectieve vrijstellingen) en 6 (vrijstelling lichamen algemeen belangbehartigend) Wet Vpb.

[Belanghebbende] wordt nabeschreven voor de vennootschapbelasting. Vanaf het jaar 1999 worden alsnog aangiftebiljetten vennootschapsbelasting uitgereikt.

2.21.

Naar aanleiding van deze brief is op 18 februari 2004 namens belanghebbende een brief naar de Belastingdienst gezonden waarin naar voren wordt gebracht dat belanghebbende niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

2.22.

Bij brief van 30 augustus 2004 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd met als doel de beoordeling van de belastingplicht voor de omzetbelasting en de vennootschapsbelasting en het bepalen van het (materiële) fiscale belang. Het onderzoek is op 6 oktober 2004 van start gegaan.

2.23.

Het boekenonderzoek heeft om verschillende redenen vanaf het voorjaar van 2005 stil gelegen. In overleg met belanghebbende is bij brief van 3 oktober 2005 aangekondigd dat het onderzoek in oktober 2005 zou worden voortgezet.

2.24.

Op 9 februari 2006 heeft belanghebbende met terugwerkende kracht naar 1 januari 2006 de rechtsvorm gewijzigd in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Sindsdien draagt zij de naam [belanghebbende] Beheer B.V.

2.25.

Naar aanleiding van de bevindingen van laatstvermeld onderzoek is een conceptrapport opgesteld dat op 18 oktober 2006 aan belanghebbende is toegezonden. Op 30 januari 2007 heeft over het conceptrapport een gesprek plaatsgehad tussen belanghebbende en de Belastingdienst. Een verslag daarvan is op 26 februari 2007 aan belanghebbende gestuurd. Zij heeft daarop gereageerd bij brief van 27 februari 2007. Op 10 mei 2007 is het definitieve rapport van het boekenonderzoek gereedgekomen en aan belanghebbende gestuurd. In hoofdstuk 8 van het rapport zijn de standpunten van de Belastingdienst opgenomen. Na afronding van het boekenonderzoek zijn de jaarcijfers over 2005 bekend geworden. De resultaten van het onderzoek zijn ook toegepast op die jaarcijfers.

2.26.

Op 4 juni 2007 heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat de Belastingdienst voornemens was om haar bezwaar tegen de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2002 af te wijzen. Een brief van gelijke strekking is verstuurd met betrekking tot het jaar 2003. Bij brief van 17 juli 2007 heeft belanghebbende haar commentaar gegeven op het rapport. Belanghebbende is op haar verzoek op 2 augustus 2007 gehoord. Van dat gesprek is een verslag gemaakt dat op 23 augustus 2007 aan belanghebbende is verzonden.

Op 9 november 2007 heeft belanghebbende schriftelijk op het hoorverslag gereageerd. Vervolgens heeft de Inspecteur in een brief van 8 augustus 2008 zijn commentaar gegeven. Bij brief van 14 november 2008 heeft belanghebbende daarop gereageerd, nadere stukken toegezegd en de Inspecteur verzocht om het hoorverslag aan te passen. De Inspecteur heeft dat verzoek ingewilligd en belanghebbende op 8 december 2008 een aangepast hoorverslag toegestuurd. Belanghebbende heeft de nadere stukken niet overgelegd. De Inspecteur heeft uitspraak gedaan op 13 oktober 2009.

2.27.

In de jaarrekeningen over 2003, 2004 en 2005 heeft belanghebbende een voorziening gevormd voor financiële risico’s die zij loopt op fiscaal gebied. Bij het opleggen van de aanslagen is geen rekening gehouden met de passiefpost "voorziening fiscale risico’s". Op bladzijde 30 van het rapport van 10 mei 2007 zijn de volgende bedragen aan omzet en managementfees en resultaat van de bedrijfsuitoefening vermeld. De belastbare winsten over die jaren zijn - zonder rekening te houden met voormelde voorziening – gelijk aan het resultaat.

jaar Omzet Management fees Belastbare winst

2002 € 19.445.825 € 818.873 € 1.755.255

2003 € 32.559.575 € 957.421 € 6.251.920

2004 € 31.935.369 € 1.705.299 € 3.696.390

2005 € 33.129.555 € 1.747.655 € 3.800.085”

2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, in zoverre door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.3. In het onder 2.25 van de uitspraak van de rechtbank vermelde rapport, met dagtekening 10 mei 2007, van het door de Belastingdienst over de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 ingestelde boekenonderzoek (hierna ook: controlerapport) is onder meer het volgende opgenomen:

“6.1 AWBZ geïndiceerde thuiszorg

(…)

De verzekerde heeft slechts recht op zorg indien en voorzover een indicatieorgaan heeft

besloten dat recht bestaat op zorg op grond van de AWBZ (art. 9b.1 AWBZ).

Wil een verzekerde zijn aanspraak op zorg tot gelding brengen, dan moet hij zich wenden tot

een zorgaanbieder. Deze zorgaanbieder moet dan wel een schriftelijke overeenkomst met de

zorgverzekeraar van de verzekerde hebben gesloten (art. 10.1 AWBZ).

Wil een thuiszorginstelling kunnen worden aangemerkt als zorgaanbieder als hiervoor bedoeld, dan dient zij als zodanig erkend te worden. [Belanghebbende] is een erkende zorgaanbieder. De Onderlinge Waarborgmaatschappij [Q] Zorgverzekeringen u.a. is een zorgverzekeraar als bedoeld in de AWBZ. [Q] (thans [Q]) heeft met [belanghebbende] een overeenkomst Zorgkantoor - Thuiszorginstelling gesloten als bedoeld in artikel 15 AWBZ. In deze overeenkomst komen onder meer de volgende bepalingen voor:

• Bij de zorgverlening aan de verzekerde zal de thuiszorginstelling zich houden aan het bepaalde in het door een indicatieorgaan afgegeven indicatiebesluit.

• De thuiszorginstelling zal zorg van een kwalitatief verantwoord niveau verlenen volgens de algemeen aanvaarde standaard. Hieronder wordt verstaan: zorg die patiëntgericht, doeltreffend en doelmatig wordt verleend.

• De thuiszorginstelling kan de zorg waarom door een verzekerde wordt verzocht slechts weigeren of voortijdig beëindigen indien het verlenen of voortzetten van die zorg in redelijkheid niet van de thuiszorginstelling kan worden verlangd. Wel zal de thuiszorginstelling dan moeten zorgen voor direct overleg met [Q]/[Q] de zorgverzekeraar en bovendien dient zij ervoor zorg te dragen dat reeds aangevangen zorgverlening wordt overgedragen.

• De thuiszorginstelling zal voor de te verlenen zorg over voldoende materiële voorzieningen beschikken. Zij zal ervoor instaan dat de hygiëne aan de algemeen aanvaarde eisen voldoet. Een en ander conform de hygiënerichtlijnen van de LVT. (Landelijke Vereniging voor Thuiszorg).

• De thuiszorginstelling draagt er zorg voor dat haar personeel beschikt over kennis en kunde die voor een kwalitatief verantwoorde zorgverlening noodzakelijk is en dat de opleiding en bijscholing zodanig zijn dat zij over een kwalitatief verantwoorde kennis en kunde (blijven) beschikken.

De thuiszorginstelling draagt er voorts zorg voor dat aan haar personeelsleden geen taken worden opgedragen die niet in overeenstemming zijn met hun kennis, kunde en bevoegdheid.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor een klantgerichte aanpak binnen de organisatie.

• De thuiszorginstelling is bereid zich periodiek te laten toetsen op kwaliteit vanuit de optiek van de consument/patiënt. De thuiszorginstelling en de zorgverzekeraar maken in overleg met een (regionaal) consumenten- en patiëntenplatform afspraken ter zake.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor 24-uurs bereikbaarheid. De thuiszorginstelling draagt in urgente en bijzondere gevallen bovendien zorg voor het leveren van zorg op afroep gedurende 24 uur per dag voor reeds in zorg zijnde verzekerden.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor continuïteit in de eenmaal bij verzekerde aangevangen zorg, behoudens enkele bijzondere situaties.

• De thuiszorginstelling zal ten behoeve van verzekerden zorg dragen voor een klachtenregeling voor wat betreft de in het kader van deze overeenkomst voortvloeiende taken en verantwoordelijkheden van de thuiszorginstelling.

Evenzo zal het zorgkantoor ten behoeve van verzekerden zorg dragen voor een klachtenregeling welke mede van toepassing is op klachten welke betrekking hebben op de uit deze overeenkomst voortvloeiende taken en verantwoordelijkheden van het zorgkantoor.

