Rb. Rotterdam, 17-11-2011, nr. AWB 11/1691 BC-T2

Bij besluit van 8 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 19 oktober 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft de heroverweging AFM geen aanleiding gegeven haar beslissing om de boeteoplegging op de voet van de artikel 1:97 van de Wft openbaar te maken te herzien. Ten slotte heeft AFM besloten het bestreden besluit op de voet van artikel 1:98 van de Wft openbaar te zullen maken nadat dit onherroepelijk is geworden.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011. Eiser en zijn gemachtigde mr. J.G.J. Elslo, advocaat te Groenekan, zijn met kennisgeving niet verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E.J. Verrest, advocaat in dienstbetrekking bij AFM. Voorts is verschenen S. Farouk, werkzaam bij AFM.

AFM heeft in de periode mei 2009 tot en met december 2009 onderzoek verricht naar mogelijke overtreding van wetgeving op het gebied van marktmisbruik bij transacties in het aandeel Qurius N.V. (hierna: Qurius) en het aandeel Tie Holding N.V. (hierna: Tie). AFM is daarbij het volgende gebleken. Op 1 januari 2008 had eiser 10.020 aandelen in het beursgenoteerde fonds Qurius en 20.040 aandelen in het beursgenoteerde fonds Tie. Eiser heeft in de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 maart 2009 zeer frequent één aandeel gekocht in Qurius (514 transacties) en in Tie (990 transacties). In een substantieel deel van de gevallen heeft hij hiermee een verhoging van de koers, ook vaak de slotkoers, veroorzaakt van 1 cent (76% van de transacties bij Qurius en 80% van de transacties bij Tie). Eiser heeft daarnaast in sommige gevallen kort voor/na deze transacties enthousiasmerende ‘postings’ geplaatst op het internetforum www.iex.nl over Qurius (110 waarvan 26 samenvallen met een transactie) en Tie (170 waarvan 96 samenvallen met een transactie) onder de alias ‘vertrouwen’.

AFM heeft eiser vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd wegens het houden van de koers van de aandelen Qurius en Tie op een kunstmatig niveau in strijd met artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Daartoe heeft AFM zich op het standpunt gesteld dat eiser met zijn handelwijze (transacties en ‘postings’) de koers op een kunstmatig niveau heeft gehouden en dat de koersen geen reële afspiegeling vormden van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van de fondsen Qurius en Tie. Bij dat standpunt heeft AFM de duur van de overtreding (in elk geval vijftien maanden), alsmede het stelselmatige karakter en de timing (vaak aan het einde van de handelsdag) van de transacties betrokken, waarmee eiser in de onderzoeksperiode de koersen van de desbetreffende aandelen zo niet elke handelsdag, dan wel elke week een zogenoemde ‘uptick’ heeft gegeven. AFM is van mening dat uit eisers verklaringen tijdens het onderzoek is gebleken dat de transacties erop waren gericht om de koers hoger te zetten dan wel de koers niet verder te laten dalen.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiser en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak — mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving — worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding, te weten de door AFM onderzochte periode van 1 januari 2008 tot en met 30 maart 2009.

De Nederlandse taalversie van artikel 1 van de Richtl?n 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: Richtlijn marktmisbruik) luidt:

In artikel 5 van de Richtlijn marktmisbruik is de lidstaten voorgeschreven dat zij iedere persoon verbieden zich in te laten met marktmanipulatie.

Artikel 5:58, eerste lid, van de Wft luidt:

Het betoog van eiser dat AFM een onjuiste invulling geeft aan artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door onder het op een kunstmatig niveau houden tevens te begrijpen het op een kunstmatig niveau brengen faalt. In navolging van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) in zijn verwijzingsbeslissing van 6 november 2009 (LJN BK2641) neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft richtlijnconform moet worden uitgelegd. Beslissend is dan ook wat onder ‘houden’ in de tekst achter het tweede gedachtestreepje van artikel 1, tweede lid, onder a, van de Richtlijn marktmisbruik moet worden begrepen. In antwoord op de prejudiciële vraag van het College heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 7 juli 2011 (zaak C-445/09) bepaald dat artikel 1, tweede lid, onder a, tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn marktmisbruik in die zin moet worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gehouden, niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt.

Eiser betoogt dat er geen sprake kan zijn van het op een kunstmatig niveau houden dan wel brengen van de koers, omdat hij als amateur belegger, die de noodzakelijke kennis ontbeert, geen koersdruk teweeg heeft kunnen brengen en dat hij niet in staat was om te bewerkstelligen dat zijn transactie de laatste van de handelsdag zou zijn. Eiser heeft er in dat verband op gewezen dat zijn marktaandeelpercentage niet meer bedroeg dan tweeduizendste bij Qurius en drietienduizendste bij Tie. Dit betoog faalt.

Uit de tekst en strekking van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft — waarin de term ‘teneinde’ voorkomt — volgt dat sprake moet zijn van een intentioneel handelen, bestaande uit het verrichten of bewerkstelligen van transacties of handelsorders in financiële instrumenten met het oog op het houden of brengen van de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau. Daarbij is niet maatgevend of dit handelen ook daadwerkelijk heeft geleid tot een kunstmatig niveau. Voldoende is dat het handelen objectief gezien moet zijn gericht op houden of brengen van het aandeel op een kunstmatig niveau. Omdat daarbij het handelen centraal staat moeten de verrichte of bewerkstelligde transacties of handelsorders in financiële instrumenten wel geschikt zijn om het beoogde gevolg te kunnen bewerkstelligen.

Uit de gegevens van Euronext en de Rabobank volgt dat het handelen van eiser er op was gericht om structureel aan het einde van de handelsdag een zogenoemde ‘tickup’ in deze aandelen te bewerkstelligen. Daar komt bij dat er ook daadwerkelijk effect van eisers handelen is uitgegaan op de koers van de aandelen Qurius en Tie. Bij 514 transacties van eiser in het fonds Qurius hebben 390 transacties geleid tot een stijging van de koers van het aandeel, hetgeen 10% vormde van alle ‘tickups’ in de betreffende periode. Bij het fonds Tie hebben 796 transacties uit 990 transacties in totaal geleid tot een stijging van de koers van het aandeel, waarmee eiser 52% van de koersstijgingen heeft veroorzaakt in de betreffende periode.

De stelling van eiser dat indien iemand anders dan hijzelf op de onderzochte momenten kooporders in deze aandelen had geplaatst de invloed op de koers hetzelfde zou zijn geweest, miskent dat de maatstaf hier niet is of ook anderen dezelfde koersbeweging als eiser zouden hebben kunnen opwekken, maar dat het intentionele handelen van eiser is gericht op het teweegbrengen van een kunstmatige koers. Als iemand (telkens) dezelfde orders had ingelegd als eiser zou diegene ook in overtreding zijn geweest.

Het betoog van eiser dat hij nimmer de intentie heeft gehad om de koers van de aandelen Qurius en Tie te beïnvloeden faalt evenzeer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aangenomen mag worden dat het handelen van eiser er objectief gezien op gericht was om de aandelen op een kunstmatig koersverloop te houden of brengen. Deze redelijke aanname heeft eiser geenszins kunnen ontzenuwen. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat eiser belastende verklaringen heeft afgelegd. Uit het verslag van AFM van het telefoongesprek van 3 november 2009 blijkt dat eiser in verschillende bewoordingen een paar maal heeft gezegd dat wanneer de aandelen Tie en Qurius dalen hij probeert door middel van ‘één cents’ transacties deze (één cent) hoger te ‘zetten’, teneinde te voorkomen dat ze verder zullen dalen. Eiser heeft daarbij verklaard dat hij hoopt zijn verliezen in aandelen Qurius en Tie goed te maken om vervolgens de aandelen te verkopen en ze nooit meer terug te kopen. Voorts heeft eiser in zijn e-mail berichten van 21 november 2009 en 11 december 2009 aan AFM meermalen herhaald dat zijn handelen erop was gericht dat de koers niet verder zou dalen. In zijn reactie van 8 maart 2010 heeft eiser nogmaals meegedeeld: ‘Met de 1 cent transacties heb ik, zoals reeds eerder verwoord, niets anders beoogd dan dat de koers niet nog verder zou zakken.’ Daar komt nog bij dat eiser kort voor of na een transactie positieve ‘postings’ plaatste over de ondernemingen waarin hij aandelen had. Dat AFM ervan heeft afgezien om eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van het verbod van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, laat onverlet dat deze ‘postings’ het beeld bevestigen dat de eiser met zijn transacties het oogmerk had de aandelen op een kunstmatige koers te houden of brengen.

Het betoog van eiser dat, voordat hij de transacties had verricht, beide fondsen reeds een dermate laag niveau hadden bereikt dat van het houden of brengen op een kunstmatig niveau geen sprake meer kon zijn, faalt. Dit betoog zou namelijk slechts kunnen slagen indien eiser een beroep zou toekomen op de in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft vervatte ‘tenzij-clausule’. Eiser komt echter geen beroep op die rechtvaardigingsgrond toe, omdat hij geen begin van bewijs heeft geleverd dat zijn beweegreden om de transacties of handelsorders te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd waren en dat de transacties of handelsorders in overeenstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt, terwijl evenmin anderszins is gebleken dat aan die voorwaarden is voldaan.

Eiser betoogt dat zijn verklaringen moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat AFM zou hebben gehandeld in strijd met artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb. De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb toepassing mist nu de gedragingen die hebben geleid tot boeteoplegging dateren van voor de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb (artikel IV, eerste lid, van de wetten van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 en 265). Voor zover eiser een beroep heeft willen doen op de in artikel 1:82, tweede lid, van de Wft (oud) — dat eenzelfde strekking heeft als artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb — of op enige verdragsbepaling wijst de rechtbank er op dat — nog daargelaten de vraag of eiser tijdens het eerste telefoongesprek op 3 november 2009 is gehoord met het oog op het opleggen van een boete — eiser tijdens dit gesprek door een van de medewerkers van AFM is verteld dat het een informatief gesprek was en dat eiser geen verklaringen hoefde te geven die mogelijk voor hem zelf belastend kunnen zijn. Het betoog faalt derhalve.

Evenmin slaagt het betoog dat eiser voorafgaand aan dit horen door AFM in de gelegenheid had moeten worden gesteld een advocaat te raadplegen. Dit op de zogenoemde Salduz-rechtspraak geïnspireerde betoog gaat er aan voorbij dat eiser tijdens of voorafgaande aan het telefoongesprek niet van zijn vrijheid was beroofd (vergelijk Europees Hof voor de Rechten van de Mens 18 februari 2010, no. 39660/02 (Zaichenko) en Centrale Raad van Beroep 7 september 2009, LJN BJ7968).

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. AFM was dan ook in beginsel bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen.

Met betrekking tot de vervolgvraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen stelt de rechtbank voorop dat, anders dan eiser lijkt te betogen, uit het beleid van AFM niet volgt dat een normoverdragend gesprek dient plaats te vinden alvorens een bestraffende sanctie kan worden opgelegd.

De door eiser gestelde onbekendheid met de regelgeving kan evenmin leiden tot het oordeel dat AFM in redelijkheid geen gebruik heeft mogen maken van haar bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen. Eiser heeft gedurende een periode van vijftien maanden in twee fondsen getracht de koers omhoog te sturen, althans verdere koersval tegen te gaan. Eiser had gelet op de toepasselijke wetgeving minst genomen twijfel moeten hebben of zijn handelwijze was toegestaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de aan de orde zijnde verbodsbepaling — anders dan eiser lijkt te betogen — voldoende bepaald is. Een verbodsbepaling als hier aan de orde heeft weliswaar enige vaagheid in zich, maar voor eiser had het voldoende duidelijk kunnen zijn dat zijn gedragingen in strijd zouden kunnen komen met artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. Voor zover het voor hem niet duidelijk was had hij juridisch advies kunnen inwinnen of contact op kunnen nemen met AFM. Eiser heeft dit nagelaten.

In het krachtens artikel 1:81 van de Wft (oud) vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,00. AFM heeft aanleiding gezien de wettelijk vastgestelde boete van € 96.000,00 op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) te matigen door de boete met één boetecategorie te verlagen, zodat de aan eiser opgelegde boete € 24.000,00 bedraagt. AFM is tot matiging van de boete overgegaan omdat de overtreding van artikel 5:58 van de Wft een beperkte invloed op de markt heeft gehad. Voor een verdere matiging ziet AFM geen aanleiding.

De rechtbank is van oordeel dat de door AFM opgelegde boete niet evenredig is. Zij acht een boete van € 10.000,00 in het onderhavige geval passend en geboden. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de aanpak van marktmisbruik weliswaar een van de handhavingspeerpunten vormt en dat met het oog op het vertrouwen in financiële markten tegen overtreding van artikel 5:58 van de Wft moet worden opgetreden met afschrikwekkende boetes, maar zij neemt daarbij voorts in aanmerking dat eiser niet beroeps- of bedrijfsmatig actief was op de financiële markten, maar als particulier, dat zijn gedragingen, hoezeer die hem ook kunnen worden verweten, relatief en absoluut een beperkte impact hebben gehad op de koersen van de fondsen waarin hij heeft gehandeld en dat hij ten slotte geen voordeel heeft genoten van zijn handelwijze. Gelet hierop kan het bestreden besluit wegens strijd met artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) geen stand houden. Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om — onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb — zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 19 oktober 2011 te herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en die vast te stellen op € 10.000,00.

Het beroep is mede gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte heroverweging van de deelbeslissingen tot publicatie van de boete.

Gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, was AFM in beginsel verplicht om tot publicatie van de boete over te gaan. Dat thans de hoogte van de boete verder wordt gematigd dan AFM heeft gedaan, maakt dit niet anders. In het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de vroegtijdige publicatie speelt immers de hoogte van de boete geen doorslaggevende, maar een beperkte rol. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van haar voorzieningenrechter, waaronder die van 16 december 2010 (LJN BP0011) in deze zaak, alsmede op haar uitspraken van 22 juli 2010 (LJN BN2146) en 24 maart 2011 (LJN BP9378). De rechtbank vermag niet in te zien dat de vroegtijdige openbaarmaking zoals deze heeft plaatsgehad in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. In navolging van haar voorzieningenrechter, die zich in zijn uitspraak van 16 december 2010 reeds heeft gebogen over de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking, is de rechtbank van oordeel dat geen verdragsregel of enige andere rechtsregel zich verzet tegen toepassing van artikel 1:97 van de Wft.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook de beslissing tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De enkele omstandigheid dat de rechtbank thans komt tot een matiging van het boetebedrag, maakt dan ook niet dat publicatie van het boetebesluit nadat dit onherroepelijk is geworden niet langer opportuun is. De tekst van artikel 1:98 van de Wft staat er ook niet aan in de weg dat de boete, zoals die door de rechtbank wordt vastgesteld, wordt gepubliceerd door AFM. Het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete door AFM wordt als zodanig ook niet vernietigd, want de vernietiging ziet uitsluitend op de hoogte van de boete. De rechtbank voegt hier aan toe dat het in de rede ligt dat AFM, indien zij na het onherroepelijk worden van deze uitspraak op haar website of in een persbericht vermeldt dat eiser een onherroepelijke boete is opgelegd, daarbij aangeeft dat de hoogte van de boete is gematigd door de rechtbank.

Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond voor zover het is gericht tegen de heroverweging van de beslissingen tot publicatie.

De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 437,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de hoogte van de boete,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit,

verklaart het bezwaar in zoverre gegrond,

herroept het besluit van 19 oktober 2010 voor zover het ziet op de hoogte van de boete en bepaalt de boete die eiser aan AFM dient te voldoen op € 10.000,00,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 152,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 437,00, te betalen aan eiser.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. dr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval eiser wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.