HR, 08-12-2020, nr. 19/03955

De verdachte is bij arrest van 8 augustus 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis. Verder heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B. Vermeirssen, advocaat te Kattendijke, heeft één middel van cassatie voorgesteld.1.

Het middel klaagt dat de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 juli 2019 houdt in dat de raadsman, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt het woord tot verdediging heeft gevoerd:

“In eerste aanleg heb ik een pleitnota overgelegd en in hoger beroep heb ik een schriftuur overgelegd. Ik zal de kernpunten herhalen. Het gaat ten eerste om de vraag of er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Mijn cliënt heeft een vriend uitgenodigd in zijn woonkamer, maar de rechtbank lijkt aan te nemen dat als je iemand thuis uitnodigt die persoon dan het hele huis mag doorlopen. Dat is niet het geval. Als iemand op bezoek komt en in de woonkamer gaat zitten, past het niet dat diegene opstaat en zegt dat hij even op zolder gaat kijken. Dat is niet de maatschappelijke norm. In de appelschriftuur heb ik vermeld dat het openen van een koelkast al een twijfelgeval is. De vriend had geen toestemming om naar de privégedeelten van de woning te gaan zoals de bovenverdieping en de slaapkamer. Die toestemming heeft mijn cliënt niet gegeven. De toestemming voor aanwezigheid in de woning ziet niet op het mogen zoeken in andere vertrekken, zeker niet op de bovenverdieping.

Ik stel mij op het standpunt dat mijn cliënt niet eens had hoeven te weigeren dat [betrokkene 1] naar boven zou gaan, want er is nooit toestemming gegeven om naar boven te gaan. [betrokkene 1] ging toch naar boven. De rechtbank heeft overwogen dat er geen sprake was van een duidelijke weigering. Mijn cliënt had fysiek voor hem moeten gaan staan en had hem moeten vastpakken. Mijns inziens is een weigering gewoon een weigering en is niet vereist dat er ook fysiek geweld bij wordt gebruikt. Mijn cliënt heeft drie keer tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij niet naar boven mocht gaan. [betrokkene 1] verklaart dit zelf ook. Hij verklaart dat hij toch naar boven ging in weerwil van de wens van mijn cliënt. Hij verklaart ook dat hij mijn cliënt hoorde zeggen dat hij het niet moest doen. Er was dus sprake van een duidelijke weigering.

Ik begrijp de gewetensnood van [betrokkene 1] . Hij moest een strafbaar feit melden, maar heeft hier enkele weken mee gewacht. Hij wilde mijn cliënt helpen. Een paar weken later moest hij het toch melden, omdat hij wist dat hij problemen zou krijgen als het uit zou komen. Hij heeft weken later dat proces-verbaal geschreven. Ik kan me voorstellen dat hij het zo heeft opgeschreven om er op die manier zelf goed uit te komen. Een essentieel punt is dat hij verklaart dat cliënt heeft geweigerd hem naar boven te laten gaan. [betrokkene 1] had een machtiging nodig. Er was geen vermoeden van schuld. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is een belangrijk voorschrift. Het onrechtmatig verkregen bewijs zal moeten worden uitgesloten. Nu er geen andere bewijsmiddelen zijn, zal mijn cliënt moeten worden vrijgesproken. In deze zaak past bewijsuitsluiting. De politie moet weten waar de grenzen liggen. Deze zaak moet als signaal dienen tot hoever de politie privé mag gaan.”

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Door en namens verdachte is gesteld en ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek, doordat een vriend van verdachte - tevens politieambtenaar - genaamd [betrokkene 1] , die in december 2015 in de woning van verdachte aanwezig was, toen zonder toestemming van verdachte, zelfs na uitdrukkelijk verbod van verdachte, naar de slaapkamerverdieping van de woning is gelopen teneinde te verifiëren of verdachte daar een hennepkwekerij had, hetgeen het geval bleek. Deze gang van zaken is onrechtmatig en alle hierdoor verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten voor het bewijs waardoor vrijspraak dient te volgen, aldus de verdediging.

(…)

Het hof overweegt in dit verband het volgende.

