HR, 23-12-2016, nr. 15/03091

De in cassatie aangevoerde klachten zijn ondergebracht in zes onderdelen, die ieder subonderdelen kennen.

Onderdeel 1

Zoals het hof in rov. 4.5 opmerkt, heeft [eiseres] haar eis in hoger beroep met een subsidiaire vordering vermeerderd, te weten dat [verweerder] wordt bevolen het ertoe te leiden dat Stichting Melstring de viool afgeeft. Die vordering heeft [eiseres] ingesteld, zo neemt het hof aan, voor het geval geoordeeld wordt dat de viool in het bezit niet van [verweerder] maar van genoemde stichting is gekomen. Naar de mening van [eiseres] heeft [betrokkene 2] de viool niet aan de stichting verkocht en heeft de stichting ook nimmer het bezit van de viool verkregen. In verband hiermee voert zij sub 126 van haar memorie van grieven als grief IV aan: “In zoverre grieft [eiseres] dus ook tegen rov. 2.6 van het vonnis van de Rechtbank van 27 februari 2013, waarin ten onrechte is vastgesteld dat op 26 maart 2010, vastgelegd in april 2010 en geregistreerd op 29 juni 2010, de Stichting Melviool een vaststellingsovereenkomst koop violen gesloten heeft met [betrokkene 2] in privé, waarbij de viool door [betrokkene 2] aan deze stichting is verkocht.” Onderdeel 1 heeft op deze kwestie betrekking.

In subonderdeel 1.1 wordt verondersteld dat het hof in rov. 3.3 ook heeft geoordeeld dat de viool op 26 maart 2010 aan Stichting Melviool is verkocht. De klacht luidt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. De klacht faalt want mist feitelijke grondslag. In rov. 3.3 overweegt het hof niet meer dan dat Stichting Melviool als koper in de koopovereenkomst wordt vermeld. Een vaststelling van het hof dat de stichting ook werkelijk de koper van de viool is geweest, valt in rov. 3.5 niet te lezen.

Zowel de klacht in subonderdeel 1.2 als die in subonderdeel 1.3 stoelen op een veronderstelde lezing door het hof van grief IV. Wat er ook zij van de veronderstelde lezing, beide klachten missen reeds doel wegens gemis aan belang. Grief IV heeft geen rol gespeeld bij de beoordeling door het hof van de revindicatievordering van [eiseres]. Uit het sub 126 van de memorie van grieven gestelde blijkt duidelijk dat grief IV is aangevoerd met het oog op het door [verweerder] eventueel nog te voeren verweer dat niet hij maar Stichting Melviool de koper en de eigenaar van de viool is geweest. Dat verweer heeft [verweerder] echter niet alsnog gevoerd en bij de beoordeling van de revindicatievordering van [eiseres] heeft het hof ook niet laten meewegen of dan wel dat de viool aan Stichting Melviool is verkocht en geleverd.

Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

In de eerste alinea van rov. 4.7 overweegt het hof het volgende: “Op grond van artikel 3:119 BW wordt [verweerder], als huidige bezitter van de viool, vermoed rechthebbende te zijn en dient [eiseres] haar beter recht te bewijzen. Het vermoeden van artikel 3:119 BW ziet in beginsel op het actuele bezit van het goed en kan door de huidige bezitter ook worden ingeroepen tegen degenen die pretendeert eerder rechthebbende/bezitter te zijn geweest. [eiseres] dient niet alleen het vermoeden dat [verweerder] eigenaar is te ontkrachten, maar dient ook bewijs te leveren van het feit dat zijzelf voorheen rechthebbende was.” Daarop laat het in de tweede alinea van rov. 4.7 volgen: “[eiseres] heeft gesteld dat [betrokkene 3] en zij het middellijke bezit van de viool hadden op 1 januari 2010 en dat zij zich daarom tegenover [verweerder] op het vermoeden van 3:119 BW kan beroepen. Haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1977 (ECLI:NL:HR:1977:AB7044, NJ 1978, 212 Tenthuisje) gaat niet op, aangezien in die zaak sprake was van een niet vergelijkbare situatie, te weten onvrijwillig bezitsverlies van de voormalige bezitter door diefstal, terwijl [eiseres] en [betrokkene 3] het bezit van de viool vrijwillig hebben afgestaan door deze in consignatie te geven. Gelet met name op dit laatste feit en de overige omstandigheden van het geval ziet het hof geen aanleiding de bewijslast anders te verdelen dan uit de hiervoor genoemde hoofdregel volgt.” Een en ander voert het hof in rov. 4.8 tot de slotsom: “[eiseres] dient in dit kader onder meer te stellen en te bewijzen dat [betrokkene 2] beschikkingsonbevoegd was op het moment dat [verweerder] de viool van hem verkreeg. Indien [betrokkene 2] immers op dat moment beschikkings-bevoegd was, is de viool geldig aan [verweerder] overgedragen in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW (…) en kan [eiseres] de viool niet revindiceren.”

Onderdeel 2 bevat klachten omtrent wat het hof in de rov. 4.7 en 4.8 overweegt.

In subonderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel is dat [betrokkene 3] en [eiseres] het bezit van de viool hebben verloren door de feitelijke macht over de viool aan [betrokkene 2] te verschaffen in verband met de consignatie-overeenkomst. Die overdracht bracht, zo wordt betoogd, niet meer mee dan dat het onmiddellijke bezit van de viool overging in middellijk bezit.

De klacht slaagt om de volgende redenen niet.

Onbestreden is dat [betrokkene 2] de feitelijke macht over de viool aan [verweerder] heeft verschaft in het kader van de verkoop van de viool aan [verweerder]. Daaruit valt af te leiden dat [verweerder] de feitelijke macht over de viool heeft verkregen om deze voor zichzelf te houden en dat hij daarmee het bezit over de viool in de zin van artikel 3:107 BW heeft verkregen. Aan dat bezit is in artikel 3:119 BW het vermoeden gekoppeld dat de bezitter van een goed rechthebbende van dat goed is. Aan een en ander doet niet af dat het hof het verschaffen van de macht over de viool door [betrokkene 3] en [eiseres] aan [betrokkene 2] in het kader van de met deze gesloten consignatie-overeenkomst aanduidt als een vrijwillig afstaan van het bezit van de viool.

Overigens komt het niet onaannemelijk voor dat het hof met de term ‘bezit’ toch op niet meer het oog heeft dan ‘feitelijke macht’ als zodanig en niet op ‘feitelijke macht met het oogmerk om voor zichzelf te houden’. Het feit dat het hof het in handen stellen door [betrokkene 3] en [eiseres] van de viool aan [betrokkene 2] plaatst in het kader van het hem in consignatie geven van de viool, wijst immers niet op verschaffen van feitelijke macht met het oogmerk dat [betrokkene 2] het betrokken goed voor zichzelf gaat houden.

In subonderdeel 2.2 wordt betoogd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel is dat [eiseres] c.s. alleen in het geval van onvrijwillig verlies van de feitelijke macht over de viool een beroep op het bezitsvermoeden van artikel 3:119 kunnen doen. Indien [eiseres] c.s. eerdere bezitters waren, kan dat bezit immers als basis dienen voor een beroep op het vermoeden van artikel 3:119 BW voor de stelling dat [eiseres] c.s. rechthebbenden waren.

De gedachtegang van het hof in rov. 4.7 is, naar het voorkomt, deze dat aan [verweerder] als ‘huidige’ bezitter van de viool – dus als degene die thans de viool daadwerkelijk voor zichzelf houdt – ook tegenover [eiseres] een beroep kan doen op het vermoeden van artikel 3:119 BW, tenzij er sprake zou zijn van een onvrijwillig bezitsverlies aan de zijde van [eiseres], welk geval zich niet voordoet. Het hof, aannemende dat het geval van onvrijwillig bezitsverlies aan de kant van [eiseres] zich niet voordoet, ontzegt hiermee aan [eiseres] als eerdere bezitter van de viool niet in het algemeen een beroep op het in artikel 3:119 BW neergelegde vermoeden, maar slechts tegenover [verweerder] als huidige bezitter. Anders gezegd, het hof kent in de verhouding tussen een huidige bezitter en een eerdere bezitter aan het beroep van de huidige bezitter van een zaak op het vermoeden van artikel 3:119 BW voorrang toe boven een dergelijk beroep van de eerdere bezitter. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband verdient vermelding wat in de Memorie van Antwoord II omtrent artikel 3.5.14.1 lid 1 in het ontwerp NBW, waarmee artikel 3:119 lid1 BW overeenstemt, wordt opgemerkt. Dat is:

