HR, 19-02-2013, nr. 11/03674

Namens verzoeker is voor het hof betoogd dat, kort samengevat, van opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, geen sprake is geweest, omdat hij niet van de aanwezigheid van hennep in de auto heeft geweten en daarvan ook niet hoefde te weten. Het hof heeft echter in een bijzondere bewijsoverweging uiteengezet waarom, in de visie van het hof, wel sprake is van voorwaardelijk opzet en heeft in dat verband gewezen op verzoekers verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, dat in de auto een hennepgeur hing en dat hij meerdere keren heeft gevraagd naar de herkomst daarvan. Door niettemin in de auto plaats te nemen en daarin te blijven zitten totdat zij door de politie werden aangehouden heeft verzoeker, aldus het hof, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard (‘voor lief genomen’) dat hij zich schuldig maakte aan het (medeplegen van) het vervoeren van hennep.

Deze zienswijze van het hof is onjuist. Niet valt in te zien dat reeds de enkele aanwezigheid van een hennepgeur in de auto, de aanmerkelijke kans in het leven roept dat zich op dat moment in de auto hennep bevindt.

Niet zelden wordt in zaken als deze door de opsporingsambtenaren bij aanvang van het onderzoek de hen ambtshalve hennepgeur waargenomen. Die waarneming levert dan in de regel een verdenking op terzake van enige gedraging in strijd met de Opiumwet, op basis waarvan de inzet van verdere opsporingsbevoegdheden (doorzoeking, fouillering, etc.) is toegestaan. Zo is het in onderhavige zaak ook gegaan. Echter, waar de aanwezigheid van een hennepgeur voldoende is voor een verdenking, levert deze niet zonder meer de aanmerkelijke kans op dat zich op dat moment hennep in het voertuig bevindt. De geur kan immers evenzeer afkomstig kan zijn van, bijvoorbeeld, hennep die in de auto heeft gelegen maar daar thans niet meer ligt of, zoals de medeverdachte heeft verklaard, van een net in de auto gerookte joint. Het hof is daaraan ten onrechte voorbij gegaan.

Het hof overweegt voorts dat verzoeker kennelijk meerdere keren heeft gevraagd naar de herkomst van de geur, waaruit volgens het hof dient te volgen dat verzoeker geen genoegen nam met de uitleg die zijn vriend hem verschafte. Die interpretatie is volledig voor rekening van het hof. Het hof heeft immers nagelaten te onderzoeken waarom verzoeker het onderwerp meer dan eens ter sprake heeft gebracht. Een zo summier onderzoek rechtvaardigt in elk geval niet de conclusie die het hof vervolgens trekt, namelijk dat verzoeker zich (blijkbaar) bewust is geweest van de aanwezigheid van hennep. Zelfs als verzoekers vraagstelling immers enige achterdocht in zich zou bergen, is daarmee niet gezegd dat verzoeker zich ‘dus’ realiseerde dat er (waarschijnlijk) hennep in de auto lag.

Duidelijk is dat het hof verzoeker verwijt dat hij in de auto is gestapt. De hiervoor aangehaalde bijzondere bewijsoverweging van het hof aangaande de opzet overtuigt evenwel niet.

Als uitgangspunt geldt dat de beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald geval in het leven roept, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens aan zo'n kans heeft blootsgesteld is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging welbewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel op basis van feiten en omstandigheden aanwezig is te achten, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook welbewust heeft aanvaard, omdat deze enkele wetenschap de mogelijkheid van bewuste schuld openlaat. Van degene door wiens hoofd de mogelijkheid van het intreden van het gevolg (lees: de aanwezigheid van hennep in de auto) heeft gespeeld, maar de kans daarop als verwaarloosbaar klein heeft ingeschat, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest (vgl. Conclusie AG Hofstee bij HR 26 oktober 2010, LJN BO2514).

Daar wringt in de onderhavige casus de schoen. Het hof heeft zonder nader onderzoek vastgesteld dat verzoeker zich realiseerde dat er waarschijnlijk hennep in de auto zou liggen ofschoon de gebezigde bewijsmiddelen daartoe geen enkele aanleiding geven. Verzoeker is middenin de nacht bij de medeverdachte in de auto gestapt. De hennep lag toen al, voor verzoeker onzichtbaar, in de auto. Het was donker dus voor verzoeker waren eventuele hennepresten waarover in het dossier wordt gesproken niet te zien. Verzoeker heeft bij de politierechter inderdaad onomwonden verklaard dat hij de hennepgeur in de auto opmerkte, doch tevens dat hij die geur herkende omdat hijzelf wel eens blowt. Deze omstandigheden dwingen niet, ook niet in combinatie met de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] dat verzoeker wel tien keer naar de herkomst van de hennepgeur heeft gevraagd, tot de conclusie dat verzoeker zich gerealiseerd moet hebben dat er hennep in de auto lag. In dat opzicht valt veel meer te zeggen voor de wijze waarop de politierechter de feiten heeft gewogen. Waar het hof immers zonder enig voorbehoud stelt dat verzoeker zich een en ander heeft gerealiseerd, overwoog de politierechter nog dat verzoeker zich een en ander had moeten realiseren. Daarmee heeft de politierechter terecht onderkend dat de aanwezigheid van hennep slechts één van de mogelijke oorzaken was voor de in de auto aanwezige henneplucht.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden.

Van medeplegen als bedoeld in art. 47 Sr is sprake indien de delictueuze gedraging middels een bewuste en nauwe samenwerking tussen de deelnemers is verricht. In onderhavige zaak heeft het hof nogal impliciet een dergelijke samenwerking aangenomen, terwijl noch de feiten zoals die door het hof zijn vastgesteld, noch de gebezigde bewijsmiddelen daartoe redengevend zijn.

Hetzelfde geldt voor de grondhandeling zelf, te weten het vervoeren, waaronder volgens het normale taalgebruik dient te worden verstaan, het van de ene naar de andere plaats brengen.

Voor wat betreft de feiten heeft het hof niet meer kunnen vaststellen dan dat verzoeker op enig moment bij medeverdachte [medeverdachte] in de auto is gestapt, terwijl de hennep — zoals [medeverdachte] heeft verklaard — zich toen reeds in de auto bevond. Tot het moment van instappen van verzoeker had deze [medeverdachte], die al in de auto had gereden, zich derhalve als enkelvoudige dader aan het vervoeren van hennep schuldig gemaakt. De aanwezigheid van verzoeker heeft daaraan in het geheel niet bijgedragen toen [medeverdachte] zijn rit vervolgde, zodat reeds daarom niet valt in te zien dat (ook) verzoeker heeft vervoerd. Goed beschouwd is geen enkele gedraging van verzoeker gericht geweest op het vervoeren van hennep. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het vervoeren van de hennep ook aan verzoeker dient te worden toegeschreven.

Zou de redenering van het hof juist zijn, dan zou in feite de passagier in een rijdende personenbus die ziet dat zijn medepassagier een joint draait zich, door niet uit de bus te stappen, schuldig maken aan het (medeplegen van) het vervoeren van de daarmee gemoeid zijnde hoeveelheid hennep.

Voor wat betreft het bewijs van medeplegen is hiervoor, onder het eerste middel, reeds vastgesteld dat het hof het voorwaardelijk opzet van verzoeker op het vervoeren van hennep veronderstellenderwijs heeft afgeleid uit hetgeen tussen hem en medeverdachte [medeverdachte] over de aanwezige hennepgeur is besproken. De achterdocht die zich volgens het hof van verzoeker meester maakte toen hij de hennepgeur waarnam, laat zich echter op geen enkele wijze rijmen met de voor het medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking, hetgeen immers, naar het oordeel van verzoeker, impliceert dat verzoeker zonder meer heeft geweten van de hennep in de auto. Het impliceert tevens dat verzoekers aanwezigheid in de auto erop gericht was de hennep tezamen met zijn medeverdachte te vervoeren. Uit de feitenvaststelling van het hof is echter uitsluitend af te leiden dat verzoeker bij zijn vriend [medeverdachte] in de auto is beland waarin zich bij toeval hennep bleek te bevinden, terwijl verzoeker er niettemin voor koos zich door de medeverdachte in de bewuste auto thuis te laten afzetten.

Medeplegen betekent als gezegd dat meerdere daders gezamenlijk, d.w.z. volgens een gezamenlijk plan, een strafbaar feit plegen. Dit element van de gezamenlijkheid ontbreekt geheel in deze casus. Als de redenering van het hof met betrekking tot de opzet van verzoeker op het vervoeren van hennep juist is, quod non, dan hebben beide betrokkenen, bij het ontbreken van enige samenwerking, maximaal te gelden als twee afzonderlijke daders. Van medeplegen is hoe dan ook geen sprake geweest. Het hof heeft dat ten onrechte miskend.

Al het voorgaande voert tot de conclusie dat het arrest, voor wat betreft de bewezenverklaring van het aan verzoeker ten laste gelegde, op meerdere onderdelen, geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, op grond waarvan het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Verzoeker concludeert dan ook tot vernietiging van het bestreden arrest.

Breda, 17 oktober 2011

Advocaat