1) Ten aanzien van het verweer met betrekking tot het vormverzuim

Voor het hof staat vast dat [betrokkene 1] , die in het dagelijkse leven werkzaam is als politiefunctionaris, eind december 2015 in privétijd op bezoek was bij verdachte. Zij waren op dat moment al jaren met elkaar bevriend. Door de wijze waarop het gesprek dat [betrokkene 1] met zijn vriend voerde, zich ontwikkelde, rees bij [betrokkene 1] de gedachte dat zijn vriend wel eens bezig kon zijn met het kweken van hennep. [betrokkene 1] is daarop de trap opgelopen en trof op de slaapkamer inderdaad een hennepkwekerij aan. Desgevraagd zei verdachte dat er op zolder nog meer stond.

Vier of vijf weken later, op 26 januari 2016, heeft [betrokkene 1] de gebeurtenissen besproken met een vertrouwenspersoon bij de politie en diezelfde avond nog met zijn lijnchef. De volgende dag, 27 januari 2016, heeft [betrokkene 1] zijn bevindingen aan het papier toevertrouwd. In het door hem als ‘proces-verbaal van bevindingen’ aangeduid stuk schrijft [betrokkene 1] dat zijn vriend had aangegeven dat hij liever niet had dat [betrokkene 1] naar boven liep. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij [betrokkene 1] expliciet had verboden naar boven te gaan. Naar het oordeel van het hof kan voor een beoordeling van het verweer in het midden worden gelaten of dat er sprake was van het één (een verzoek) of het ander (een expliciet verbod). Het in de privésfeer al dan niet in acht nemen van algemeen aanvaarde omgangsvormen is niet relevant voor de vraag of er sprake is van een vormverzuim in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, omdat [betrokkene 1] in zijn privétijd niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar en zijn handelen derhalve niet kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv. Het hof vermag dan ook niet in te zien waarom op basis van de informatie van [betrokkene 1] geen opsporingsactiviteiten hadden mogen worden ontplooid. De informatie van [betrokkene 1] kon als betrouwbaar worden aangemerkt. Zij was immers afkomstig van een collega politiefunctionaris die de informatie in privétijd had verkregen. Aan het vervolgens gestarte opsporingsonderzoek kleven geen verzuimen. Met machtiging is rechtmatig tegen de wil van de bewoner de woning betreden en de kwekerij ontmanteld.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

Ten overvloede voegt het hof hier nog aan toe dat ook als zou worden geoordeeld dat de handelwijze van [betrokkene 1] in december 2015 in privé dan wel als opsporingsambtenaar als onrechtmatig zou moeten worden bestempeld, dan nog zou dit niet tot bewijsuitsluiting leiden. Het is immers vaste jurisprudentie dat het nadeel voor verdachte dat een door hem gepleegd strafbaar feit is ontdekt, geen rechtens te respecteren nadeel is. Enig ander in rechten wel te respecteren nadeel voor verdachte heeft de verdediging niet naar voren gebracht.”

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof door te oordelen dat het handelen van verbalisant [betrokkene 1] in de woning van de verdachte “niet hoort bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv” een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans dat dit oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Gesteld wordt dat een politieambtenaar zoals verbalisant [betrokkene 1] 24 uur per dag politieambtenaar en opsporingsambtenaar is en dat een opsporingsambtenaar buiten diensttijd dezelfde bevoegdheden heeft als tijdens diensttijd. Verder wordt aangevoerd dat de juistheid van de redenering van het hof ongewenste situaties zou kunnen uitlokken, aangezien opsporingsambtenaren in hun vrije tijd bewijs zouden mogen verzamelen op een wijze die tijdens diensttijd onrechtmatig zou zijn. Daarnaast wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdediging geen in rechte te respecteren belang naar voren heeft gebracht, aangezien de raadsman bij pleidooi onder meer heeft verwezen naar de pleitnotitie van de zitting in eerste aanleg, waarin is aangevoerd dat inbreuk is gemaakt op art. 6 en 8 EVRM.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen relevant:

– art. 132 Sv:

“Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat.”

– art. 132a Sv:

“Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.”

– art. 141 Sv:

“Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:

a. de officieren van justitie;

b. de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;

c. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen militairen van de Koninklijke marechaussee;

d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.”

– art. 2 Politiewet 2012:

“Ambtenaren van politie in de zin van deze wet zijn:

a. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;

b. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;

c. vrijwillige ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;

d. ambtenaren van de rijksrecherche die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de rijksrecherche.”

– art. 3 Politiewet 2012:

“De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

– art. 59 Besluit algemene rechtspositie politie:

“De aspirant, de ambtenaar in opleiding, de ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, de ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie, die opsporingsbevoegdheid bezit, de vrijwilliger-aspirant, de vrijwillige ambtenaar in opleiding, de vrijwillige ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak of de ambtenaar van de rijksrecherche, aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de rijksrecherche, die opsporingsbevoegdheid bezit kunnen zich niet beroepen op de omstandigheid niet in dienst te zijn, in die gevallen, waarin hun optreden redelijkerwijze is vereist.”

Verder is van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, heeft overwogen:

“De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

'Het voorbereidend onderzoek' uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”2.

In zijn conclusies van 30 juni 2020 en 7 juli 20203.heeft mijn ambtgenoot Bleichrodt algemene beschouwingen aan het beoordelingskader van art. 359a Sv gewijd, waarin onder meer de beperking van het bereik van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek aan de orde komt. Hij schrijft:

“81. Ook de met de strafzaak in verband staande normschendingen die wél aan het onderzoek ter terechtzitting zijn voorafgegaan, worden niet altijd tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv gerekend. Naar de heersende opvatting omvat het voorbereidend onderzoek sinds de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek nog het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek.4.

82. Het voorbereidend onderzoek bestaat in hoofdzaak uit opsporingsonderzoek. Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv).5.Onderzoek dat niet plaatsvindt onder gezag van de officier van justitie, valt in de regel buiten de reikwijdte van art. 359a Sv. Te wijzen valt op het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst6.en op strafrechtelijk onderzoek onder gezag van de autoriteiten van vreemde staten in het buitenland.7.

83. Een bijzondere categorie vormt in dit verband het onderzoek in verband met strafbare feiten dat door burgers wordt uitgevoerd. Het Wetboek van Strafvordering kent de niet met een opsporingstaak belaste burger van oudsher op enige plaatsen strafvorderlijke bevoegdheden toe,8.maar ook zonder wettelijke bevoegdheid kan de burger op allerlei wijzen aan een strafbaar feit te relateren onderzoeksactiviteiten ontplooien. Ten gevolge van de beperking van art. 359a Sv tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zullen onderzoeksactiviteiten van burgers waarvan politie en justitie geen weet hebben niet onder het bereik van die bepaling vallen, omdat zulk onderzoek niet onder het gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden.9.

84. Daar staat tegenover dat sprake kan zijn van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het openbaar ministerie bij gedragingen van particulieren die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat deze als een inmenging van het openbaar gezag kan worden gezien, als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM.10.De Hoge Raad acht het niet uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.11.Ook strafvermindering kan in voorkomende gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komen.

(…)

93. Het voorafgaande illustreert dat de onderhavige toegangsdrempel in de huidige rechtspraak in verschillende opzichten scherpe grenzen stelt aan het toepassingsbereik van art. 359a Sv. Maar daarmee is niet alles gezegd. De omstandigheid dat art. 359a Sv geen toepassing vindt, betekent niet zonder meer dat de strafrechter aan vormverzuimen geen gevolgen kan verbinden. De Hoge Raad geeft er blijk van ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte te zien voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden.

94. In dit verband kan worden gedacht aan optreden door particulieren, dat hiervoor al kort ter sprake kwam. In een arrest van 20 maart 2012, waarin de verdachte bij de ingang van een festivalterrein door een particuliere beveiliger indringend was gefouilleerd, bleek niet van overheidsbemoeienis met die fouillering. Zonder art. 359a Sv of de hier besproken toegangsdrempel te noemen, onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.”12.Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen.13.Die benadering kan worden onderschreven.14.”

In deze zaak staat de vraag centraal of het handelen van verbalisant [betrokkene 1] binnen het voorbereidend onderzoek valt. Daarbij speelt een rol of hij heeft gehandeld als politieambtenaar, tevens opsporingsambtenaar, of als burger. In dat kader merk ik op dat een politieambtenaar in beginsel altijd “in functie” is, of dat nu in diensttijd is of daarbuiten. De aanwijzing van de opsporingsambtenaren in art. 141 Sv is niet beperkt tot de diensttijd van de in die bepaling genoemde ambtenaren. Is iemand bijvoorbeeld als ambtenaar aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, dan is die persoon daarmee op grond van art. 141 Sv opsporingsambtenaar. Verder kent de Politiewet 2012 evenmin een beperking van de status van ambtenaar van politie tot de diensttijd van de betreffende ambtenaar. Volgens Naeyé ligt het voor de hand dat een politieambtenaar zijn optreden beperkt tot de uren waarvoor hij ingevolge zijn arbeidscontract is ingeroosterd, maar zal hij ook buiten diensttijd volledig bevoegd zijn om de politietaak uit te oefenen.15.Verder kan onder omstandigheden van politieambtenaren zelfs worden gevergd dat zij buiten diensttijd optreden, aldus art. 59 Besluit algemene rechtspositie politie.

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of het handelen van een opsporingsambtenaar buiten diensttijd in een concreet geval heeft te gelden als handelen van een opsporingsambtenaar en evenmin de vraag of sprake is van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Die vragen laten zich mijns inziens ook niet eenvoudig in zijn algemeenheid beantwoorden. Enerzijds kan het uiteraard niet zo zijn dat een opsporingsambtenaar zich simpelweg kan onttrekken aan de voor de opsporing geldende regels en het daarop uitgeoefende toezicht door het onderzoek naar strafbare feiten uit te stellen tot na afloop van zijn diensttijd.16.Anderzijds kan uit het enkele feit dat men opsporingsambtenaar is bijvoorbeeld moeilijk de conclusie worden getrokken dat elke handeling die men buiten diensttijd pleegt onder gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. Het antwoord op de vraag of sprake is van opsporing in de zin van art. 132a Sv zal daarom afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Als een opsporingsambtenaar bijvoorbeeld een strafvorderlijk dwangmiddel uitoefent, zoals het aanhouden van een verdachte, of zich identificeert als politieambtenaar is het antwoord helder. Maar als het gaat om een bezoek bij een vriend waarbij een strafbaar feit aan het licht komt?

In dit geval heeft het hof onder meer vastgesteld dat verbalisant [betrokkene 1] in privétijd op bezoek was bij de verdachte, met wie hij op dat moment al jaren bevriend was, en dat tijdens een gesprek met de verdachte bij [betrokkene 1] de gedachte rees dat de verdachte wel eens bezig kon zijn met het kweken van hennep. [betrokkene 1] liep daarop – onder enig protest van de verdachte – de trap op en heeft op de slaapkamer een hennepkwekerij aangetroffen. Verder heeft de verdachte desgevraagd gezegd dat er op zolder nog meer stond. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat [betrokkene 1] vervolgens in eerste instantie niets heeft gedaan. Hij zag in het aantreffen van de hennepkwekerij kennelijk niet alleen geen aanleiding om over te gaan tot de inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen, maar informeerde zijn dienstdoende collega’s ook niet onmiddellijk over wat hij had aangetroffen. Hij zat er kennelijk wel mee in zijn maag en heeft een maand later, na een gesprek met de vertrouwenspersoon van de politie zijn lijnchef geïnformeerd en alsnog een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. Dat wekt op zijn minst de indruk dat [betrokkene 1] aanvankelijk van plan was om het aantreffen van de hennepkwekerij voor zich te houden.

Hoewel er aan getwijfeld kan worden of [betrokkene 1] nu als vriend of als opsporingsambtenaar in de woning van de verdachte de trap is opgelopen, meen ik dat het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] (toen) niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar en zijn handelen derhalve niet kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk vind ik dat oordeel ook niet. Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat een aanwijzing dat [betrokkene 1] niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar wellicht ook gevonden kan worden in de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte dat hij de hennepkwekerij zou hebben weggehaald als [betrokkene 1] had gezegd dat hij hem ging tippen of als hij had verwacht dat [betrokkene 1] dat zou gaan doen.

Voor zover aan het middel nog ten grondslag is gelegd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat enig ander in rechte te respecteren nadeel voor verdachte door de verdediging niet naar voren is gebracht, merk ik op dat het middel zich in zoverre richt tegen een overweging ten overvloede. Het middel faalt op dit punt reeds omdat de bestreden beslissing in wezen niet berust op de grond dat de verdachte bij zijn verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting geen rechtens te respecteren belang heeft.17.

Het middel faalt.

Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG