4.2.1.1 Inleiding

MiFID, en daarmee ook de MiFID-loyaliteitsverplichting, voorziet in maximumharmonisatie.1 Maximumharmonisatie betekent dat lidstaten zowel geen strengere als soepelere regels mogen opleggen aan de beleggingsdienstverlener dan de regels die voortvloeien uit MiFID. De verplichtingen uit MiFID zijn gericht tot de lidstaten en de term maximumharmonisatie doelt ook op alle overheidsorganen. Aangezien de civiele rechter een overheidsorgaan is, is hij daarmee mijns inziens gebonden aan MiFID en ook aan het maximumharmoniserende karakter dat uitgaat van MiFID. Het lijkt de civiele rechter dus niet toegestaan om strengere of soepelere normen te hanteren dan de normen die voortvloeien uit MiFID. Oftewel, op grond van maximumharmonisatie is er niet eens een andere optie voor bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht dan aan te sluiten bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het gevolg is dat de civiele rechter nog slechts de ruimte toekomt die de normen binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting bieden.

In dit kader is Nationale Nederlanden/Van Leeuwen van belang.2 Daarin staat het volgende probleem centraal. Van Leeuwen sluit bij Nationale Nederlanden een levensverzekering af. Er ontstaat een geschil over de poliskosten en premies van de overlijdensrisicodekking.3 De vraag is of Nationale Nederlanden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst voldoende informatie heeft verschaft over de kosten en premies.4 Nationale Nederlanden heeft de informatie verstrekt die zij op grond van de verzekeringsrichtlijn moet verstrekken. De rechtbank oordeelt in een tussenvonnis echter dat de open norm van de precontractuele trouw en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid in casu is geschonden door met die informatie te volstaan.5 Dit leidt tot de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie of het Unierecht, en meer specifiek de verzekeringsrichtlijn, zich ertegen verzet dat de verzekeraar op grond van open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht verplicht is om meer gegevens te verstrekken over de kosten en premies dan verplicht is op grond van de richtlijn.6

Het Hof beperkt zich tot de toets of de richtlijn zich ertegen verzet dat open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht aanvullende verplichtingen opleggen.7 Het acht de rechtsgrondslag op basis waarvan de aanvullende informatie verstrekt moet worden in beginsel irrelevant voor de vraag of dat strookt met de richtlijn, mits voldaan is aan de verplichtingen voortvloeiend uit de richtlijn zelf.8 Het concludeert dat de verzekeringsrichtlijn zich er niet tegen verzet dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht gehouden is bepaalde informatie te verstrekken, voor zover die informatie duidelijk en nauwkeurig is, noodzakelijk voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen en zij de rechtszekerheid voldoende waarborgt.9

Zoals uit de voorgaande overweging blijkt, maakt het Hof geen – expliciet – onderscheid tussen het privaatrecht en publiekrecht.10 Dat de richtlijn van publiekrechtelijke aard is en de aanvullende norm voortvloeit uit een privaatrechtelijke grondslag blijkt niet van betekenis, aangezien het Hof daar niet over rept. Verder expliciteert het dat de grondslag waaruit de aanvullende informatie kan voortvloeien irrelevant is. Ik leid uit deze overweging af dat het Hof geen onderscheid maakt tussen het privaatrecht en publiekrecht.11 In het kader van maximumharmonisatie betekent dat mijns inziens dat maximumharmonisatie van MiFID dus ook doorwerkt in het privaatrecht.

In de literatuur heerst nog wel enige verdeeldheid over de mate waarin het publiekrecht het privaatrecht beïnvloedt en wordt ook betoogd dat het op grond van het privaatrecht mogelijk is strengere zorgplichten aan de beleggingsdienstverlener op te leggen.12 Voor zover maximumharmonisatie niet zo ver strekt dat zij de civiele rechter daadwerkelijk verplicht om de civielrechtelijke zorgplicht te bepalen door de MiFID-loyaliteitsverplichting, is het eveneens het meest wenselijk om bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht dwingend aan te sluiten bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Een van de doelstellingen van MiFID, en zeer zeker van de MiFID-loyaliteitsverplichting, is namelijk beleggersbescherming. Om deze doelstelling zo goed mogelijk te realiseren, moet de MiFID-loyaliteitsverplichting zich ook uitstrekken naar het privaatrecht. Daarom is het dan ook lastig te concluderen dat deze verplichting slechts in het toezichtrecht haar uitwerking heeft.13 Het bepalen van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting waarborgt de beleggersbescherming in die zin dat civiele rechters geen minder strenge normen kunnen opleggen aan de beleggingsdienstverlener. Daartegen valt in te brengen dat rechters ook niet langer bevoegd zijn om strengere normen op te leggen aan de beleggingsdienstverlener, wat de beleggersbescherming dan weer niet ten goede komt. Dit probleem kan echter ondervangen worden door het vangnet.14 Op die manier wordt zowel de beleggersbescherming als de rechtszekerheid gewaarborgd.15

Door vrijwillig aansluiting te zoeken bij de MiFID-loyaliteitsverplichting bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht komt het effect van maximumharmonisatie alsnog ten volle tot uiting. Maximumharmonisatie leidt namelijk tot het positieve effect van de optimalisatie van een level playing field. Dit subargument komt hierna aan bod, evenals de wijze waarop de invulling van open normen het level playing field optimaliseert.