HR, 04-12-2018, nr. 17/05441

“1.

hij op 09 september 2015 te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, in een gebouw (gelegen aan de Hellingweg 127, wel geduid als “De Vloek”), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd;

2.

hij op 09 september 2015 te ’s-Gravenhage openlijk, te weten op of aan de openbare weg, te weten de Hellingweg, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen meerdere politieambtenaren, belast met de ondersteuning aan de ontruiming van het pand gelegen aan de Hellingweg 127 en tegen negen voertuigen van de politie, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen in de richting van en tegen die ambtenaren en voertuigen.”

Het eerste middel beoogt te klagen over de bewezenverklaring van het delictsbestanddeel “waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd”. Dit middel leent zich voor gezamenlijke bespreking met het tweede middel, waarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte in de delictsomschrijving niet heeft ingelezen dat sprake moet zijn van wederrechtelijke ingebruikname na de beëindiging van het gebruik door de rechthebbende.

Deze klachten zijn, blijkens hetgeen door de steller van het middel ter inleiding, voorafgaand aan de bespreking van de middelen naar voren is gebracht, gebaseerd op de opvatting dat pas van strafbaarheid volgens art. 138a Sr kan worden gesproken ingeval van wederrechtelijke ingebruikname van een woning of gebouw, nadat het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. Dit zou een delictsbestanddeel zijn dat ingelezen zou moeten worden in art. 138a Sr. Daarbij zou als de rechthebbende waarvan het gebruik beëindigd moet zijn hebben te gelden als de laatste rechtmatige feitelijke gebruiker.1.

Voor de stelling dat pas sprake kan zijn van ‘kraken’ in de zin van de genoemde bepaling als vaststaat dat de verdachte of een ander daarin eerst wederrechtelijk is binnengedrongen, kan volgens de Hoge Raad noch in de wettekst, noch in de daarop gegeven parlementaire toelichting steun worden gevonden.2.De klacht stelt aldus eisen die het recht niet kent. Voorts lijkt de steller van het middel uit te gaan van de (rechts)opvatting dat de huurder of bruiklener zonder meer aangemerkt moeten worden als ‘rechthebbende’ in de zin van art. 138a Sr. Dat ligt echter anders aldus de Hoge Raad3.: “onder 'rechthebbende' als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr moet worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw.” Als rechthebbende in die zin heeft het hof de gemeente – en niet de verdachte en zijn medeverdachten - aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De eerste twee middelen falen evident.

Deze middelen klagen over de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wederrechtelijk vertoeven’ en lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking.

De klacht in het derde middel komt er in de kern op neer dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de delictsomschrijving van art. 138a Sr niet zou zien op de feitelijke voortzetting van in aanvang rechtmatig gebruik, indien dit gebruik vanaf enig moment onrechtmatig geacht wordt. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Het vierde middel bevat de klacht dat in verband met de nog openstaande mogelijkheid om in het civielrechtelijke geschil met betrekking tot de rechtmatigheid van de opzegging van de bruikleenovereenkomst een rechtsmiddel aan te wenden, in redelijkheid (nog) niet kon worden gesteld dat degenen die zich niet uit het pand verwijderden op basis van die opzegging wederrechtelijk in de zin van art. 138a Sr in het pand vertoefden. Ook deze opvatting vindt geen steun in het recht.

Middel drie en vier kunnen evenmin slagen.

Het middel klaagt dat het hof onterecht heeft aangenomen dat de verdachte nat was op het moment dat hij door de politie in het pand was aangehouden. Volgens de steller van het middel zou het hof aan de zinsnede in proces-verbaal van bevindingen, dat onder punt 8 in de aan het arrest gehechte bijlage met bewijsmiddelen is opgenomen, luidende “tevens zag ik dat de kleding van de verdachten nat was” te vergaande conclusies hebben verbonden.

De klacht in het middel raakt aan de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de bewijsvoering en geeft blijk van miskenning van de aard van de toetsing in cassatie, omdat daarmee in wezen een nieuwe vaststelling van de feiten wordt gevraagd.

Het middel faalt evident.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het noodzaakcriterium heeft toegepast bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van getuige [getuige] , althans dat daaraan een onjuiste invulling is gegeven.

Het verzoek tot het horen van de betreffende getuige is, zo blijkt uit de in het procesdossier gevoegde pleitnota, eerst ter terechtzitting in hoger beroep gedaan. In zodanige gevallen geldt dat de maatstaf voor de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt.4.Gelet op hetgeen blijkens de pleitnota is aangevoerd, heeft het hof de onderbouwing van dat verzoek treffend weergegeven door te overwegen dat deze inhoudt dat de verdediging door het horen van de genoemde getuigen duidelijkheid wenst te verkrijgen over de juistheid van hetgeen is geverbaliseerd. Het hof heeft door te oordelen dat er geen noodzaak bestaat om de getuigen te horen blijk gegeven van de toepassing van de juiste maatstaf. Voorts is de afwijzing door het hof van het verzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers gesteld dat het verzoek onvoldoende concreet is en niet leidt tot een ander oordeel.5.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte voorbijgegaan is aan het mede namens de verdachte door mr. van den Brûle gevoerde verweer dat mogelijk sprake is geweest van persoonsverwisseling met derden.

Onder verwijzing naar hetgeen waarover in het vijfde middel wordt geklaagd, wordt in de toelichting op dit middel gesteld dat het hof verzuimd heeft te reageren op het verweer dat niet vaststaat dat medeverdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] niet op het dak hebben gestaan op het moment dat er verfbommen werden gegooid en evenmin valt uit te sluiten dat andere personen via de achterkant van het pand in- en uit zijn gegaan. Evenals de klacht in het middel waarnaar wordt verwezen, raakt de klacht in dit middel aan de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de bewijsvoering en geeft zij blijk van miskenning van de aard van de toetsing in cassatie.

Ook dit middel faalt.

10. Alle middelen falen evident en rechtvaardigen derhalve geen behandeling in cassatie.

11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG