2.3.5.5 Rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen

Richtlijnen zijn gericht tot lidstaten en moeten in nationaal recht worden omgezet. Dat richtlijnbepalingen rechtstreeks voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen is dus niet vanzelfsprekend.1 Toch heeft het HvJ dit onder bepaalde voorwaarden aanvaard. Het HvJ baseert de rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen op artikel 288 VWEU, het beginsel van volle werking en het beginsel van loyale samenwerking.2 Rechtstreeks werkende bepalingen moeten door alle overheidsinstanties worden toegepast. 3

Een richtlijnbepaling heeft rechtstreekse werking, wanneer zij onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.4 Daarnaast moet de richtlijnbepaling niet of gebrekkig zijn geïmplementeerd en de implementatietermijn zijn verstreken.5 Onvoorwaardelijk houdt in dat een lidstaat geen keuzevrijheid heeft bij de implementatie van de richtlijnbepaling.6 Voldoende nauwkeurig houdt in dat de bepaling in niet mis te verstane woorden is gesteld.7 Dit betekent dat de richtlijnbepaling voldoende specifiek en gedetailleerd moet zijn en de nationale rechter voldoende houvast moeten bieden om het aan hem voorgelegde probleem op te lossen. Voldoende nauwkeurig betekent niet dat de richtlijnbepaling eenduidig moet zijn. De vaststelling van de inhoud van een richtlijnbepaling die voor tweeërlei uitleg vatbaar is, kan namelijk door het HvJ door uitleg worden opgelost.8 De vereisten van gebrekkige en niet-tijdige implementatie behoeven geen nadere toelichting.

De voorwaarden voor het bestaan van rechtstreekse werking zijn minder streng dan zij op het eerste gezicht wellicht lijken. Zo sluit het vereiste van onvoorwaardelijkheid rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling die lidstaten keuzevrijheid laat, niet uit, wanneer de richtlijnbepaling minimumeisen bevat waaraan het nationale recht kan worden getoetst.9 Voorts kunnen implementatiemaatregelen waarbij de aan de lidstaat toekomende keuzevrijheid is benut, een richtlijnbepaling haar voorwaardelijke karakter ontnemen. Wanneer de grenzen van de beoordelingsmarge zijn overschreden, moeten de nationale bepalingen buiten toepassing worden gelaten.10 Beide verschijningsvormen van rechtstreekse werking worden aangeduid als ‘objectieve rechtmatigheidstoetsing’.11 Of een richtlijnbepaling rechtstreekse werking heeft, is afhankelijk van verschillende factoren en moet worden onderzocht in de context van de omstandigheden van het geval. Het antwoord op de vraag of aan een richtlijnbepaling rechtstreekse werking toekomt, kan per lidstaat en zelfs per geval verschillend zijn.12 Bij toepassing van het leerstuk van rechtstreekse werking moet de nationale rechter tevens rekening houden met de taakverdeling tussen wetgever en rechter. De rechter moet niet op de stoel van de wetgever plaatsnemen.

Rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen wordt net als de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name het beginsel van rechtszekerheid.13 Een voor de praktijk belangrijke beperking van rechtstreekse werking is dat richtlijnbepalingen uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen en als zodanig niet tegenover particulieren kunnen worden ingeroepen.14 Rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen is zowel in omgekeerde verticale verhoudingen, situaties waarin een overheidsinstelling tegenover een particulier een beroep doet op een richtlijnbepaling, als in horizontale verhoudingen, situaties waarin een particulier tegenover een andere particulier een beroep doet op een richtlijnbepaling, uitgesloten.15 De reden hiervoor is dat richtlijnen alleen lidstaten binden.16 Merkwaardig in dit licht is dat het HvJ in een aantal gevallen toch rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen in horizontale verhoudingen heeft aanvaard.17 Het HvJ lijkt met name aan de notificatierichtlijn een bijzondere status toe te kennen.18 Ook in geschillen tussen particulieren moeten nationale technische voorschriften die in strijd met notificatierichtlijn niet zijn aangemeld, door de nationale rechter buiten toepassing worden gelaten.19 Voor de incidentele aanvaarding door het HvJ van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen in horizontale verhoudingen zijn verschillende theorieën ontwikkeld, maar niet één daarvan lijkt echt sluitend te zijn.20

Dat een richtlijnbepaling niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen, betekent niet dat een particulier geen nadelige gevolgen van de rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen kan ondervinden. Het nadeel voor de ene particulier is dan het gevolg van een succesvol beroep van een andere particulier op rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen tegenover een overheidsinstelling. Dit verschijnsel doet zich voor in driehoeksverhoudingen en wordt om die reden ook wel ‘diagonale’ doorwerking genoemd.21 Dergelijke driehoeksverhoudingen zijn kenmerkend voor aanbestedingen. Dat ‘diagonale’ doorwerking van richtlijnbepalingen in de jurisprudentie van het HvJ aan de orde is gekomen in het kader van de aanbesteding van overheidsopdrachten is dan ook weinig verrassend.22

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bevatten minimumvoorwaarden waaraan de nationale rechtsstelsels moeten voldoen. De voorzieningen die daarin zijn opgenomen moeten door de lidstaten worden uitgewerkt. Op het eerste gezicht lijken de bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dus niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig te zijn. Anders dan Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys menen,23 kan aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen echter niet in het algemeen rechtstreekse werking worden ontzegd. Ten eerste moet het onderzoek naar rechtstreekse werking plaatsvinden op het niveau van de specifieke richtlijnbepaling en niet op het niveau van de richtlijn. Ten tweede vereist onderzoek naar de rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling een contextuele benadering.

De mogelijkheid van rechtstreekse werking van de bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren kwam onder meer aan de orde in Koppensteiner.24 In deze zaak maakte een inschrijver bezwaar tegen de intrekking van een aanbestedingsprocedure door een aanbestedende dienst. De inschrijver startte een procedure waarin hij onder meer nietigverklaring van het besluit tot intrekking vorderde. Het nationale recht (het Bundesvergabegesetz) voorzag in de mogelijkheid tot nietigverklaring van besluiten van aanbestedende diensten, maar nietigverklaring van een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure was niet mogelijk. De Duitse nationale rechter herinnerde aan Hospital Ingenieure, waarin het HvJ had geoordeeld dat een besluit tot intrekking valt onder het begrip ‘besluit’ in de zin van artikel 1 lid 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren.25 De Duitse nationale rechter vroeg het HvJ of artikel 1 juncto artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig was, zodat een particulier daarop voor de nationale rechter een beroep kon doen ten aanzien van een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure. Het HvJ beantwoordde deze vraag bevestigend. De nationale rechter was gehouden nationale bepalingen die aan de nietigverklaring van besluiten tot intrekking van een aanbestedingsprocedure in de weg stonden, buiten toepassing te laten.26Koppensteiner is een voorbeeld van objectieve rechtmatigheidstoetsing.

In zijn eerdere arresten Tögel en Alcatel had het HvJ nog rechtstreekse werking aan artikel 1 lid 1 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren ontzegd.27 De verschillende uitkomst in Koppensteiner is echter goed te verklaren. In Tögel en Alcatel ontbrak een aanwijzing van een beroepsinstantie die bevoegd was om kennis te nemen van een beroep tot nietigverklaring van het betrokken besluit.28 Daardoor was in feite in het geheel geen uitvoering gegeven aan artikel 1 juncto artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Lidstaten hebben keuzevrijheid bij het aanwijzen van de bevoegde beroepsinstantie en het vaststellen van de modaliteiten van een beroep tot nietigverklaring. Als zodanig zijn artikel 1 lid 1 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. Bij het geheel ontbreken van implementatiemaatregelen, zoals in Tögel en Alcatel het geval was, is rechtstreekse werking van de betrokken richtlijnenbepalingen dus logischerwijs uitgesloten. In Koppensteiner was daarentegen wel een bevoegde beroepsinstantie aangewezen, 29 terwijl tevens de modaliteiten voor nietigverklaring van besluiten waren vastgesteld. De betrokken lidstaat had dus uitvoering gegeven aan artikel 1 lid 1 juncto artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren en de keuzevrijheden die hem daarbij toekwamen benut. Een aanvullende nationale bepaling deed afbreuk aan de mogelijkheid om nietigverklaring van een specifiek besluit, namelijk een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure, te vorderen. Onder de specifieke omstandigheden van het geval waren de betrokken richtlijnbepalingen onvoorwaardelijk en voldoende bepaald, zodat een rechtstreeks beroep daarop voor de nationale rechter mogelijk was en de daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing kon worden gelaten.

De hiervoor besproken arresten onderstrepen het belang van nauwkeurig onderzoek naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Een belangrijk aandachtspunt is de hoedanigheid van de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst niet tot de ‘staat’ kan worden gerekend, en dus als particulier moet worden beschouwd, is rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen uitgesloten.30