• Het zorgkantoor draagt het zijne bij aan de totstandkoming van goede voorwaarden ter bevordering van een kwantitatief voldoende en kwalitatief verantwoorde en doelmatige zorgverlening. Het zorgkantoor geeft zich rekenschap van wet- en regelgeving waaraan de thuiszorginstelling zich dient te houden, zoals bijvoorbeeld relevante ARBO-wetgeving en de algemeen verbindend verklaarde CAO thuiszorg.

• Indien de verpleegkundige beroepsbeoefenaars, verbonden aan de thuiszorginstelling, medische handelingen uitvoeren, draagt de thuiszorginstelling er zorg voor dat bij de uitvoering de richtlijnen/voorwaarden beschreven in de Handleiding Voorbehouden Handelingen Thuiszorg in acht worden genomen.

(…)

Uit bovenstaande blijkt dat de thuiszorginstelling verantwoordelijk is voor de te leveren zorg en bij calamiteiten wordt aangesproken.

(…)

6.3 Organisatie [van belanghebbende]

Om AWBZ-geïndiceerde thuiszorg te mogen leveren moet de zorginstelling een AWBZ-erkenning hebben. De heer [A] heeft aangegeven dat [belanghebbende], na een gevoerde procedure, een AWBZ-erkenning heeft verkregen. (…) [Belanghebbende] heeft (…) een brief van het ministerie van VWS van 18 januari 1999 verstrekt inzake de toelating als thuiszorginstelling. In deze brief wordt [belanghebbende] met ingang van 14 februari 1998 toegelaten als instelling in de zorg als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. (…)

Op basis van de AWBZ erkenning mag [belanghebbende] zorg in natura leveren aan cliënten die hiervoor zijn geïndiceerd.

Voor de geleverde uren thuiszorg ontvangt [belanghebbende] een vergoeding van het Zorgkantoor uit het AWBZ-fonds. (…)

[Belanghebbende] levert huishoudelijke verzorging (circa 40% van het totaal aantal uren), maar ook persoonlijke verzorging, intensieve verpleegkundige hulp en 24-uurszorg.

Omdat [belanghebbende] in verschillende regio's zorg levert, wordt gewerkt met regionale steunpunten. Deze steunpunten zijn zelfstandig werkende bureaus met een eigen directie en van [belanghebbende] onafhankelijke eigenaren. De steunpunten hebben geen AWBZ erkenning. De steunpunten coördineren voor hun cliënten, de zorgvragers, behalve de zorg in natura veelal ook PGB's of particulier gefinancierde zorg.

Zorgverleners kunnen zich bij een steunpunt aanmelden en worden opgenomen in een

bestand. Bij het steunpunt zijn een kopie van het identiteitsbewijs, het sofinummer, een

verklaring omtrent gedrag en eventuele diploma's van de zorgverleners aanwezig. Volgens [belanghebbende] wordt er een opdracht tot zorgverlening gesloten tussen de zorgverlener en de zorgvrager. (…)

De zorgverlener verleent het aantal geïndiceerde uren zorg en de zorgvrager tekent voor akkoord op een urenbriefje.

De zorgverlener levert het urenbriefje in bij het steunpunt. Het steunpunt controleert vervolgens het urenbriefje en stuurt dit door naar [belanghebbende].

[Belanghebbende] controleert de urenbriefjes opnieuw. Bij akkoordbevinding betaalt [belanghebbende] een vergoeding aan de zorgverlener en een (bemiddelings) vergoeding aan het steunpunt.

De vergoeding voor de zorgverlener is berekend op basis van de op het urenbriefje ingevulde

uren vermenigvuldigd met het voor de desbetreffende werkzaamheden vastgestelde bedrag per uur. De aan het steunpunt betaalde vergoeding wordt berekend op basis van de door de

zorgverlener op het urenbriefje ingevulde uren vermenigvuldigd met een vast bedrag per uur.

(…)

De coördinator coördineert de werkzaamheden van de zorgverleners. Daarnaast houdt de coördinator contact met de zorgvrager. Dit vindt plaats door middel van b.v. huisbezoeken of het leggen van telefonisch contact. Dit is tevens bedoeld om na te gaan of de zorgverlener zijn/haar werkzaamheden naar tevredenheid uitvoert. Ook houdt de coördinator zich bezig met de planning en vervanging van zorgverleners of extra te leveren zorg.

Alvorens een zorgverlener bij een steunpunt van [belanghebbende] wordt ingeschreven vindt er een intakegesprek plaats met de zorgmaster van het desbetreffende steunpunt van [ belanghebbende]. Als hij of zij voldoet aan de door [belanghebbende] gestelde eisen (…) volgt inschrijving.

Wanneer een zorgvrager met de indicatie van het CIZ bij het steunpunt van [belanghebbende] komt, gaat de coördinator binnen het bestand van zorgverleners op zoek naar een zorgverlener die beschikt over de benodigde kwaliteiten en die beschikbaar is qua uren en dagen. De zorgverlener is vrij om aan een oproep gehoor te geven.

[Belanghebbende] (via haar steunpunten) mag vervolgens op basis van de AWBZ-erkenning de geïndiceerde zorg in natura verlenen en de uren declareren bij het Zorg kantoor.

(…)

De zorgverleners zijn verplicht gebruik te maken van het door [belanghebbende] voorgeschreven ‘urenregistratie formulier’. (…) De periodes en inleverdata worden door [ belanghebbende] vastgesteld.

Wanneer de zorgverlener de werkzaamheden niet naar tevredenheid van de zorgvrager verricht, dienen de zorgvrager en zorgverlener dit in eerste instantie onderling op te lossen. Komen zij er niet uit, dan wordt de coördinator cq [belanghebbende] ingeschakeld. Als ook dit niet leidt tot een bevredigende oplossing kan een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie (…). Uit het jaarverslag van [belanghebbende] blijkt dat in 2004 3 en in 2005 11 klachten door de klachtenfunctionaris in behandeling zijn genomen.

Als de zorgverlener naar het oordeel van het steunpunt van [belanghebbende] niet goed functioneert, wordt de zorgverlener niet meer ingeroosterd.

De zorgverleners kunnen niet zelf het tarief voor de zorgverlening vaststellen. Het tarief wordt door [belanghebbende] bepaald.

In het jaarverslag van 2005 staat dat [belanghebbende] in 2003 is gestart met het ontwikkelen van een kwaliteitssysteem. Om de kwaliteit objectief te kunnen toetsen en er ook op aangesproken te kunnen worden, heeft [belanghebbende] een kwaliteitsfunctionaris ingeschakeld. (…) Sinds november 2004 is [belanghebbende] ISO-gecertificeerd. (…) Jaarlijks bezoekt de kwaliteitsfunctionaris de steunpunten om te toetsen of volgens de criteria van het kwaliteitssysteem gewerkt wordt.

(…) [Belanghebbende] stimuleert deskundigheidsbevordering. (…)

De steunpunten verzorgen ook bijscholingen en cursussen voor de zorgverleners, geven uitleg/advies met betrekking tot het invullen van de VAR-verklaring en het invullen van het aangiftebiljet inkomstenbelasting van de zorgverlener.

6.4 Bemiddelingsovereenkomst zorgvrager en steunpunt (…)

[Belanghebbende] stelt dat in alle gevallen een bemiddelingsovereenkomst wordt opgesteld en ondertekend.

In deze bemiddelingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

• De zorgcoördinator bemiddelt namens [belanghebbende] t.b.v. de zorgvrager in de door zorgvrager benodigde en kwalitatief verantwoorde thuiszorg, waarbij de zorgvrager beslist of al dan niet van de diensten van de voorgestelde (kandidaat)zorgverlener gebruik wordt gemaakt.

• De zorgvrager machtigt de zorgcoördinator om de belangen van de zorgvrager te behartigen gedurende de looptijd van de overeenkomst teneinde de genoemde financiering geregeld te krijgen, contacten met het betreffende indicatie orgaan te onderhouden en namens de zorgvrager toe te zien op de kwaliteit van de geleverde zorg.

• Gedurende de looptijd van de overeenkomst kan de zorgvrager steeds terugvallen op de zorgcoördinator met vragen betreffende de thuiszorg.

(…)

Ook beschikt [belanghebbende] over een eigen cliëntenraad, waarvan de zorgvrager lid kan

worden.”

2.4. In bijlage 1 van het onder 2.3 genoemde controlerapport is onder meer het volgende vermeld:

“1.1 Doel van [belanghebbende]

[Belanghebbende] noemt zichzelf een thuiszorginstelling.

Statutair doel tot 3 maart 2005:

Het ontwikkelen en bevorderen van de privatisering van de sociaal-maatschappelijke

dienstverlening, alles in de ruimste zin des woords.

Een eventueel batig saldo van de stichting wordt bij vereffening zoveel mogelijk besteed

overeenkomstig het doel van de stichting.

3 maart 2005 tot 22 november 2005:

Het aanbieden, het (doen) uitvoeren van en het verlenen van diensten en zorgtaken op het

gebied van de thuisverzorging en -verpleging, daaronder mede begrepen de huishoudelijke,

persoonlijke en gespecialiseerde verzorging en verpleging van ouderen, zieken en gebrekkigen en alles wat met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt en daartoe bevorderlijk kan zijn.

Onder het doel van de stichting wordt mede begrepen het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking aan een algemeen maatschappelijk belang, zulks ter keuze van het bestuur van de stichting.

22 november 2005 tot 9 februari 2006:

Het aanbieden, het (doen) uitvoeren en het (doen) verlenen van diensten en taken op het

gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder, daaronder mede begrepen de

huishoudelijke verzorging, verpleging en begeleiding van zorgbehoeftigen, waaronder ouderen, (chronisch) zieken en (fysieke, verstandelijke of meervoudig gehandicapten en alles wat daarmee verband houdt.

Het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking, dan wel ondersteuningen van

sociale aard aan algemeen maatschappelijk belang, zulks ter goedkeuring van het bestuur van

de stichting.

1.2 Activiteiten [belanghebbende]

Zie hiervoor hoofdstuk 6 van dit rapport

De activiteiten die op het hoofdkantoor van [belanghebbende] worden verricht zijn:

-

Onderhandelingen met o.a. zorgkantoren, CTG en overheid.

-

Nacalculatie uitgevoerde zorguren-versus geplande zorguren.

-

Zorgen voor financiering van budget, op basis van gemaakte afspraken met instanties.

-

Adm. Afwikkeling en publicatie jaarstukken van AWBZ-thuiszorginstelling

-

Voldoen aan wettelijke eisen

-

Opbouwen en instandhouden netwerk van steunpunten en zorgverleners.

-

Aanspreekpunt voor steunpunten, zorgverleners en zorgvragers.

-

Klachtbehandeling zorgvragers

(…)

1.3.

Jaarrekeningen

[Belanghebbende] heeft jaarrekeningen vanaf 1995.

In 1995, 1996, 1997 werd er nog geen omzet gemaakt (…). (…)

In 1999 worden de eerste AWBZ ontvangsten verantwoord.

De overige ontvangsten bedragen minder dan 10% van de totale omzet, de omzet wordt nagenoeg uitsluitend met AWBZ-activiteiten verdiend.

(…)

1.7.

Voorwaarden Reserve Aanvaardbare kosten

1.7.1.

CTG

Het CTG (College Tarieven Gezondheidszorg) zegt in haar beleidsregels dat als de werkelijke kosten meer of minder bedragen dan de aanvaardbare kosten (uren * tarief gebudgetteerd) het verschil op de rekening "reserve aanvaardbare kosten" geboekt moet worden.

De RAK is een egalisatiereserve voor negatieve en positieve exploitatieresultaten. (volgens CTG)

Voorts geldt dat AWBZ-middelen voor AWBZ-doelen moeten worden aangewend.

(…)

1.7.3.

Zorgkantoor [Q]

In de bespreking met [Q] is mij gebleken dat in theorie een thuiszorginstelling inderdaad zijn exploitatie-overschotten aan [de] RAK zou moeten toevoegen.

In artikel 11 van de overeenkomst die het Zorgkantoor [Q] met [belanghebbende] gesloten heeft over 2001 staat over de RAK het volgende:

Over besteding van de RAK, anders dan ter compensatie van negatieve exploitatieresultaten, dient overeenstemming te bestaan tussen thuiszorginstelling en zorgkantoor in het kader van het jaarlijks te voeren overleg.

Zowel het zorgkantoor, als het CTG, beschikken echter niet over rechtsmiddelen om dit af te dwingen.

[Q] controleert niet op de hoogte van de kosten, die de toevoeging aan de RAK beïnvloedt. Wanneer een exploitatie-overschot niet aan een RAK wordt toegevoegd of wanneer de RAK door de instelling besteed/verlaagd wordt, kan [Q], zoal ze dit al ziet, geen actie ondernemen.

[Q] beschikt niet over san[c]tiemiddelen, behalve het in een volgend jaar niet contracteren van de bewuste instelling.”

2.5.

De statuten van belanghebbende, zoals deze van 3 maart 2005 tot 22 november 2005 hebben gegolden, bevatten naast de onder 2.4 aangehaalde doelstelling onder meer nog de volgende bepalingen:

“Bestuur

Artikel 4

(…)

6. De bestuursleden kunnen een beloning voor hun werkzaamheden genieten, welke beloning door het bestuur zal worden vastgesteld. Zij hebben voorts recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.

(…)

Boekjaar en jaarstukken

Artikel 9

(…)

4. Een eventueel batig saldo van [belanghebbende] in enig boekjaar kan uitsluitend worden aangewend ten bate van [belanghebbende] zelf of van een algemeen maatschappelijk belang.”

2.6.

In een brief van 7 november 1997 (met kenmerk VPZ/P-973980) aan de Vaste Commissie voor Volksgezondheid van de Tweede Kamer schrijft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer het volgende:

“Normering reserves AWBZ-instellingen

(…)

Tot op heden mogen instellingen positieve exploitatieresultaten toevoegen aan de reserve aanvaardbare kosten (RAK) als onderdeel van het instellingsvermogen. In dit opzicht bevat de systematiek voor de instellingsbudgettering een prikkel tot doelmatigheid. Tegelijkertijd verschaft het de instellingen de mogelijkheid een buffer te vormen voor eventuele tegenvallers in de exploitatie. Het kan evenwel niet zo zijn dat deze buffer zich onbegrensd kan ontwikkelen. Mede gezien de uitkomsten van de jaarlijkse Cotg-enquêtes (…) is limitering gewenst. (…) De beoogde limitering zal moeten worden vastgelegd in de Wtg-richtlijnen (…).”

2.7.

Bij brief van 4 november 2005 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer het volgende bericht aan de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2005/06, 27 659, nr. 65):

“In het Voortgezette Algemene Overleg Transparante en integrale tarieven van 13 oktober 2005 (…) heb ik toegezegd u te informeren over de vermogensgroei in de AWBZ.

(…)

In de tabel wordt de ontwikkeling gepresenteerd van het eigen vermogen als percentage van de aanvaardbare kosten, ofwel het jaarbudget, in de AWBZ-instellingen. Daarnaast staat het eigen vermogen van de in de enquête betrokken instellingen als bedrag in mln. euro’s en het (gemiddelde) bedrag aan eigen vermogen in euro’s per instelling.

eigen vermogen als % van het budget

2001 2002 2003 2003 in mln per

€ 2003 instelling

(…)

thuiszorg 10% 11% 13% 279 3.206.897

(…)

Een forse groei van het eigen vermogen per instelling vindt onder meer plaats bij de thuiszorginstellingen en de verzorgingshuizen, die in een meer risicovolle omgeving werken. Denk bijvoorbeeld aan het extramuraliseringsbeleid en de opheffing van de contracteerplicht voor extramurale zorg. (…) De opbouw van eigen vermogen is nodig voor een stabiele financiering. Bij een stabiele financiering kunnen instellingen zelfstandiger functioneren, en zelf ups en downs opvangen. Voordelen hiervan zijn dat minder hoeft te worden geleend (dus minder rentelasten) en dat de rente die banken in rekening brengen voor vreemd vermogen lager wordt. Een zekere mate van groei van het eigen vermogen past bij het beleid dat er op is gericht om van aanbodsturing tot vraagsturing te komen.”

2.8.

Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van belanghebbende onder andere het volgende verklaard:

“Ik heb niet paraat of er een beleidsregel van het CTG bestaat waarin wordt voorgeschreven dat overschotten verplicht moeten worden toegevoegd aan een Reserve Aanvaardbare Kosten (hierna: RAK).

Dat is ook niet het punt dat de inspecteur en de belanghebbende verdeeld houdt. Het gaat erom dat de inspecteur met [het zorgkantoor] een gesprek heeft gevoerd waaruit naar zijn zeggen is gebleken dat het toevoegen aan de reserve in rechte niet afdwingbaar is en dat een zorgkantoor er hooguit voor kan kiezen een zorginstelling in de toekomst niet langer te contracteren, indien niet wordt toegevoegd aan de reserve. Dit is wellicht geen formele sanctie, maar wel degelijk een zware sanctie, en dat is het punt waar het mij in dezen om gaat. Een zorginstelling heeft doorlopende zorgverplichtingen. Als de zorginstelling geen budget meer heeft de zorgverplichtingen na te komen, heeft de zorginstelling een groot probleem. Op uw vraag of ik mijn standpunt laat vallen dat er op grond van enig voorschrift in rechte kan worden afgedwongen dat de aan de RAK gedoteerde overschotten moeten worden terugbetaald, nu het belangrijkste argument is dat [het zorgkantoor] het contract met belanghebbende kan opzeggen, antwoord ik bevestigend.

(…)

Ik heb van belanghebbende begrepen dat jaarlijks bij het maken van budgetafspraken tussen [het zorgkantoor] en belanghebbende de RAK bij de besprekingen betrokken wordt. Er wordt in overweging genomen of de RAK niet te ver oploopt. Tot nu toe heeft het oplopen van de RAK er niet toe geleid dat het door [het zorgkantoor] toegekende budget lager is vastgesteld, want de RAK moest opgebouwd worden. De minister heeft verklaard dat het wenselijk is een buffer op te bouwen. Er is steeds voorzichtigheid betracht en tot dusver heeft [het zorgkantoor] geen actie ondernomen.”

(…)

Bij de omzetting van de stichting naar de BV, per 1 januari 2006, is er ook een overgang geweest van de RAK. De RAK staat dus nog steeds in de boeken. De RAK is na de omzetting niet verder opgelopen. De AWBZ-zorg wordt nu verricht door een dochtervennootschap van de BV waarin belanghebbende is omgezet. Na 1 januari 2006 is de RAK ten dele aangewend om de aanloopverliezen te financieren van deze nieuwe dochter-BV, [XY] AWBZ BV, en om de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning mogelijk te maken. Tot en met 2005 was er geen aanwending van de RAK.”

3.1.

a.

belanghebbende belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, hetzij omdat zij een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, hetzij omdat zij in concurrentie treedt als bedoeld in artikel 4, onderdeel a, van de Wet;

b.

indien de onder a opgenomen vraag bevestigend wordt beantwoord, is tussen partijen in geschil of op belanghebbende de subjectieve vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, ten eerste, dan wel die van artikel 6 van de Wet van toepassing is;

c.

indien het Hof van oordeel is dat belanghebbende belastingplichtig is en geen subjectieve vrijstelling van toepassing is, is – anders dan in eerste aanleg – tussen partijen niet meer in geschil vanaf welk tijdstip de belastingplicht van belanghebbende aanvangt; partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de belastingplicht in dat geval met ingang van 14 april 2004 aanvangt;

d.

indien belanghebbende belastingplichtig is en er geen subjectieve vrijstelling van toepassing is voor de jaren 2004 (met ingang van 14 april) en 2005, of belanghebbende op de voet van (het toenmalige) artikel 15ba van de Wet een herbestedingsreserve kan vormen, in welk geval – naar tussen partijen niet in geschil is – de belastbare winst over de onderhavige jaren nihil bedraagt.

3.2.

5.1.

2.

(proceshandelingen: indienen beroepschrift in hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

5.2.

5.3.

5.4.

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de beroepen inzake de aanslagen Vpb 2002 en 2003 en de daarmee verband houdende beschikkingen, alsmede de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;

-

verklaart de beroepen inzake de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en de in verband daarmee genomen beschikkingen heffingsrente gegrond;

-

vernietigt de daarover gewezen uitspraken op bezwaar;

-

vermindert de aanslagen Vpb 2004 en 2005 tot nihil;

-

vernietigt de in verband met deze aanslagen genomen beschikkingen heffingsrente;

-

vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegde verzuimboete tot € 272;

-

vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegde verzuimboete tot € 482;

-

vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegde verzuimboete tot € 675;

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 2.124;

-

gelast de inspecteur het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht van € 454 aan haar te vergoeden, en

-

gelast dat van de inspecteur griffierecht in hoger beroep wordt geheven ten bedrage van € 454.

Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 10 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.