Rb. Rotterdam (vzr.), 16-12-2010, nr. AWB 10/4319 BC-T2

De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeker en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak — mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving — worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 augustus 2009, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft.

Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is het verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, bedoelde staat telkens voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.

In het krachtens artikel 1:81 van de Wft vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,--.

De toetsing die thans dient te worden verricht, beperkt zich niet tot de vraag of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar strekt zich ook uit tot de vragen of sprake is van een overtreding en of AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Immers, eerst dan ontstaat de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Indien één van deze voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, bestaat reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt.

De voorzieningenrechter wijst ter zake de in deze procedure aan te leggen toetsing verder op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). In navolging van de zojuist genoemde uitspraak van 28 januari 2010 stelt de voorzieningenrechter voorts voorop dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft — dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie — met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden.

Verzoeker betoogt primair dat er geen sprake kan zijn van het op een kunstmatig niveau houden dan wel brengen van de koers, omdat hij als amateur belegger, die de noodzakelijke kennis ontbeert, geen koersdruk teweeg heeft kunnen brengen en dat hij niet in staat was om te bewerkstelligen dat zijn transactie de laatste van de handelsdag zou zijn. Verzoeker heeft er in dat verband op gewezen dat zijn marktaandeelpercentage niet meer bedroeg dan tweeduizendste bij Qurius en drietienduizendste bij Tie.

Dit betoog faalt. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of voor overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is vereist dat verzoeker is geslaagd in zijn opzet om de koers op een kunstmatig niveau te houden, blijkt uit de gegevens van Euronext en de Rabobank dat er effect van verzoekers handelen is uitgegaan op de koers van de aandelen Qurius en Tie. Bij 514 transacties van verzoeker in het fonds Qurius hebben 390 transacties geleid tot een stijging van de koers van het aandeel, hetgeen 10% vormde van alle ‘tickups’ in de betreffende periode. Bij het fonds Tie hebben 796 transacties uit 990 transacties in totaal geleid tot een stijging van de koers van het aandeel, waarmee verzoeker 52% van de koersstijgingen heeft veroorzaakt in de betreffende periode.

Voor zover verzoeker van mening is dat geen sprake is van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft omdat hij nimmer de intentie heeft gehad om de koers van de aandelen Qurius en Tie te beïnvloeden, kan de voorzieningenrechter dat standpunt niet volgen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt genoegzaam dat het handelen van verzoeker erop gericht was om de koers van de aandelen Qurius en Tie positief te beïnvloeden en dat er bij zijn handelen in de onderhavige fondsen geen sprake was van normale transacties in de zin dat vraag en aanbod leiden tot vrije prijsvorming. Voor dit oordeel acht de voorzieningenrechter van belang hetgeen verzoeker ten aanzien van de door hem verrichte transacties heeft verklaard. Uit het verslag van het telefoongesprek van 3 november 2009 blijkt dat verzoeker in verschillende bewoordingen een paar maal heeft gezegd dat wanneer de aandelen Tie en Qurius dalen hij probeert door middel van ‘één cents’ transacties deze (één cent) hoger te ‘zetten’, teneinde te voorkomen dat ze verder zullen dalen. Verzoeker heeft daarbij verklaard dat hij hoopt zijn verliezen in aandelen Qurius en Tie goed te maken om vervolgens de aandelen te verkopen en ze nooit meer terug te kopen. Voorts heeft verzoeker in zijn e-mail berichten van 21 november 2009 en 11 december 2009 aan AFM meermalen herhaald dat zijn handelen erop was gericht dat de koers niet verder zou dalen. In zijn reactie van 8 maart 2010 heeft verzoeker nogmaals meegedeeld: ‘Met de 1 cent transacties heb ik, zoals reeds eerder verwoord, niets anders beoogd dan dat de koers niet nog verder zou zakken.’ Gelet op deze verklaringen van verzoeker voor het in de onderzoeksperiode zeer veelvuldig aankopen van steeds één aandeel in Qurius en Tie en gelet op de omstandigheid dat verzoeker op een beleggerswebsite kort voor of na een transactie positieve ‘postings’ plaatste over de ondernemingen waarin hij aandelen had, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat verzoeker met zijn handelen de intentie had om de koers van de aandelen in Qurius en Tie op een kunstmatig niveau te houden. De door verzoeker aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 6 november 2009 (LJN BK2641) kan hier dan ook onbesproken blijven.

Het ter zitting door verzoeker ingenomen standpunt dat hij door het regelmatig over een langere periode kopen van één aandeel, dat relatief goedkoop was, slechts de gemiddelde prijs van zijn aandelen heeft willen verbeteren, komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor. Temeer niet nu vaststaat dat hij voor iedere transactie 50% transactiekosten diende te betalen.

Verzoekers stelling dat de strafrechtelijke waarborgen door AFM niet zijn nageleefd tijdens de procedure die heeft geleid tot het bestreden besluit, in het bijzonder artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), omdat hem niet duidelijk is gemaakt dat hij als ‘verdachte’ werd beschouwd en hem niet de cautie is verleend, kan hem niet baten. Tijdens het hiervoor vermelde eerste telefoongesprek op 3 november 2009 heeft een van de medewerkers van AFM verzoeker verteld dat het een informatief gesprek was en dat verzoeker geen verklaringen hoefde te geven die mogelijk voor hem zelf belastend kunnen zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat de cautie, hoewel op dat moment de noodzaak nog niet bestond omdat het om een informatief gesprek ging, onverplicht is gegeven. Van een schending door AFM van de door verzoeker genoemde verdragsrechtelijke artikelen is dan ook geen sprake.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. AFM was dan ook in beginsel bevoegd verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen.

Met betrekking tot de vervolgvraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief, waartoe AFM zich volgens verzoeker had moeten beperken gezien de geringe omvang van de overtreding, niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd. Uit het beleid van AFM volgt niet dat een normoverdragend gesprek dient plaats te vinden alvorens een bestraffende sanctie kan worden opgelegd.

De door verzoeker gestelde onbekendheid met de regelgeving kan evenmin leiden tot het oordeel dat AFM in redelijkheid geen gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen. Het is verzoekers verantwoordelijkheid om zich, als hij zich op de markt begeeft, op de hoogte te stellen van de toepasselijke regelgeving. Dat verzoeker handelde — zoals hij heeft betoogd — op basis van gelegitimeerde positieve verwachtingen naar aanleiding van openbare berichtgeving over de fondsen, mag zo zijn. Dat neemt echter niet weg dat hij met zijn transacties in combinatie met de ‘postings’ in strijd met het bepaalde in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft gehandeld.

AFM heeft aanleiding gezien de wettelijk vastgestelde boete van € 96.000,-- te matigen door de boete met één boetecategorie te verlagen, zodat de aan verzoeker opgelegde boete € 24.000,-- bedraagt. AFM is tot matiging van de boete overgegaan omdat de overtreding van artikel 5:58 van de Wft een beperkte invloed op de markt heeft gehad. Verzoeker heeft met één aandeel gehandeld in een redelijk liquide fonds, waardoor de daarmee veroorzaakte ‘uptick’ (absoluut gezien) beperkt was (één cent). Voor een verdere matiging ziet AFM geen aanleiding.

Nu AFM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd is verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en kunnen maken, is daarmee gegeven dat AFM gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige publicatie, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat daarvan sprake is, mede gelet op het structurele karakter en de lange duur van de overtreding. Het betoog van verzoeker dat hij geen voordeel heeft behaald met de transacties en dat van recidive geen sprake zal kunnen zijn, kan voorts niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de opgelegde boete en de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid.

Het betoog van verzoeker dat van publicatie afgezien dient te worden omdat hij vreest dat zijn werkgever stappen zal ondernemen en dat de publicatie een negatieve uitwerking kan hebben op zijn staat van dienst als ambtenaar, faalt. Een voorgenomen vroegtijdige publicatie kan niet worden afgewend met een beroep op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Het in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft neergelegde toetsingskader brengt immers met zich dat enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet — te weten het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten — vroegtijdige publicatie achterwege blijft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat de voorgenomen publicatie strijdig is of kan zijn met deze doelstelling.

Verzoeker heeft verder gesteld dat publicatie een ernstige inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, die is gewaarborgd in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM, in het bijzonder omdat hij een kleine particuliere belegger is, die een kleine portefeuille beheert. De voorzieningenrechter volgt verzoeker daarin niet. Artikel 1:97 maakt geen onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijk personen. De uit de publicatie voortvloeiende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is in voormeld artikel voorzien en is noodzakelijk in verband met het onder 2.3.14 weergegeven doel.

Ten slotte kan het betoog van verzoeker dat volstaan dient te worden met een geanonimiseerde publicatie niet slagen, nu het wettelijk publicatieregime niet voorziet in anonimisering van het boetebesluit.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de onderhavige uitspraak. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.