“In het algemeen lijkt de in dit artikel neergelegde bewijslastverdeling, in dier voege dat degene die een goed bezit vermoed wordt daarvan tevens rechthebbende te zijn, ook gerechtvaardigd tegenover hem die aantoont eertijds rechthebbende te zijn geweest. Zou men zulks niet aanvaarden, dan zou ook op de schouders van een bezitter die volkomen rechtsgeldig verkreeg, ondanks het uit dit bezit in de meeste gevallen toch terecht voortvloeiende vermoeden van recht, het risico worden gelegd dat hij zijn rechtsverkrijging niet meer kan bewijzen.” (4.)

Op een en ander strandt subonderdeel 2.2.

In subonderdeel 2.3 wordt hetgeen het hof in rov. 4.7 oordeelt als onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangemerkt, indien het hof daarbij tot uitgangspunt heeft aangehouden dat er ten aanzien van de viool sprake is geweest van verduistering en niet van diefstal. Ter onderbouwing van deze bewering wordt op de volgende drie omstandigheden gewezen: [A] was de contractspartij van [eiseres] c.s.; door het hof is niet vastgesteld dat deze vennootschap de viool heeft verduisterd; vaststaat dat [betrokkene 2] de viool aan [verweerder] heeft verschaft op grond van een titel waarbij [betrokkene 2] in privé partij was. Deze omstandigheden kunnen, zo wordt gesteld, de door [eiseres] verdedigde conclusie dragen dat [betrokkene 2] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van de viool.

In artikel 3:86 lid 3, aanhef, BW wordt alleen het geval van diefstal genoemd.(5.) Het komt daarom dienstig voor om eerst kort aan te geven waarin het verschil tussen het geval van diefstal en het geval van verduistering is gelegen. Bij diefstal gaat het om het wegnemen van enig goed, dat geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort, met het oogmerk om het goed zich wederrechtelijk toe te eigenen (artikel 310 Sr). Bij verduistering gaat het ook om het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van een goed dat geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort, maar degene die toe-eigent heeft het bewuste goed al anders dan door misdrijf onder zich (artikel 321 Sr). Voor het wel of niet slagen van subonderdeel 2.3 is vooral van belang of [betrokkene 2] bij de levering van de viool aan [verweerder] de viool wel of niet krachtens misdrijf onder zich had.

In de tweede volzin van de tweede alinea van rov. 4.7 geeft het hof te kennen dat van diefstal geen sprake is, omdat [eiseres] en [betrokkene 3] het bezit van de viool vrijwillig hebben afgestaan door deze in consignatie te geven. Hiermee brengt het hof tot uitdrukking dat ook [betrokkene 2] de feitelijk macht over de viool niet wederrechtelijk in de zin van door een misdrijf onder zich heeft verkregen. Dat oordeel is niet reeds vanwege de drie omstandigheden, die in onderdeel 2.3 worden vermeld, voor onjuist althans onvoldoende gemotiveerd te houden. Die omstandigheden zijn immers niet voldoende te achten om reeds daaruit te concluderen dat [betrokkene 2] door diefstal de feitelijke macht over de viool heeft verkregen. Dat geldt te meer, wanneer die omstandigheden worden bezien in samenhang met de volgende door het hof in rov. 4.11 genoemde omstandigheden, waarvan de juistheid niet is bestreden. In rov. 4.11 vermeldt het hof dat [eiseres] en [betrokkene 3] specifiek [betrokkene 2] hebben benaderd voor de verkoop van de viool, omdat hij beschikte over de expertise en contacten die nodig waren om de viool voor een zo hoog mogelijk prijs te verkopen. Ook vermeldt het hof in rov. 4.11 dat [betrokkene 2] directeur van [A] was. Daarop volgt een citaat uit het strafvonnis, waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 2] in de uitoefening van het bedrijf van de vennootschap ook daadwerkelijk een centrale positie innam. Ook wordt vermeld – onder verwijzing naar rov. 4.12 – dat er sprake was van een stille consignatie, hetgeen meebracht dat bij verkoop van de viool niet naar buiten bekend zou worden gemaakt voor wie de viool verkocht werd. Zeker tegen de achtergrond van deze in rov.4.11 vermelde omstandigheden valt niet in te zien waarom het hof reeds in de drie hierboven in 2.9 genoemde omstandigheden aanleiding had moeten vinden om te oordelen dat [betrokkene 2] zich bij de verkoop en levering op eigen naam van de viool met betrekking tot de viool schuldig zou hebben gemaakt aan diefstal in de zin van artikel 3:86 lid 3, aanhef BW jo 310 Sr.(6.) Dit betekent intussen ook, dat subonderdeel 2.3 ook geen doel treft in het geval dat in onderdeel 3 met succes het oordeel van het hof wordt bestreden dat [betrokkene 2] zelf bij de consignatie-overeenkomst de contractuele wederpartij van [eiseres] en [betrokkene 3] is geweest.

De klacht in subonderdeel 2.4 waarbij ervan wordt uitgegaan dat aan een bezitter geen beroep op artikel 3:119 BW toekomt bij afwezigheid van goede trouw of bij een beroep op afwezigheid van goede trouw, strandt op het volgende. Afwezigheid van goede trouw bij [verweerder] is door het hof niet vastgesteld. Bij de door het hof gevolgde weg, te weten dat [verweerder] de viool van een beschikkingsbevoegde heeft verkregen, hoefde het hof aan dat thema ook geen aandacht te schenken. Verder brengt, anders dan wordt betoogd, het enkele feit dat [eiseres] een beroep op afwezigheid van goede trouw bij [verweerder] heeft gedaan, niet reeds mee dat aan artikel 3:119 BW geen werking meer toekomt. Daarbij is in aanmerking te nemen dat ingevolge artikel 3:118 lid 3 BW goede trouw vermoed wordt bij een bezitter van een goed aanwezig te zijn en dat de afwezigheid daarvan bewezen moet worden.

In subonderdeel 2.5 wordt de door het hof in rov. 4.8 getrokken conclusie bestreden. Dat geschiedt op de grond dat het slagen van één of meer eerdere subonderdelen van onderdeel 2 meebrengt dat de conclusie niet langer opgeld doet. Ook dit subonderdeel kan [eiseres] niet baten. De veronderstelling dat één of meer eerdere subonderdelen van onderdeel 2 slagen gaat niet op.

Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 en subonderdeel 5.7

Naar aanleiding van de door [verweerder] betwiste stelling van [eiseres] dat [betrokkene 2] ten aanzien van de viool niet beschikkingsbevoegd was en [verweerder] de viool dus van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen, doet het hof een onderzoek naar de juistheid van [eiseres]’s stelling. De eerste stap van dit onderzoek betreft de vraag met wie [eiseres] en [betrokkene 3] de consignatie-overeenkomst hebben gesloten: met [A] zoals [eiseres] stelt of met [betrokkene 2] zoals [verweerder] beweert? In rov. 4.11 stelt het hof met een beroep op het Kribbebijter-arrest(7.) en de daarop voortbordurende jurisprudentie voorop dat het bij dit vraagpunt aankomt op wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Na vermelding van een groot aantal feiten en omstandigheden die het hof in dit verband relevant acht, komt het hof vervolgens in rov. 4.11 tot de slotsom dat [betrokkene 2] als partij bij de consignatie-overeenkomst moet worden aangemerkt. Onderdeel 3 strekt tot bestrijding van deze slotsom.

Voor zover de aangevoerde klachten inhouden dat het hof met zijn oordeel dat [betrokkene 2] als partij bij de consignatie-overeenkomst moet worden aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, treffen zij geen doel. Het hof heeft voor de beantwoording van de vraag of [A] dan wel [betrokkene 2] zelf als partij bij de consignatie-overeenkomst is aan te merken, een juiste maatstaf gekozen. Die maatstaf houdt inderdaad in dat het aankomt op wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.(8.) Bij het toepassen van de maatstaf geeft het hof ook geen blijk van een onjuiste opvatting over de te hanteren maatstaf. Uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden blijkt dat het hof niet uit het oog heeft verloren dat in het stuk, waarin de overeenkomst is vastgelegd, als ondertekenaar [A] staat vermeld. Maar die omstandigheid brengt rechtens niet dwingend mee dat het hof [A] als contractspartij had moeten aanmerken. Ook in die situatie laat de toepasselijke maatstaf toe dat uit de overige omstandigheden van het geval kan volgen dat een ander dan de vermelde ondertekenaar voor contractspartij is te houden. Verder valt uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden af te leiden dat het hof zich bij zijn oordeelsvorming heeft laten leiden door wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. Verder geeft het hof ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door mee te wegen gedragingen na het sluiten van de overeenkomst. Ook in zulke gedragingen kunnen aanwijzingen zijn gelegen omtrent hoe een eerder aangegane rechtsverhouding dient te worden opgevat, ook voor wat betreft de vraag wie als partij bij die rechtsverhouding is te beschouwen.

De vaststelling van het hof dat [betrokkene 2] zelf de wederpartij van [eiseres] en [betrokkene 3] bij de consignatie-overeenkomst is geweest, wordt verder aangevochten met motiverings-klachten. Zeker wanneer men de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd, is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot de zojuist bedoelde vaststelling is gekomen. Uit die feiten en omstandigheden komt duidelijk naar voren dat ook voor [eiseres] en [betrokkene 3] de persoon om wie het hen bij de beoogde verkoop van de viool ging [betrokkene 2] zelf was, dat het zeker niet ongebruikelijk was dat [betrokkene 2] zichzelf naar buiten toe ook zo presenteerde en dat de betrokkenheid van de vennootschappen van [betrokkene 2] bij transacties als waarom het in casu gaat een nogal onduidelijke aangelegenheid was. In de motiveringsklachten wordt ook niet op aangevoerde of gebleken feiten en omstandigheden gewezen, die meebrengen dat het hof tot zijn vaststelling niet dan met een nadere motivering had kunnen komen. Dit geldt ook voor de in subonderdeel 3.4, sub e genoemde stelling dat de viool in handen van Möhring, werknemer van [A], is gesteld. Die stelling is niet aangevoerd met het oogmerk om daarmee aan te geven dat [eiseres] en [betrokkene 3] vanwege die omstandigheid hebben aangenomen dat zij met [A] de consignatie-overeenkomst afsloten. Het hof behoefde dan ook geen aparte aandacht aan de stelling te wijden.

Het bovenstaande brengt mee dat ook voor de aangevoerde motiveringsklachten geldt dat zij geen doel treffen.

Het hiervoor in 2.14 en 2.15 gestelde brengt mee dat het oordeel van het hof dat [betrokkene 2] zelf als contractspartij bij de consignatie-overeenkomst moet worden aangemerkt, in cassatie stand houdt. Daardoor mist betekenis hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.11 in verband met de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] overweegt, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de consignatie-overeenkomst niet met hem maar [A] is afgesloten. De klacht die in subonderdeel 5.7 hiertegen wordt aangevoerd, treft daardoor reeds wegens gemis aan belang geen doel.

Onderdeel 4

Na de vaststelling dat [betrokkene 2] zelf als contractspartij bij de consignatieovereenkomst is aan te merken, gaat het hof in het kader van het onderzoek naar de beschikkings-bevoegdheid van [betrokkene 2] ten aanzien van de viool vervolgens na of die positie aan [betrokkene 2] de ruimte bood om de viool op eigen naam te verkopen. Op de in de rov. 4.12 en 4.13 vermelde gronden komt het hof tot een bevestigend antwoord. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende bestreden de stelling van [verweerder] dat [betrokkene 2] bij de eigendomsoverdracht aan hem handelde in het kader van een stille consignatie, d.w.z. weliswaar voor rekening van [eiseres]/[betrokkene 3], maar op eigen naam. Dat wordt in onderdeel 4 bestreden.

In rov. 4.12 neemt het hof wegens onvoldoende betwisting door [eiseres] aan dat de consignatie-overeenkomst een stille consignatie betrof en daarmee een opdracht van [eiseres]/[betrokkene 3] aan [betrokkene 2] heeft ingehouden om de viool op eigen naam te verkopen ten einde zo een zo hoog mogelijke prijs voor de viool te verkrijgen. Dit oordeel is niet aangevochten. Het oordeel levert al een voldoende grondslag op om aan te nemen dat [betrokkene 2] tegenover [verweerder] dienovereenkomstig heeft gehandeld. De in subonderdeel 4.3 genoemde stellingen van [eiseres] staan aan die aanname niet in de weg. De stille consignatie bracht immers mee dat [betrokkene 2] zich naar buiten toe niet als opdrachtnemer van een ander presenteerde. Op het voorgaande stuiten de klachten in de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3 af.

Onderdeel 5

Zoals hierboven in 1.1, sub (ii) al vermeld was in de consignatieovereenkomst de clausule opgenomen: “The above item remains the property of the above owner unless paid in full” – (hierna kortheidshalve de eigendomsclausule te noemen). In aanmerking nemend dat betaling aan [eiseres] en [betrokkene 3] van het in de consignatie-overeenkomst genoemde bedrag van US$ 2.200.000,- is uitgebleven, onderzoekt het hof in rov. 4.14 of deze clausule er aan in de weg staat om bij [betrokkene 2], zoals in rov. 4.13 overwogen, uit hoofde van middellijke vertegenwoordiging beschikkingsbevoegdheid in de zin van bevoegdheid tot leveren van de eigendom aanwezig te achten op het moment dat hij de viool aan [verweerder] leverde. [eiseres] neemt op grond van uitleg van de eigendomsclausule het standpunt in dat geen beschikkingsbevoegdheid kan worden aangenomen.(9.) Onder meer omdat volgens het hof een regeling, inhoudende dat levering van de viool na verkoop ervan aan de koper pas zou kunnen geschieden na betaling door [betrokkene 2] van de door hem aan [eiseres] en [betrokkene 3] toegezegde prijs, niet erg voor de hand ligt(10.), had naar het oordeel van het hof [eiseres] haar uitleg van de eigendomsclausule nader moeten onderbouwen.(11.) Bij gebreke van die nadere onderbouwing kan, zo concludeert het hof aan het slot van rov. 4.14, niet worden aangenomen dat de eigendomsclausule uit de consignatie-overeenkomst afdoet aan de bevoegdheid van [betrokkene 2] destijds om na de verkoop ook de eigendom van de viool aan [verweerder] te leveren, hoezeer er nog geen betaling aan [eiseres] en [betrokkene 3] had plaatsgevonden. Tegen deze oordeelsvorming keert onderdeel 5 zich.

In subonderdeel 5.1 worden twee klachten aangevoerd.

In de eerste plaats wordt betoogd dat het hof heeft miskend – omwille van de duidelijkheid hier meer concreet geformuleerd – dat, nu [eiseres] voor de duiding van de aan [betrokkene 2] uit hoofde van de consignatie-overeenkomst toekomende bevoegdheden als contractspartij bij die overeenkomst een beroep doet op de inhoud van die overeenkomst, [verweerder] die inhoud slechts ter discussie heeft mogen stellen met een beroep op de wil, althans het gerechtvaardigde vertrouwen bij [betrokkene 2]. Deze op de uitleg van de consignatie-overeenkomst betrekking hebbende klacht slaagt niet. De geponeerde regel volgt niet uit de door het hof in de rov. 4.14, eerste alinea, te dezen van toepassing geachte Haviltex-uitlegnorm, terwijl verder ook niet nader wordt aangegeven waarom de geponeerde regel te dezen toch zou moeten worden aangehouden.

In de tweede plaats wordt gesteld dat [verweerder] zich (in de vorige instanties) niet erop heeft beroepen dat [betrokkene 2] en/of [A] de wil hebben gehad of er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat de viool onder de consignatie-overeenkomst ook anders dan voor zover [eiseres] c.s. betaling zouden hebben ontvangen zou kunnen worden overdragen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit wat [verweerder] bijvoorbeeld in appel heeft gesteld sub 273 en 278 van diens memorie van antwoord, volgt het tegendeel van de stelling.

In subonderdeel 5.2 wordt betoogd dat het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.14 dat niet kan worden aangenomen dat de eigendomsclausule afbreuk doet aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2], onjuist is omdat het hof in weerwil van zijn verwijzing naar het Haviltex-arrest miskend heeft dat het bij de bepaling van de betekenis van die clausule aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de clausule mochten toekennen en te dien aanzien van elkaar mochten verwachten en in het bijzonder op wat [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de bewoordingen van de overeenkomst heeft afgeleid en mocht afleiden, namelijk dat zij de eigendom van de viool pas zou verliezen indien zij betaling zou hebben ontvangen.

Deze klacht komt erop neer dat het hof tot zijn oordeel aan het slot van rov. 4.14 is gekomen door de Haviltex-uitlegnorm niet of niet juist toe te passen. De klacht kan, naar het voorkomt, [eiseres] niet baten.

De klacht schiet al in die zin tekort dat niet nader wordt toegelicht waaruit het niet of niet juist toepassen door het hof van de Haviltex-uitlegnorm wordt afgeleid. Dat mag wel worden verlangd juist omdat het hof aan het begin van rov. 4.14 voorop stelt dat voor de uitleg van de consignatie-overeenkomst en daarmee ook van de eigendomsclausule het Haviltex-criterium tot uitgangspunt dient te worden genomen, en het hof eerder, nl. in rov. 4.12, de inhoud van dit criterium weergeeft op een wijze die overeenstemt met de weergave van het criterium in het subonderdeel.

De klacht gaat verder in ieder geval ten dele voorbij aan wat het hof in rov. 4.14 oordeelt. Het hof beoordeelt in rov. 4.14 of de uitleg die [eiseres] aan de – door hof als niet eenduidig gekenmerkte – eigendomsclausule geeft, voor juist is te houden.(12.) Die uitleg, die stoelt op de bewoordingen van de clausule, houdt in dat de clausule meebrengt dat de eigendom van de viool bij de “owner” blijft totdat deze is betaald. Een en ander blijkt uit wat [eiseres] sub 122 van haar memorie van grieven omtrent de betekenis van de clausule heeft gesteld. Die uitleg komt het hof vooralsnog niet aannemelijk voor. Die uitleg leidt immers, aldus het hof, tot een situatie – te weten levering van de viool aan de koper pas nadat [betrokkene 2] aan [eiseres]/[betrokkene 3] het bedrag van US$ 2.200.000,- heeft betaald –, waarvan niet goed voorstelbaar is dat een koper aan die constructie zou willen meewerken. Hierin valt de gedachte van het hof te lezen dat genoemde situatie en dus ook de door [eiseres] verdedigde uitleg het belang van [eiseres] en [betrokkene 3] bij verkoop van de viool schaden. Daarin ligt de rechtvaardiging voor het verlangen van het hof van een nadere onderbouwing van de door [eiseres] gestelde uitleg en voor het niet aanvaarden door het hof van die uitleg wegens onvoldoende onderbouwing. Door de door [eiseres] thans in de onderhavige procedure verdedigde uitleg van de clausule, welke uitleg op de bewoordingen van de clausule stoelt, mede aan de aannemelijkheid te toetsen geeft het hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent de wijze waarop een contractuele bepaling uitgelegd dient te worden.

Aan het einde van subonderdeel 5.2 is nog de volgende klacht opgenomen: “Bovendien/althans is het oordeel van het hof dat de consignatieovereenkomst onge-clausuleerde beschikkingsbevoegdheid verleende, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zoals uit de navolgende subonderdelen blijkt.” Met dit laatste wordt verwezen naar de subonderdelen 5.3 t/m 5.5.

Bij deze klacht valt deze kanttekening te plaatsen dat het hof in rov. 4.14 niet heeft geoordeeld dat de consignatieovereenkomst ongeclausuleerde beschikkingsbevoegdheid verleende en dat de klacht derhalve in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof komt in rov. 4.14 tot de slotsom dat, nu [eiseres] haar uitleg van de eigendomsclausule niet voldoende heeft onderbouwd en bijgevolg van die uitleg niet is uit te gaan, niet kan worden aangenomen dat de eigendomsclausule afdoet aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] tot verkoop én levering. Die bevoegdheid had het hof al in rov. 4.13 afgeleid uit de tussen [eiseres]/[betrokkene 3] en [betrokkene 2] overeengekomen middellijke vertegenwoordiging. Maar daar maakt het hof wel het voorbehoud dat die bevoegdheid slechts bestaat en is uit te oefenen binnen de tussen de lastgever (i.c. [eiseres] en [betrokkene 3]) en lasthebber (i.c. [betrokkene 2]) overeengekomen grenzen. [eiseres] stelt dat de eigendomsclausule zo’n grens oplevert. In rov. 4.14 onderzoekt het hof de juistheid van die stelling.

Het is intussen niet uit te sluiten dat in de subonderdelen 5.3 t/m 5.5 met de woorden ‘het oordeel van het hof’ wordt gedoeld op het oordeel dat het hof aan het slot van rov. 4.14 geeft. Om die reden wordt hierna toch nog nader bij de klachten in die subonderdelen stilgestaan.

In subonderdeel 5.3 wordt uit het oog verloren dat het hof niet reeds op grond van de bevoegdheid van [betrokkene 2] om de viool te verkopen en van de bepaling in de consignatie-overeenkomst dat [betrokkene 2] bij verkoop van de viool US$ 2.200.000,- aan [eiseres] c.s. zal betalen, aan het slot van rov. 4.14 oordeelt dat niet kan worden aangenomen dat de eigendomsclausule afdoet aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] tot verkoop én levering. Daarop strandt het subonderdeel.

In subonderdeel 5.4 worden nog drie redenen genoemd waarom het oordeel aan het slot van rov. 4.14 niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Die drie redenen voeren echter niet tot de slotsom dat er sprake is van onvoldoende (begrijpelijke) motivering.

Wat onder a. wordt aangevoerd kan niet als een doeltreffende onderbouwing van de motiveringsklacht worden beschouwd. Hetgeen daar aan mogelijke betaalgedragingen naar voren wordt gebracht, betreft nieuwe feitelijke stellingen. Voor het opvoeren van dergelijke stellingen is in cassatie geen ruimte. Zij zijn bijgevolg niet in aanmerking te nemen.

Voor de onder b. gesuggereerde gang van zaken geldt hetzelfde als wat hiervoor is opgemerkt omtrent de onder a. genoemde betaalgedragingen.

Het onder c. gestelde geeft aanleiding tot de volgende kanttekening. Het hof heeft in het belang van [eiseres] c.s. dat gegadigden voor de viool niet worden afgehouden van koop van de viool door drempels als het ophouden van de eigendomsovergang totdat [eiseres] c.s. betaling van [betrokkene 2] hebben ontvangen, aanleiding gevonden en ook kunnen vinden om de uitleg van [eiseres] van de eigendomsclausule niet te aanvaarden wegens onvoldoende onderbouwing. Dit betreft een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel waarvan niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de onder c. gestelde waarborg. Van die waarborg kan niet worden gezegd dat die zonder meer zwaarder weegt dan het door het hof in aanmerking genomen belang. Door [eiseres] is dat bij de rechtbank en/of het hof ook niet gesteld.

In subonderdeel 5.5 wordt ter staving van de bewering dat ’s hofs oordeel aan het slot van rov. 4.14 onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, onder (i) nog een beroep gedaan op een door [eiseres] gesteld feit en onder (ii) op een door [eiseres] ingeroepen document.

Het gestelde feit betreft het achterhouden door [eiseres] van het certificaat van echtheid totdat zekerheid over de betaling van de koopprijs zou zijn verkregen. Van dat feit kan niet worden gezegd dat het het oordeel van het hof onjuist doet zijn of dat het het hof tot een nadere motivering van zijn oordeel had moeten brengen.

Het document betreft een in oktober 2010 met betrekking tot de viool gesloten overeenkomst van koop en verkoop met daarin bepalingen dat de eigendom pas overgaat en de levering pas plaatsvindt na volledige betaling. Het document betreft dus een overeenkomst niet alleen van andere aard maar ook van latere datum dan de in geschil zijnde consignatie-overeenkomst. Deze omstandigheden brengen reeds mee dat niet kan worden gezegd dat vanwege de in het document vastgelegde overeenkomst met daarin de hiervoor genoemde bepalingen het bestreden oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.

De klacht in subonderdeel 5.6 strandt hierop dat uit rov. 4.14 niet valt af te leiden dat hof in die rechtsoverweging beoogt heeft voort te bouwen op het in het subonderdeel genoemde oordeel in rov. 4.12.

Voor het niet slagen van de klacht in subonderdeel 5.7 zij verwezen naar hetgeen hierboven in 2.16 omtrent dat subonderdeel is opgemerkt.

Onderdeel 6

In subonderdeel 6.1 wordt er over geklaagd dat het hof geen beslissing heeft gegeven ter zake van de vordering om voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de gemeenschap van eigenaren onrechtmatig heeft gehandeld. Die klacht stuit hierop af dat in de door het hof bereikte slotsom dat [verweerder] de viool van een beschikkingsbevoegde [betrokkene 2] heeft verkregen en dus [eiseres], zoals het hof in rov. 4.15 overweegt, de viool ook niet van hem kan revindiceren, besloten ligt dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

Anders dan in subonderdeel 6.2 wordt betoogd, vormt het in rov. 4.15 overwogene een voldoende motivering voor de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht.