HR, 06-10-2023, nr. 22/01778

Deze zaak gaat over de afwikkeling van een mondelinge overeenkomst tussen partijen, op grond waarvan [verweerder] een grondverbetering van een perceel van N57 Holding zou uitvoeren, bestaande uit het storten van schone grond en bagger. Deze werkzaamheden waren kosteloos voor N57 Holding. [verweerder] zou vergoeding voor zijn werkzaamheden krijgen in de vorm van het verschil tussen de kosten daarvan en de vergoedingen die hij zou krijgen van de grondleveranciers. [verweerder] heeft voor de tijdelijke verharding van het perceel gebruik gemaakt van staalslakken, waarvoor de producent, Tata Steel, subsidie geeft. Dat was vanuit milieuoogpunt niet zonder bezwaar. De gemeente heeft zich na aanvang van de werkzaamheden op het standpunt gesteld dat voorzieningen en maatregelen moesten worden getroffen om te voorkomen dat de slakken zich met de bodem zouden vermengen en tot bodemverontreiniging zouden leiden.

Dit heeft geleid tot het onderhavige geschil van partijen. Eerst heeft N57 Holding [verweerder] opdracht gegeven zijn werkzaamheden te staken, daarna heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de slakken wanprestatie jegens haar opleverde en dat [verweerder] de slakken diende te verwijderen. Omdat [verweerder] dat niet had gedaan, heeft zij de overeenkomst ontbonden. Nadien heeft zij de slakken zelf verwijderd. In dit geding vordert zij vergoeding van haar schade, onder meer bestaande uit de kosten van de verwijdering en de tussentijds door haar gemaakte kosten in verband met de aanwezigheid van de slakken.

Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat het gebruik van de slakken als zodanig geen wanprestatie opleverde en dat [verweerder] op het moment dat N57 Holding de overeenkomst ontbond, niet jegens N57 Holding in verzuim was met het treffen van de door de gemeente geëiste voorzieningen en maatregelen.

Hiertegen keert zich het cassatieberoep van N57 Holding.

Het middel bevat zeven onderdelen, die zijn genummerd I-VII, die veelal op hun beurt uiteenvallen in een reeks verschillende klachten en subklachten (in totaal telt het middel 93 (rand)nummers, die soms meer klachten bevatten). Het middel bestrijdt nagenoeg alle overwegingen van het hof. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik kort nader op het oordeel van het hof in.

Bespreking oordeel van het hof

Het oordeel van het hof over de gestelde wanprestatie komt op het volgende neer. [verweerder] mocht in het kader van de grondovereenkomst gebruik maken van de staalslakken, nu de overeenkomst hem de vrije hand gaf en de slakken konden worden toegepast zonder bezwaren voor het milieu, mits bepaalde voorzieningen werden aangebracht, die ter plaatse uitvoerbaar waren.11.N57 Holding heeft [verweerder] niet de gelegenheid gelaten om voor die voorzieningen te zorgen, voor zover hij dat nog niet had gedaan naar aanleiding van het eerste bezoek van DCMR op 29 juni 2018.12.Zij heeft [verweerder] het werk al op 15 augustus 2018 laten stilleggen (rov. 6.18), het terrein kon vanaf 22 augustus 2018 niet meer worden betreden (zie hiervoor in 2.1 onder (x) en rov. 6.18), en zij heeft daarna niet van [verweerder] verlangd dat deze de ontbrekende voorziening(en) alsnog aanbracht of de nog te nemen maatregelen uitvoerde (rov. 6.10). Zij had geen grond om aan te nemen dat [verweerder] hiertoe niet bereid zou zijn (rov. 6.11). Op het tijdstip dat N57 Holding de grondovereenkomst ontbond, verkeerde [verweerder] dus niet in verzuim (rov. 6.11). Het bestemmingsplan leverde, voor zover blijkt, geen probleem op voor de uitvoering van de grondovereenkomst zoals door [verweerder] voorzien (rov. 6.16).

Het is duidelijk dat het hof bedoelt dat uit de grondovereenkomst voortvloeide dat [verweerder] jegens N57 Holding verplicht was om bedoelde voorzieningen aan te brengen, maar dat hij deze verplichting nog naar behoren kon nakomen op het tijdstip van de ontbinding van de overeenkomst door N57 Holding in januari 2019, nu hij die voorzieningen vanaf 15 augustus 2018 door toedoen van N57 Holding niet heeft kunnen aanbrengen. Hij is met betrekking tot die voorzieningen niet naar behoren in gebreke gesteld door N57 Holding. [verweerder] verkeerde dus niet in verzuim. Het is duidelijk dat dit hetgeen is waarop het hof in de hiervoor in 2.6 en 2.11 aangehaalde rov. 1.2 en 6.20 het oog heeft.

Uit het voorgaande volgt als vanzelf dat in de gedachtegang van het hof evenmin sprake is van een onrechtmatige daad of van ongerechtvaardigde verrijking als naar zijn vaststelling door N57 Holding is gesteld. Wat betreft ongerechtvaardigde verrijking volgt dat uit zijn vaststelling dat N57 Holding de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. De door N57 Holding gestelde verarming en verrijking zijn immers onmiskenbaar het gevolg van de ontbinding en, gegeven het oordeel van het hof over de ongerechtvaardigdheid daarvan, dus geen grond voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Aan het slot van rov. 6.22 bedoelt het hof dit denk ik pregnant te verwoorden waar het overweegt dat “N57 Holding, door zonder objectieve noodzaak en in afwijking van hetgeen tussen partijen was overeengekomen, de verwijdering van de slakken ter hand te nemen, [verweerder] de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf voor de verwerking en afvoer van de staalslakken te zorgen”.

De hiervoor in 3.2 tweede zin genoemde uitleg van de grondovereenkomst door het hof is geheel of goeddeels van feitelijke aard. Mij lijkt dat die uitleg geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting13.en dat deze als zodanig begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat [verweerder] niet in verzuim verkeerde ten tijde van de ontbinding van de grondovereenkomst door N57 Holding en dat N57 Holding dus niet het recht had om tot die ontbinding over te gaan. Uit de hiervoor in 3.2 genoemde, door het hof vastgestelde feiten volgt dat N57 Holding zelf [verweerder] – toen hij nog kon nakomen – van nakoming van de grondovereenkomst heeft afgehouden, waardoor hij niet in verzuim is komen te verkeren.

De hiervoor in 3.2-3.4 vermelde betekenis van het oordeel van het hof en het sterk feitelijke karakter van dat oordeel worden in het overgrote deel van de overvloedig aangevoerde klachten van het middel miskend. Ik bespreek die klachten hierna in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.

Bespreking onderdeel I; tekortkoming wegens formele rechtskracht

Onder I.1.2 – I.1.1 ontbreekt in de nummering – bevat onderdeel I geen klacht. Onder I.1.3 klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 6.8 en 6.9 de formele rechtskracht van de bestuursrechtelijke beslissingen heeft miskend. Het onderdeel verwijst naar de hiervoor in 2.1 onder (xx) en (xxi) genoemde beslissing op bezwaar van de gemeente van 17 juni 2019 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 september 2020. Onder I.1.4 wordt deze klacht verder uitgewerkt. Voorts voert het onderdeel daar aan dat het hof in rov. 6.9 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling. Volgens het onderdeel berust het oordeel van de Afdeling, anders dan het hof overweegt, niet primair op de vaststelling dat [verweerder] de leverancier van de slakken niet voldoende heeft geïnformeerd over de beoogde tijdelijke toepassing van de staalslakken, zodat de leverancier geen andere beschermende voorwaarden heeft kunnen opnemen. De Afdeling heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat ook tijdelijk gebruik schadelijke milieugevolgen heeft, dat [verweerder] ook zonder de juiste toepassingsvoorwaarden voor tijdelijk gebruik van de leverancier zelf adequate voorzieningen had moeten treffen en dat hij, door dit na te laten, zijn zorgplicht heeft geschonden.

Deze klachten zijn ongegrond. Het oordeel van het hof berust als gezegd daarop dat N57 Holding [verweerder] niet de gelegenheid heeft gelaten om de vereiste voorzieningen aan te brengen. In de gedachtegang van het hof ziet dat laatste onmiskenbaar mede op de maatregelen die in de beslissing op bezwaar en de uitspraak van de Afdeling worden genoemd. Die maatregelen haalt het hof immers aan het slot van rov. 6.8 en halverwege rov. 6.10 met zoveel woorden aan. Dat de in de beslissing en de uitspraak genoemde maatregelen getroffen moesten worden door [verweerder] , doet dus, anders dan de klachten menen, niet af aan het oordeel van het hof. Overigens zag de door het hof in rov. 6.8 aangehaalde overweging van de Afdeling dat [verweerder] de leverancier verkeerd heeft geïnformeerd, op de verwerping door de Afdeling van de stelling van [verweerder] dat hij zich heeft gehouden aan het productcertificaat van de Afdeling en hij dáárom, anders dan de beslissing op bezwaar inhield, wel zorgvuldig heeft gehandeld. Het hof heeft terecht in rov. 6.9 overwogen dat dit onjuist informeren van de leverancier als zodanig nog geen tekortkoming jegens N57 Holding oplevert.

Overigens miskennen de klachten dat het hof blijkens zijn overwegingen onmiskenbaar is uitgegaan van de juistheid – en dus van de formele rechtskracht – van de beslissing op bezwaar en van de uitspraak van de Afdeling. Die juistheid vormt immers uitgangspunt in zijn overwegingen.

Onder I.1.5 klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 6.14-6.16 op grond van het beginsel van formele rechtskracht gebonden was aan het door de rechtbank Rotterdam bevestigde besluit van de gemeente van 15 april 2019 tot weigering van de door [verweerder] aangevraagde omgevingsvergunning. Uit dit besluit volgt volgens N57 Holding dat [verweerder] met de aanleg van de staalslakken in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld, welke oordeel het hof in dit geding als een gegeven had moeten aannemen.

Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof in rov. 6.16 dat om de daar genoemde redenen uit de weigering van de omgevingsvergunning door de gemeente niet volgt dat [verweerder] in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld, niet onbegrijpelijk is. Zoals het hof vaststelt (zie hiervoor in 2.8 zesde alinea), laat de motivering van het besluit immers onverlet dat een tijdelijke afwijking van het bestemmingsplan mogelijk was en verleend kon worden als de vereiste voorzieningen waren aangebracht.

Bovendien stelt het hof in rov. 6.16 vast dat het stukje baan waarmee in strijd met (de bestemming ‘Natuur’ van) het bestemminsplan werd gehandeld, niet nodig was en dus zo nodig ook onmiddellijk kon worden weggehaald. Het onderdeel klaagt onder I.1.5 nog dat deze vaststelling in strijd komt met de tweeconclusieregel, nu het gaat om een stelling die [verweerder] eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof zelfstandig gedragen kan worden door zijn oordeel dat de strijd met het bestemmingsplan niet volgt uit de weigering van de omgevingsvergunning en dus niet vaststaat.

Overigens denk ik niet dat de vaststelling van het hof in strijd komt met de tweeconclusieregel. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat van strijd met het bestemmingsplan geen sprake is, en dat dit reeds volgde uit het feit dat de gemeente niet tijdig op zijn aanvraag om de door het hof in rov. 6.15 genoemde omgevingsvergunning heeft beslist, zodat die vergunning van rechtswege is verleend.14.Dat standpunt is nadien onjuist gebleken, met de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2021 die het hof eveneens in rov. 6.15 noemt, waarin is beslist dat de vergunning niet van rechtswege is verleend. [verweerder] heeft hierna bij de eerstvolgende gelegenheid dat hij zich in het hoger beroep uitliet, bij pleidooi, de hiervoor genoemde stelling aangevoerd. Mij lijkt dat het hof die stelling zowel (a) een aanpassing heeft kunnen oordelen aan het nieuwe feit dat de inmiddels gedane uitspraak van de rechtbank Rotterdam opleverde, welk nieuw feit een uitzondering op de tweeconclusieregel kan rechtvaardigen,15.als (b) een nadere precisering van de betwisting dat sprake was van strijd met het bestemmingsplan, wat eveneens is toegestaan bij de tweeconclusieregel.16.Dat het hof (kennelijk) in deze zin heeft beslist, betreft een feitelijk oordeel, dat als zodanig niet op juistheid in cassatie kan worden onderzocht en dat m.i. niet onbegrijpelijk is.

De klacht onder I.2 van het onderdeel bouwt voort op of vormt een herhaling van de voorgaande klachten en moet het lot daarvan dus delen.

Bespreking onderdeel II; ook overigens tekortgeschoten

Onder II.1.1 voert onderdeel II een aantal varianten van de stelling van N57 Holding aan dat [verweerder] reeds door de keuze voor de staalslakken zonder het treffen van (voldoende) milieumaatregelen toerekenbaar is tekortgeschoten. Onder II.1.2 bevat het onderdeel allereerst in nr. 32 de algemene klacht dat [verweerder] zich niet heeft gedragen overeenkomstig zijn zorgplicht als goed opdrachtnemer. Deze klacht wordt onder (A)-(C) in het onderdeel uitgewerkt. Die uitwerking behelst (A) dat [verweerder] vooral in het belang van hemzelf handelde (het verkrijgen van innamevergoedingen voor vele tonnen staalslakken), (B) dat [verweerder] heeft verzuimd N57 Holding in te lichten over het voorgenomen gebruik van grote hoeveelheden staalslakken en het daaraan verbonden milieurisico, terwijl N57 Holding een evident belang had bij kennis hierover, en (C) dat [verweerder] slechts gedeeltelijk alsnog folie heeft gelegd onder de (vóór 29 juni 2018) al aangelegde slakkenbaan.17.Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, dat het hof een en ander heeft miskend.

Deze klachten gaan goeddeels voorbij aan hetgeen het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.2 e.v.). Het oordeel van het hof houdt als gezegd in dat [verweerder] geen wanprestatie heeft gepleegd omdat de grondovereenkomst hem de vrije hand gaf wat betreft de te gebruiken materialen. Het hof heeft uitdrukkelijk vastgesteld dat [verweerder] kon kiezen voor de staalslakken. N57 Holding heeft naar zijn vaststelling niet weersproken dat de staalslakken “een vrij toepasbare bouwstof zonder meldingsplicht” zijn. Met de benodigde voorzieningen konden deze, naar het hof vaststelt, worden gebruikt voor het doel waarvoor [verweerder] ze heeft aangewend (rov. 6.5 en 6.18). Uit deze vaststellingen volgt dat [verweerder] N57 Holding niet vooraf behoefde te informeren over het gebruik van de slakken. Het hof oordeelt ook met zoveel woorden aldus in rov. 6.4 en 6.5. Blijkens de vaststaande feiten heeft [verweerder] dat ook niet gedaan. Overigens stelt het hof in rov. 6.5 en 6.18 wel vast dat N57 Holding in een vroeg stadium van dat gebruik op de hoogte was en tegen dat gebruik aanvankelijk geen bezwaar heeft gemaakt. Als al opgemerkt, geeft geen van deze oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gelet op hetgeen het hof vaststelt over de staalslakken, valt immers inderdaad niet in te zien dat [verweerder] die niet mocht toepassen of N57 Holding vooraf moest wijzen op de eventuele risico’s van die toepassing. En hetgeen het hof vaststelt over de staalslakken, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of in het licht van de processtukken onvoldoende gemotiveerd. De hiervoor in 3.13 genoemde klachten van subonderdeel II.1.1 en onder 32, (A) en (B) van subonderdeel II.1.2 stuiten daarop af.

Wat betreft de hiervoor in 3.13 genoemde stelling onder (A) van subonderdeel II.1.2 merk ik daarbij nog op dat de relevantie daarvan niet valt in te zien. Vaststaand feit is immers dat N57 Holding zélf ermee heeft ingestemd dat [verweerder] voor zijn werkzaamheden zou worden vergoed door de vergoedingen die hij van derden zou ontvangen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [verweerder] bij de uitvoering van de overeenkomst niet het belang van N57 Holding uit het oog is verloren op een wijze die wanprestatie oplevert. Als al gezegd, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Bij de klacht onder (B) van subonderdeel II.1.2 wordt onder meer een beroep gedaan op de stelling van N57 Holding dat toepassing van de staalslakken voor het maken van een wal voor het depot voor de bagger “hoogst ongebruikelijk” is, van welke stelling N57 Holding bewijs heeft aangeboden (memorie van grieven onder 67). Deze stelling betreft echter in de context waarin zij voorkomt, slechts een opmerking terzijde, die niet verder is uitgewerkt (in de memorie is zij t.a.p. vermeld in een korte passage in kleine letter, onder de hoofdtekst), in een betoog bovendien dat [verweerder] de slakken vanwege de milieubezwaren überhaupt niet had mogen gebruiken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof (ook) deze stelling laten afstuiten op het, als gezegd, naar zijn vaststelling niet weersproken, gemotiveerde betoog van [verweerder] dat staalslakken een vrij toepasbare bouwstof zijn, die – naar [verweerder] voorts heeft aangevoerd – op grote schaal in diverse sectoren wordt toegepast.18.Anders dan het subonderdeel stelt, heeft N57 Holding in de memorie van grieven onder 67 geen getuigenbewijs van haar stelling aangeboden. De verplichting ex art. 166 Rv om partijen tot getuigenbewijs toe te laten als zij dat voldoende gespecificeerd hebben aangeboden met betrekking tot een relevante stelling, is dus niet van toepassing. Overigens heeft N57 Holding genoemde stelling niet nader onderbouwd, anders dan met het betoog dat normaal gesproken een baggerdepot aldus wordt aangelegd dat een gat in de grond wordt gegraven en een wal wordt gemaakt met de opgegraven grond. Dat zal best, maar daaruit volgt nog niet dat hetgeen [verweerder] van plan was, “hoogst ongebruikelijk” is, wat daarmee overigens verder ook concreet zij bedoeld. Ook daarom heeft het hof aan zowel de stelling als het aanbod tot bewijs daarvan voorbij kunnen gaan.

De hiervoor in 3.13 genoemde stelling die onder (C) van subonderdeel II.1.2 wordt aangevoerd, is uitdrukkelijk door het hof verworpen in rov. 6.18 slot. Het hof oordeelt daar dat die stelling daarop afstuit dat N57 Holding [verweerder] na 15 augustus 2018 niet meer de gelegenheid heeft gelaten om de benodigde voorzieningen aan te brengen en dat [verweerder] dus door N57 Holding de mogelijkheid is ontnomen om meer volledig folie aan te brengen, zo dat inderdaad nog moest gebeuren (wat [verweerder] de gehele procedure heeft betwist). Deze laatste vaststelling van het hof – N57 Holding heeft [verweerder] genoemde mogelijkheid ontnomen – wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna in 3.29) en kan de verwerping van genoemde stelling door het hof dragen. Anders dan het subonderdeel in nr. 40 veronderstelt, heeft het oordeel van het hof in rov. 6.20 dat tot genoegen van DCMR folie is aangebracht, geen betrekking op het correct aanbrengen van het folie over de eerste honderd meter van de baan, welk deel van de baan al was gelegd toen DCMR – vermoedelijk dus op 29 juni 2018 (zie voetnoot 17 van deze conclusie) – constateerde dat ten onrechte geen voorzieningen waren aangebracht door [verweerder] . Ten aanzien van die eerste honderd meter laat het hof immers in rov. 6.18 uitdrukkelijk in het midden of [verweerder] daar (alsnog) correct folie heeft aangebracht, zoals hij heeft aangevoerd, maar door N57 Holding is bestreden. Op een en ander stuit de klacht onder (C) af.

Onder II.2 keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stellingen van N57 Holding (a) dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken en (b) dat voor [verweerder] op basis van de grondovereenkomst op dat punt een informatie- of waarschuwingsplicht gold, ‘feitelijke grondslag’ missen. Dit oordeel is naar het onderdeel klaagt onbegrijpelijk. Volgens de klacht baseert het hof dit oordeel op een drietal omstandigheden, die zij nummert van (A) tot en met (C). Ieder van die omstandigheden wordt in de klacht genoemd en het oordeel van het hof terzake wordt bestreden. Het gaat daarbij om (A) de brief van DCMR van 13 juli 2018, (B) het feit dat N57 Holding wist dat de baan werd aangelegd, en (C) het gesprek met de gemeente op 18 juli 2018.

Voor zover de klacht zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stelling van N57 Holding dat voor [verweerder] op basis van de grondovereenkomst een informatie- of waarschuwingsplicht gold (stelling (a) dus), feitelijke grondslag mist, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Zoals hiervoor opgemerkt, berust dat oordeel immers op de hiervoor in 3.14 genoemde overwegingen van het hof. Het hof heeft in rov. 6.5 voor wat betreft de milieurisico’s bevestiging van die overwegingen gevonden in de brief van DCMR van 13 juli 2018 (die hiervoor in 2.1 onder (vi) is aangehaald). Het oordeel dat die bevestiging in de brief van DCMR is te lezen, is feitelijk en, in het licht van de inhoud van de brief – die niet meer vermeldt dan het hof in rov. 3.7 en 6.5 aanhaalt –, alleszins begrijpelijk. Die brief vermeldt niet wat daar volgens het in nr. 47 van het onderdeel aangehaalde zou staan.19.Dat naderhand in het bestuursrechtelijke traject van wat zwaardere maatregelen zou zijn gerept (het aanbrengen van een halve meter zand), zoals in nr. 47 wordt aangevoerd, maakt het oordeel van het hof, anders dan de klacht wil, niet onbegrijpelijk. Overigens maakt dit voor het oordeel van het hof ook geen verschil: in de gedachtegang van het hof had [verweerder] ook (alsnog) die zwaardere maatregelen kunnen treffen en heeft N57 Holding hem evenmin daartoe de gelegenheid gelaten.

Ook voor zover de klacht zich keert tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stelling van N57 Holding dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken (stelling (b) dus), feitelijke grondslag mist, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. De klacht veronderstelt dat het hof hiermee heeft bedoeld dat N57 Holding met het gebruik van de slakken heeft ingestemd of tegen dat gebruik had moeten protesteren. Dat valt echter niet in de overwegingen van het hof te lezen. Zijn oordeel is beperkt tot de verwerping van de stelling van N57 Holding die het hof met zoveel woorden noemt, dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken (zie ook hiervoor in 3.14 eerste alinea). Die verwerping is alleszins begrijpelijk, omdat uit de vaststaande feiten inderdaad volgt dat N57 Holding al een tijd van het gebruik van de slakken op de hoogte was, voordat zij daartegen in augustus 2018 bezwaar begon te maken bij [verweerder] .20.Ook de klachten onder II.2 zijn dus ongegrond.

Bespreking onderdeel III; verzuim

Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering wegens wanprestatie moet worden afgewezen omdat [verweerder] ten tijde van de ontbinding in januari 2019 niet in verzuim verkeerde. Onder III.1 klaagt het onderdeel dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat nakoming door [verweerder] blijvend onmogelijk was, waardoor verzuim niet nodig is voor ontbinding en schadevergoeding wegens wanprestatie. Onder (A)-(D) voert het onderdeel daartoe een viertal gronden aan, te weten (A) dat [verweerder] zijn inlichtingenplicht jegens N57 Holding heeft geschonden door haar niet te informeren over het gebruik van de staalslakken, (B) dat [verweerder] door dat gebruik een voortdurende verplichting om niet te doen heeft geschonden, (C) dat vaststond dat [verweerder] niet tot nakoming in staat was omdat hij daartoe niet de middelen had, en (D) dat [verweerder] door wanprestatie al schade voor N57 Holding heeft veroorzaakt.

De gronden onder (A), (B) en (D) stuiten af op het hiervoor in 3.2 en 3.14 genoemde oordeel van het hof dat van wanprestatie van [verweerder] geen sprake is. Dat [verweerder] niet tot nakoming in staat was omdat hij daartoe niet de middelen had – zoals het onderdeel onder (C) tot uitgangspunt neemt –, is een stelling die het hof klaarblijkelijk niet in de processtukken van N57 Holding heeft gelezen. In rov. 6.3, waar het hof de grondslag van het beroep op wanprestatie van N57 Holding vaststelt, noemt het die stelling immers niet (daar en in rov. 6.11 noemt en verwerpt het hof wel de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen). Onbegrijpelijk is deze vaststelling van het standpunt N57 Holding niet. De stelling is als zodanig op geen van de plaatsen die in nr. 56 in het onderdeel worden genoemd, aangevoerd. N57 Holding heeft op die plaatsen weliswaar (wel) gewezen op het vermoedelijke financiële onvermogen van [verweerder] om nadere maatregelen te nemen, maar zij heeft die omstandigheid daar niet aangevoerd als onderdeel van het standpunt dat zij (daarom) bij voorbaat mocht aannemen dat hij om die reden niet meer tot nakoming in staat was.21.Nu het hier om een feitelijke stelling gaat, kon het hof die, anders dan het onderdeel in nr. 56 wil, niet op grond van art. 25 Rv zelf bijbrengen.22.

Onder III.2 bestrijdt het onderdeel de verwerping door het hof in rov. 6.11 van de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen. Ook in dit geval voert het onderdeel verschillende gronden aan, die genummerd zijn van (A) tot en met (C). Die gronden komen alle erop neer dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van N57 Holding dat wel van zulke mededelingen en gedragingen sprake is geweest. Het onderdeel bevat in dit verband een bladzijden lange opsomming van passages uit de processtukken van N57 Holding.

Ook deze klachten falen. Zij zien in de eerste plaats opnieuw voorbij aan hetgeen het hof heeft geoordeeld, namelijk dat N57 Holding het zelf heeft belemmerd dat [verweerder] de benodigde voorzieningen aanbracht, door hem het werk al op 15 augustus 2018 te laten stilleggen (rov. 6.18) en het terrein vanaf 22 augustus 2018 af te sluiten (zie hiervoor in 2.1 onder (x) en rov. 6.18), en dat N57 Holding nadien niet van [verweerder] heeft verlangd dat deze de ontbrekende voorzieningen alsnog aanbracht (rov. 6.10). Bij de klachten wordt gewezen op passages uit de processtukken waarin volgens het onderdeel zou zijn gesteld dat [verweerder] zou hebben laten weten dat hij tot dat laatste niet bereid was, dan wel zich aldus zou hebben gedragen dat moest worden aangenomen dat hij tot dat laatste niet bereid was. Bestudering van die passages leert echter dat die daarover veelal in het geheel niet gaan, maar over de weigering van [verweerder] om de staalslakken te verwijderen van het perceel, tot welke verwijdering hij naar het oordeel van het hof niet was verplicht. Waar die passages wel voor een deel gaan over de (niet-)bereidheid van [verweerder] om de benodigde voorzieningen aan te brengen (zoals de memorie van grieven onder 44 en 45), valt op dat deze niet op enige wijze zijn onderbouwd met nadere feiten of stukken waaruit de daar gestelde niet-bereidheid van [verweerder] zou blijken, dan wel uitsluitend verwijzen naar het standpunt van [verweerder] in de bestuursrechtelijke procedure, waarin [verweerder] en N57 Holding blijkens de stukken beide hebben aangevoerd dat geen nadere voorzieningen nodig waren.

De verwerping door het hof in rov. 6.11 van de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen – als ‘niet nader onderbouwd’ en ‘gelogenstraft’ door het feit dat [verweerder] in december 2018 en januari 2019 de nodige acties heeft ondernomen om te voldoen aan hetgeen volgens de gemeente was vereist (aanvraag omgevingsvergunning en monitoren grondwater) en bezwaar heeft ingediend tegen de last onder dwangsom van de gemeente van 13 december 2018 –, is dan ook niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door het feit dat [verweerder] in deze procedure heeft aangevoerd dat geen enkele maatregel meer behoefde te worden genomen (het citaat uit de memorie van antwoord van [verweerder] in nr. 65 van het onderdeel). Hij heeft óók aangevoerd dat hij niet verzuim verkeerde, omdat N57 Holding hem nimmer naar behoren in gebreke heeft gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat het hof aan het in dit verband door N57 Holding gedane aanbod tot het leveren van getuigenbewijs voorbij heeft kunnen gaan op de door het hof aan het slot van rov. 6.11 genoemde grond, dat geen stellingen te bewijzen zijn aangevoerd die voldoende specifiek zijn. Ook de hierop betrekking hebbende klacht in nr. 68 van het onderdeel gaat dus niet op.

Onder III.3 keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.10 dat [verweerder] niet door de brief van N57 Holding van 17 september 2018 in verzuim is geraakt. Het onderdeel voert aan dat de sommatie in deze brief om de staalslakken te verwijderen terecht was. Ook onder III.4 – waar het onderdeel aanvoert dat [verweerder] in overleg met N57 Holding had moeten treden – gaat het onderdeel ervan uit dat [verweerder] gehouden was om de staalslakken te verwijderen.

Deze klachten falen omdat het middel, zoals hiervoor bleek, tevergeefs het oordeel van het hof bestrijdt dat [verweerder] niet tot verwijdering van de staalslakken gehouden was. Op dat punt kon hij dus ook niet verzuim raken.

Onder III.5 voert het onderdeel aan dat rov. 6.11 onbegrijpelijk is omdat het hof uit de acties van [verweerder] die het daar noemt, niet de bereidheid van [verweerder] tot nakoming heeft kunnen afleiden.

Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof feitelijk is, dus niet in cassatie op juistheid kan worden onderzocht, en overigens geenszins onbegrijpelijk is: het hof kon immers zeer wel uit die acties de bereidheid van [verweerder] tot nakoming afleiden.

Bespreking onderdeel IV; [verweerder] kon geen maatregelen meer treffen

Onderdeel IV bestrijdt de vaststelling van het hof in rov. 6.18 dat [verweerder] vanaf half augustus 2018 geen voorzieningen meer op het perceel kon aanbrengen. Het verwijst naar diverse stellingen van N57 Holding waaruit zou volgen dat [verweerder] wel toegang had tot het perceel. Het onderdeel keert zich mede (in nr. 76) tegen het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat [verweerder] niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen op het perceel is gebeurd na de volgens het hof onterechte ontbinding van de overeenkomst door N57 Holding in januari 2019. Geklaagd wordt dat N57 Holding heeft aangevoerd dat als gevolg van het niet treffen van voorzieningen door [verweerder] tegen het afstromend hemelwater dat met de staalslakken in aanraking is geweest, na de ontbinding een last onder dwangsom is opgelegd door het waterschap.

De klacht tegen rov. 6.18 faalt omdat ook dit oordeel van het hof feitelijk is en niet onbegrijpelijk. Het middel bestrijdt niet gemotiveerd de vaststelling van het hof in rov. 3.11 dat [verweerder] zijn werkzaamheden op 15 augustus 2018 op verzoek van N57 Holding heeft stilgelegd, en in het geheel niet de vaststelling van het hof in rov. 3.11 dat op 22 augustus 2018 een hek is geplaatst bij het perceel en zodanige voorzieningen zijn getroffen bij de toegang tot het werk dat het betreden van het terrein niet meer mogelijk was. Als gezegd heeft het hof voorts vastgesteld dat N57 Holding niet van [verweerder] heeft verlangd dat deze de ontbrekende voorzieningen alsnog aanbracht, maar enkel – en volgens het hof ten onrechte – dat hij de slakken geheel van het perceel weghaalde (rov. 6.10). Daar komt nog bij dat een en ander, zo te zien, gemotiveerd door [verweerder] is gesteld en niet erg gemotiveerd door N57 Holding is bestreden.23.Dat het hof uit een en ander in rov. 6.18 heeft afgeleid dat N57 Holding het [verweerder] (dus) onmogelijk heeft gemaakt om nog de benodigde maatregelen te treffen, is daarom niet onbegrijpelijk.

De klacht tegen rov. 6.12 gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en mist daarmee feitelijke grondslag. Dat oordeel bouwt onmiskenbaar voort op het voorafgaande oordeel van het hof in rov. 6.10 dat [verweerder] niet door N57 Holding in gebreke is gesteld om de vereiste voorzieningen aan te brengen en zijn daarna in rov. 6.18 gegeven oordeel dat [verweerder] vanaf half augustus 2018 ook geen voorzieningen op het perceel meer heeft kunnen aanbrengen. Wat het hof in rov. 6.12 klaarblijkelijk heeft bedoeld, is dat [verweerder] na de ontbinding van de grondovereenkomst eens temeer niet meer voor het perceel verantwoordelijk kon worden gehouden, omdat toen ook de overeenkomst was ontbonden. Dat vormt een afdoende motivering voor de verwerping van de bij de klacht bedoelde stelling van N57 Holding (die hiervoor is weergegeven in de laatste zin van 3.28).

Bespreking onderdeel V; onrechtmatige daad

Onderdeel V keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.18 dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens N57 Holding. Onder V.1 bevat het onderdeel in dit verband een herhaling van de klachten van het middel tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van wanprestatie van [verweerder] jegens N57 Holding. De klachten gaan om dezelfde redenen niet op.

Onder V.2 bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof in rov. 6.19 dat uit de rapportages van Arnicon van 7 februari, 3 april, 24 mei, 25 juni, 16 juli en 8 augustus 2019 niet is gebleken van schadelijke effecten op het perceel ten gevolge van de aangelegde baan. Onder (A) wordt bij de klacht aangevoerd dat uit metingen van de gemeente en het waterschap wel van vervuiling bleek, onder (B) dat N57 Holding maatregelen heeft getroffen waardoor geen vervuiling meer optrad en onder (C) dat dat er meer schade is dan door vervuiling.

De klachten onder V.2 falen reeds omdat hetgeen het hof in rov. 6.19 overweegt, kennelijk een overweging ten overvloede is. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan immers reeds gedragen worden door hetgeen het hof in rov. 6.18 overweegt. Bij de klachten tegen rov. 6.19 mist N57 Holding dus belang. Overigens merk ik ten aanzien van de klachten van N57 Holding onder (A)-(C) het volgende op.

De stelling onder (A) dat uit metingen van de gemeente wel van vervuiling bleek, mist feitelijke grondslag. Dat blijkt niet uit het besluit van de gemeente en de uitspraak van de Afdeling waarnaar onder A wordt verwezen (de bij de last onder dwangsom opgelegde, bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde en door Arnicon uitgevoerde monitoringsplicht had juist ten doel om na te gaan óf er verontreiniging was doordat er eerder onvoldoende maatregelen tegen het uitstromen van hemelwater uit de staalslakken waren getroffen).

De stelling onder (A) dat uit metingen van het waterschap wel van vervuiling bleek, miskent dat de metingen van Arnicon en het waterschap op iets anders zien. De metingen van Arnicon betroffen de bodemverontreiniging op het perceel (zie rov. 6.19), die van het waterschap de lozingen van N57 Holding op het oppervlaktewater door voorzieningen die zij zelf had aangebracht (zie het besluit van het waterschap waarnaar bij de klacht wordt verwezen en de memorie van grieven onder 64 en 65) en waarvoor het hof [verweerder] in rov. 6.12 in het geheel niet verantwoordelijk heeft geacht. De overweging van het hof is dus niet onbegrijpelijk.

Onder (B) miskent de klacht dat in de gedachtegang van het hof N57 Holding de bij de klacht bedoelde voorzieningen door [verweerder] had kunnen laten treffen, waartoe hij in hun onderlinge verhouding op grond van de grondovereenkomst was verplicht, maar hem daartoe de mogelijkheid heeft ontnomen door hem eerst ten onrechte niet meer tot het perceel toe te laten en daarna ten onrechte de overeenkomst te ontbinden.

Onder (C) mist de klacht feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 6.19. Het hof heeft het daarin niet over (gevorderde) schade van N57 Holding, maar over de vraag of er sprake is van milieuschade aan het perceel.

Bespreking onderdeel VI; N57 Holding professionele partij

Onderdeel VI richt zich tegen de afsluitende overweging van het hof in rov. 6.20 dat N57 Holding als een professionele partij er rekening mee had moeten houden dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd hoeft te zijn. Het bestrijdt voorts de overweging van het hof in rov. 6.20 dat alleen de door de overheid opgelegde plicht het grondwater te monitoren is overeind gebleven. Het wijst in dit verband, in nr. 86, op het handhavend optreden van de gemeente, de strafvervolging van [verweerder] die volgens de stellingen van N57 Holding heeft plaatsgevonden en de claims van derden. Het bestrijdt voorts de overweging van het hof dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd hoeft te zijn. Het wijst er in dit verband, in nr. 87, op dat van bestuursrechtelijk optreden is afgezien omdat N57 Holding de staalslakken heeft verwijderd.

De klacht faalt omdat ook rov. 6.20 onmiskenbaar slechts een overweging ten overvloede bevat. Overigens zit er wel wat in de kritiek van het onderdeel. Uit de beslissing op bezwaar en de uitspraak van de Afdeling volgt inderdaad dat van bestuursrechtelijk optreden is afgezien omdat N57 Holding de slakken heeft verwijderd. De overweging van het hof dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd behoeft te zijn, is daarmee inderdaad niet goed te plaatsen in deze zaak. Het oordeel van het hof wordt echter, zoals al meermalen gezegd en door het hof vooropgesteld in rov. 1.2, gedragen door het oordeel dat N57 Holding [verweerder] niet de mogelijkheid heeft gelaten om zelf afdoende maatregelen te treffen ter voorkoming van – hetgeen achteraf bezien geheel of goeddeels slechts was: – mogelijke milieuschade.

Onderdeel VII Ongerechtvaardigde verrijking

Onderdeel VII keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 6.22 van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking van N57 Holding. Het onderdeel voert onder meer aan dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 6.22 overweegt, N57 Holding niet zonder objectieve noodzaak de staalslakken zelf heeft verwijderd, nu die noodzaak al volgt uit (onder meer) het bestuursrechtelijk handhavingstraject en uit de door haar gestelde financiële onmacht van [verweerder] om de benodigde voorzieningen te treffen.

Deze klacht miskent dat naar de vaststelling van het hof geen noodzaak bestond om de staalslakken te verwijderen, nu de last onder dwangsom de keuze liet tussen die verwijdering en het treffen van de benodigde voorzieningen (rov. 6.10; zie ook hiervoor in 3.2 en 3.14). Overigens zij verwezen naar hetgeen hiervoor in 3.4 is opgemerkt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet kan slagen als de vordering op grond van wanprestatie moet worden afgewezen omdat de wederpartij niet verzuim was.24.Deze heeft dan immers nog het recht om na te komen, waardoor de verarming en verrijking niet optreden. Het oordeel van het hof is hiermee in overeenstemming. Ook dit onderdeel faalt dus.

Slotsom

Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G