HR, 18-06-2010, nr. 08/02678

HR, 18-06-2010, nr. 08/02678

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Zakenrecht. Erfpacht. Akte waarbij perceel in erfpacht is verkregen behelst een kwalitatieve verplichting (als bedoeld in art. 6:252 BW) en een derdenbeding. Verkoop recht van erfpacht. Houden de in de notariële akte opgenomen kwalitatieve verplichting en het derdenbeding enkel een beperking in van het gebruik of ook van de bevoegdheid het desbetreffend registergoed aan een bepaalde partij over te dragen? Uitleg akte. Bewijs voorgenomen gebruik.

18 juni 2010

Eerste Kamer

08/02678

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ERASMUS BELEGGINGEN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

STICHTING OECUMENISCH CENTRUM DR. W.A. VISSER 'T HOOFT,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Erasmus en de stichting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 216270/HA ZA 04-1289 van de rechtbank Rotterdam van 23 november 2005,

b. de arresten in de zaak 06/308 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 mei 2007 en 10 januari 2008.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Erasmus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de stichting heeft bij brief van 30 maart 2010 op de conclusie gereageerd en de advocaat van Erasmus heeft op 2 april 2010 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Erasmus heeft bij akte van 16 april 1993 van de gemeente Rotterdam (verder: de gemeente) een perceel grond in erfpacht gekregen met daarop een gebouw. In de akte verklaren de gemeente, de stichting en Erasmus onder meer dat Erasmus zich jegens de stichting verplicht het gebouw "in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de stichting" en voorts dat die verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in art. 6:252 BW, bij overtreding waarvan een boete van ƒ 100.000,-- per dag verschuldigd wordt. Bij overdracht van het gebouw moet op straffe van verbeurte van een gelijke boete (per dag) de voormelde verplichting bij wege van kettingbeding worden opgelegd. De akte vermeldt ten slotte dat de verplichting om het gebouw niet anders te gebruiken dan conform de in de akte vermelde doelstelling van de stichting zal overgaan op de verkrijgers van het gebouw en dat de stichting dit beding uitdrukkelijk aanvaardt.

(ii) De doelstelling van de stichting is onder meer het in het kader van "Aktion Sühnezeichen" in stand houden van het gebouw ten dienste van gerechtigheid en vrede.

(iii) Erasmus heeft haar recht van erfpacht onder voorwaarden verkocht aan de Stichting Rotterdamsch Logegebouw (hierna: Logegebouw). Deze heeft het voornemen het gebouw in gebruik te geven als huisvesting voor negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges.

(iv) In antwoord op een brief van Erasmus van 10 oktober 2003 heeft de stichting verklaard niet in te stemmen met het door Logegebouw voorgenomen gebruik van het gebouw.

3.2 Erasmus heeft, voorzover in cassatie van belang, in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat het door Logegebouw voorgenomen gebruik van het gebouw niet in strijd is met de hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde kwalitatieve verplichting. Subsidiair heeft zij gevorderd deze verplichting te wijzigen op de voet van art. 6:258 dan wel art. 6:259 BW. In reconventie heeft de stichting gevorderd voor recht te verklaren dat het door Logegebouw voorgenomen gebruik van, althans het aan Logegebouw ter beschikking stellen van, het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming door Erasmus vormt van de kwalitatieve verplichting dan wel het derdenbeding. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Het hof heeft de vorderingen van Erasmus afgewezen en voor recht verklaard dat het aan Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus niet-nakoming vormt van het door het hof in zijn tussenarrest en eindarrest omschreven derdenbeding en dat Erasmus, zolang die niet-nakoming voorduurt, aan de stichting een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,-- per dag.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn oordeel hebben geleid kunnen als volgt worden samengevat.

(a) Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of de stichting aan Erasmus kan verbieden het gebouw aan Logegebouw ter beschikking te stellen. In de opvatting van de stichting vloeit de verplichting van Erasmus jegens haar om dat niet te doen voort uit zowel de kwalitatieve verplichting als het kettingbeding en het door de stichting aanvaarde derdenbeding. Voor de beslechting van het geschil is voldoende dat komt vast te staan dat het aan Erasmus op grond van een van de bedingen in de akte van 16 april 1993 verboden is het gebouw aan Logegebouw in gebruik te geven. Deze bedingen tussen partijen moeten volgens de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd. Het hof onderzoekt eerst of het verbod uit het derdenbeding voortvloeit. (rov. 2.1 tussenarrest)

(b) Erasmus had uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van de stichting zoals die blijkt uit haar doelstelling, en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de "Aktion Sühnezeichen", behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van de stichting op zich nam, op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt ("gerechtigheid en vrede") en dat het gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

Het gebouw vormt een bijzonder symbool, te weten de uitdrukking van spijt van Duitsers tegenover de Nederlandse en in het bijzonder de Rotterdamse bevolking voor hetgeen haar in de Tweede Wereldoorlog is aangedaan. De stichting heeft de opdracht ervoor te zorgen dat de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt, daarvan blijft getuigen. Daarmee verdraagt zich niet een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. (rov. 2.4 tussenarrest)

(c) Nu Erasmus heeft aangevoerd dat de Loges die van het gebouw gebruik zullen maken, geen uitsluitend op zichzelf gerichte gezelschappen zijn, maar wel degelijk naar buiten treden en dat het gebruik door Logegebouw niet exclusief zal zijn, wordt zij in de gelegenheid gesteld een naar aard, frequentie en omvang gespeci-ficeerd overzicht te verstrekken van dergelijke activiteiten die de Loges in de afgelopen vijf jaar hebben ontplooid en die zij voornemens zijn in of vanuit het gebouw voort te zetten onder overlegging van daarop betrekking hebbende documentatie. (rov. 2.4 en 2.5)

(d) Het hof heeft vervolgens in rov. 2 van zijn eindarrest aan de hand van de door Erasmus genoemde activiteiten het voorgenomen gebruik aan de in de akte opgenomen verplichting getoetst, waarbij het hof in rov. 2.6 overweegt dat het gaat om het leggen van een verband met in het recente verleden door de Rotterdamse Loges ondernomen activiteiten die voor het publiek toegankelijk zijn en die in het gebouw zullen worden voortgezet.

(e) Het hof komt tot de conclusie dat het voorgenomen gebruik van het gebouw door Logegebouw niet strookt met de verplichting die Erasmus bij derdenbeding jegens de stichting op zich heeft genomen en dat het daarom aan Erasmus verboden is het gebouw aan Logegebouw ter beschikking te stellen. (rov. 3 eindarrest)

(f) De vordering tot wijziging van de kwalitatieve verplichting/derdenbeding is niet toewijsbaar, omdat het feit dat de stichting een beroep doet op niet-exclusief gebruik van het gebouw, zoals zij de door Erasmus op zich genomen verplichting begrijpt, geen onvoorziene omstandigheid vormt. (eerste rov. 4 eindarrest)

(g) De kwalitatieve verplichting is een obligatoire verplichting, die moet worden uitgelegd naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en naar hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Naar die maatstaf uitgelegd heeft de met boetebeding versterkte verplichting, zoals opgenomen onder I en III (art. 3) van de akte, dezelfde betekenis als de verplichting uit het derdenbeding. (tweede rov. 4 van het eindarrest)

3.4 Bij zijn hiervoor in 3.3 onder (a) en (e) vermelde oordelen, in het bijzonder voor zover het hof het geschil terugvoert op de vraag of Erasmus het gebouw aan Logegebouw ter beschikking mocht stellen, die vraag ontkennend beantwoordt en vervolgens beslist dat het Erasmus verboden is het gebouw aan Logegebouw ter beschikking te stellen, heeft het hof miskend dat de onderhavige kwalitatieve verplichting en het derden-beding, zoals uit de tekst van de akte onmiskenbaar volgt, slechts betrekking hebben op het gebruik van het gebouw door de rechthebbende. Het aan Erasmus opgelegde verbod om het gebouw aan Logegebouw ter beschikking te stellen heeft evenwel klaarblijkelijk betrekking op het krachtens verkoop en levering ter beschikking stellen. Ook bij een uitleg van de tekst van de akte naar de bedoeling ervan zoals partijen die over en weer redelijkerwijs moeten hebben begrepen en uit elkaars gedragingen hebben kunnen afleiden, kan zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet worden aangenomen dat de verplichting uit het derdenbeding en de in dezelfde notariële akte opgenomen kwalitatieve verplichting niet alleen een beperking van het gebruik door de rechthebbende inhouden, doch tevens een beperking van de bevoegdheid over het desbetreffende registergoed te beschikken. De klachten van onderdeel 1 dat het hof met zijn oordelen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel deze oordelen onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, zijn gegrond.

3.5 De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gelet op art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Onderdeel 3 heeft betrekking op het bewijs omtrent het voorgenomen gebruik, waarover het hof heeft geoordeeld als hiervoor in 3.3 onder (c) tot en met (e) is vermeld. Op zichzelf is niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn toetsing van het voorgenomen gebruik aan de in de akte van erfpacht opgenomen verplichtingen mede acht slaat op hetgeen in verband daarmee in het verleden is gebeurd, doch daarbij mag niet uit het oog worden verloren, zoals het hof klaarblijkelijk wel heeft gedaan, dat alleen het voorgenomen gebruik zoals dat door Erasmus in dit geding naar voren is gebracht en is gespecificeerd redengevend kan zijn voor het al dan niet opleggen van een verbod. Het enkele feit dat bepaalde activiteiten in het verleden niet hebben plaatsgevonden, sluit immers niet uit dat zij in de toekomst wel zullen plaatsvinden, reeds omdat, zoals Erasmus ook heeft gesteld, ze in de bestaande situatie niet, maar in het gebouw wel kunnen worden ontwikkeld. De onderdelen 3 e) en 3 f) treffen daarom doel. Onderdeel 3 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.7 Onderdeel 4 heeft betrekking op de verwerping van de subsidiaire vordering van Erasmus tot wijziging van de in de akte van erfpacht opgenomen verplichtingen op grond van wijziging van omstandigheden. Onderdeel 4 a) gaat uit van het slagen van onderdeel 2 en kan daarom evenmin tot cassatie leiden. De overige klachten falen, nu het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door Erasmus aangevoerde omstandigheden niet onvoorzien waren. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden en toereikend gemotiveerde oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 mei 2007 en 10 januari 2008;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt de stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Erasmus begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.

Conclusie 19‑03‑2010

Mr. De Vries Lentsch-Kostense

Partij(en)

Conclusie inzake

Erasmus Beleggingen B.V.

tegen

Stichting Oecumenisch Centrum dr. W.A. Visser 't Hooft

Inleiding

1.

Centraal in het onderhavige geding staat het aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam gelegen gebouw dat is opgericht in het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’. Thans eiseres tot cassatie Erasmus Beleggingen B.V. (hierna: Erasmus Beleggingen) heeft het litigieuze perceel in erfpacht verkregen van de gemeente Rotterdam. Zij heeft haar recht van erfpacht onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, welke stichting voornemens is de onroerende zaak in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges. De vestiging van de erfpacht is geschied onder de kwalitatieve verplichting dat de erfpachter jegens thans verweerster in cassatie Stichting Oecumenisch Centrum dr. W.A. Visser 't Hooft (hierna: Stichting Visser 't Hooft) verplicht is het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van deze stichting. In de akte is bepaald dat bij overtreding een boete is verschuldigd van f 100.000,- per dag aan Stichting Visser 't Hooft en in de akte is voorts vermeld dat Stichting Visser 't Hooft het derdenbeding aanvaardt.

Het hof heeft voor recht verklaard dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ‘ter beschikking stellen’ van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen zolang die niet-nakoming voortduurt aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete is verschuldigd van € 45.378,- per dag. Daartegen richt zich het door Erasmus Beleggingen ingestelde cassatieberoep, met de centrale klacht dat het hof — kort gezegd — heeft miskend dat het litigieuze beding naar zijn aard slechts een beperking inhield van het gebruik, althans dat het hof aan het beding een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven.

2.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (voor een volledige opsomming van de vaststaande feiten zij verwezen naar rov. 1.1 van het tussenarrest van het hof van 10 mei 2007 juncto rov. 2 van het vonnis van de rechtbank en voor een samenvatting naar rov. 1.2–1.6 van genoemd tussenarrest):

i)

Erasmus Beleggingen heeft van de gemeente Rotterdam (verder: de gemeente) de erfpacht verkregen van een perceel grond met daarop een gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam (hierna: het gebouw). Erasmus Beleggingen heeft het erfpachtrecht onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw. Stichting Rotterdamsch Logegebouw is voornemens het gebouw in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges.

ii)

Stichting Visser 't Hooft heeft als statutair doel onder andere het in het kader van ‘Aktion Sühnezeichen’ in stand houden van het gebouw ten dienste van gerechtigheid en vrede.

iii)

Bij akte ‘vestiging erfpacht en kwalitatieve verplichting’ notarieel verleden op 16 april 1993 en ingeschreven in de openbare registers en het kadaster, waarbij de gemeente het gebouw aan Erasmus Beleggingen in erfpacht heeft uitgegeven, verklaren de gemeente, Stichting Visser 't Hooft en Erasmus Beleggingen onder meer dat Erasmus Beleggingen zich jegens Stichting Visser 't Hooft verplicht het gebouw ‘in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de stichting’, voorts dat die verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in artikel 6:252 BW, dat bij overtreding aan Stichting Visser 't Hooft een boete verschuldigd wordt van f 100.000,- per dag en dat bij overdracht van het gebouw aan een derde die verplichting bij wijze van kettingbeding moet worden opgelegd op straffe van verbeurte van een gelijke boete.

De akte vermeldt tevens dat de gemeente en Erasmus Beleggingen, ter uitvoering van genoemde kwalitatieve verplichting, ten behoeve van Stichting Visser 't Hooft bepalen dat de verplichtingen om het gebouw niet anders te (doen) gebruiken dan ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft zullen overgaan op degenen die dat gebouw zullen verkrijgen. In de akte is voorts een omschrijving van die doelstelling opgenomen, te weten: in het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’ een gebouw te stichten en in stand te houden ten dienste van gerechtigheid en vrede. Ten slotte vermeldt de akte dat Stichting Visser 't Hooft dit beding uitdrukkelijk aanvaardt.

iv)

Erasmus Beleggingen heeft de onroerende zaak, althans het recht van erfpacht, onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, welke stichting voornemens is de onroerende zaak in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges.

v)

Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft bij brief van 10 oktober 2003 aan het bestuur van Stichting Visser 't Hooft onder meer als volgt geschreven: ‘Hierbij vragen wij U om een formele bevestiging dat het door ons beoogde gebruik strookt met de inhoud van hoger vermelde kwalitatieve verplichting.’

vi)

Stichting Visser 't Hooft heeft laten weten niet in te stemmen met het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van het gebouw.

3.

Bij exploot van 26 april 2004 heeft Erasmus Beleggingen Stichting Visser 't Hooft gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd voor recht te verklaren primair dat de hiervoor onder 2 (iii) genoemde kwalitatieve verplichting non-existent is, althans dat deze Erasmus Beleggingen en haar rechtsopvolgers niet bindt en subsidiair dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van het ter beschikking stellen van het registergoed aan de te Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges niet strijdt met deze kwalitatieve verplichting. In dat verband heeft zij aangevoerd dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw niet in strijd is met enige uit de kwalitatieve verplichting blijkende verplichtingen nu het gebruik van de onroerende zaak door de Rotterdamse vrijmetselaarloges, gelet op de doelstellingen en werkwijze van de vrijmetselarij in Nederland, dient te worden gezien als zijnde ten dienste van gerechtigheid en vrede. Zij heeft voorts meer subsidiair gevorderd de kwalitatieve verplichtingen te wijzigen in die zin dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik zal zijn toegestaan, zulks op de voet van art. 6:258 BW dan wel art. 6:259 BW.

Stichting Visser 't Hooft heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van, althans het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt door Erasmus Beleggingen van de op haar rustende kwalitatieve verplichting en dat Erasmus Beleggingen indien en zolang die overtreding of niet-nakoming voortduurt jegens Stichting Rotterdamsch Logegebouw een onmiddellijk opeisbare boete van € 45.378,- per dag verschuldigd is. Zij heeft aangevoerd dat het gebruik van het gebouw door de Rotterdamse vrijmetselaarsloges in strijd is met de in de notariële akte gevestigde kwalitatieve verplichting én met het in de notariële akte opgenomen derdenbeding op basis waarvan Stichting Visser 't Hooft een zelfstandig vorderingsrecht toekomt tot naleving van de op Erasmus Beleggingen rustende verplichting om het gebouw niet anders te gebruiken dan ten dienste van de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft. Dit, aangezien bij gebruik van het gebouw als logegebouw, mitsdien gebruik in eigen kring van de leden van de Rotterdamse vrijmetselaarsloges, het gebouw niet zal worden gebruikt ter verwezenlijking van de kerndoelstelling van de ‘Aktion Sühnezeichen’ welke meebrengt dat het gebouw moet worden gebruikt ten dienste van herdenking, scholing of sociaal-maatschappelijk werk of anderszins ten behoeve van de (Rotterdamse) bevolking.

4.

Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw niet strijdt met de kwalitatieve verplichting en heeft zij het meer of anders door Erasmus Beleggingen gevorderde afgewezen; in reconventie heeft zij de vordering van Stichting Visser 't Hooft afgewezen.

5.

Stichting Visser 't Hooft heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's‑Gravenhage onder aanvoering van vijf grieven. Het hof heeft bij tussenarrest van 10 mei 2007 (abusievelijk ook gedateerd 10 mei 2006) overwogen als volgt.

Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of Stichting Visser 't Hooft aan Erasmus Beleggingen kan verbieden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen, welke verplichting in de opvatting van Stichting Visser 't Hooft voorvloeit zowel uit de kwalitatieve verplichting als uit het kettingbeding als uit het derdenbeding. Het hof zal eerst onderzoeken of het verbod uit het derdenbeding voortvloeit — en daartoe eerst de vierde grief behandelen waarin Stichting Visser 't Hooft opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is — aangezien de inhoud van elk van de aldus onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen opgelegde verplichtingen steeds hetzelfde is, zodat voor de beslechting van het geschil voldoende is dat komt vast te staan dat het aan Erasmus Beleggingen op grond van één van die bedingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw in gebruik te geven en aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het derdenbeding naar de door Stichting Visser 't Hooft bepleite ruimste maatstaf, te weten het Haviltex-criterium moet worden uitgelegd. (rov. 2.1)

Erasmus Beleggingen had uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft zoals die blijkt uit haar doelstelling (waarnaar het beding verwijst) en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’, behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (gerechtigheid en vrede) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Daarmee verdraagt zich niet een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. (rov. 2.4)

Stichting Visser 't Hooft heeft niet ontkend dat de vrijmetselaren een ethisch gericht genootschap vormen, dat onder meer gerechtigdheid en vrede nastreeft. Stichting Visser 't Hooft stelt wel dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw exclusief zal zijn in bovengenoemde zin en dat dit voor haar onaanvaardbaar is. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Erasmus Beleggingen aangevoerd dat de vrijmetselaarloges die van het gebouw gebruik zullen maken, geen uitsluitend op zichzelf gerichte gezelschappen zijn. Erasmus Beleggingen zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij akte een naar aard, frequentie en omvang gespecificeerd overzicht te verstrekken van charitatieve en openbare activiteiten die de vrijmetselaarsloges in de afgelopen vijf jaar hebben ontplooid en die zij voornemens zijn vanuit het gebouw voort te zetten, waarna Stichting Visser 't Hooft daarop bij akte zal mogen reageren. (rov. 2.5 en rov. 2.6)

Het hof heeft vervolgens onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Erasmus Beleggingen.

6.

Nadat Erasmus Beleggingen een akteverzoek met twaalf producties had genomen en Stichting Visser 't Hooft daarop had gereageerd met een antwoordakte, heeft het hof bij eindarrest van 10 januari 2008 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de (conventionele) vorderingen van Eramus Beleggingen afgewezen en voor recht verklaard dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het litigieuze derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen, zolang die niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,- per dag. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.

Beoordeeld moet worden of de vele activiteiten, door Erasmus Beleggingen bij akte genoemd, die vrijmetselaars in Nederland in de (nabije) geschiedenis hebben verricht, voldoen aan het door Stichting Visser 't Hooft te beschermen (en van Erasmus Beleggingen krachtens derdenbeding bedongen) gebruik. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. (rov. 2 en 3)

Erasmus Beleggingen heeft in eerste aanleg nog gevorderd de kwalitatieve verplichting te wijzigen in die zin dat het voorgenomen gebruik van het gebouw door Stichting Rotterdamsch Logegebouw wordt toegestaan. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat deze ook betrekking heeft op de verplichting uit hoofde van het derdenbeding. Het hof verwerpt die vordering omdat het hof de door Erasmus Beleggingen genoemde onvoorziene omstandigheid, te weten de door Stichting Visser 't Hooft thans gevorderde publieke aangelegenheid, niet aanmerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. (rov. 4)

Het hof heeft beslist dat het voorgenomen gebruik althans het ter beschikking stellen van het gebouw in strijd is met het overeengekomen derdenbeding. Het derdenbeding stelt niet met zoveel woorden een boete op niet-nakoming. Voor de vraag of Erasmus Beleggingen aan Stichting Visser 't Hooft een boete verschuldigd wordt, moet derhalve worden onderzocht of zij bij terbeschikkingstelling van het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ook de op haar rustende kwalitatieve verplichting schendt. Tussen degenen die bij de in de akte vastgelegde overeenkomst partij waren, geldt de kwalitatieve verplichting ook als een obligatoire verplichting. Naar de daarvoor geldende uitlegmaatstaf heeft de met het boetebeding versterkte verplichting dezelfde betekenis als de verplichting uit het derdenbeding. Erasmus Beleggingen zal derhalve de boete verschuldigd worden indien zij het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stelt. (rov 5 en de daarop volgende rov. die abusievelijk is genummerd ‘4’)

7.

Erasmus Beleggingen heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het tussen- arrest en van het eindarrest. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna Erasmus Beleggingen nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

Inleiding

8.

Erasmus Beleggingen vermeldt in haar schriftelijke toelichting dat zij het gebouw nog vóórdat het hof zijn eindarrest wees, heeft overgedragen aan een met Stichting Rotterdamsch Logegebouw geaffilieerde stichting (nu zij daartoe contractueel verplicht was) en dat sedertdien heftig wordt geprocedeerd tussen Stichting Visser 't Hooft en de vrijmetselaarsstichtingen over deze zaak, met ‘uiteraard een schuin oog naar deze cassatieprocedure’. Zij tekent daarbij aan dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 28 augustus 2008 de bestaande situatie in afwachting van het arrest van uw Raad als het ware heeft bevroren: de vrijmetselaren mochten het gebouw niet exclusief gebruiken als huisvesting voor de loges en Stichting Visser 't Hooft mocht verder geen executiemaatregelen meer nemen. Erasmus Beleggingen verklaart in haar toelichting dat zij de onderhavige zaak verder graag zou zien als een aangelegenheid die Stichting Visser 't Hooft en de vrijmetselaren onderling moeten uitvechten, maar dat zij gezien het dictum van 's hofs eindarrest — en dan met name de bepaling over de ‘belachelijke’ boete van € 45.378,- per dag — alsmede de (onjuiste) wijze waarop Stichting Visser 't Hooft dat dictum interpreteert, gedwongen is deze procedure voort te zetten. Zij tekent daarbij aan dat formeel uiteraard reeds belang bij cassatie bestaat wegens de door het hof uitgesproken kostenveroordeling.

9.

Het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam waarnaar de schriftelijke toelichting verwijst is — naar mij uit ambtshalve ingewonnen informatie is gebleken — onder rolnummer 311450/KG ZA 08-686 gewezen tussen Stichting Visser 't Hooft als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Stichting Beheer O950 en Stichting Rotterdamsch Logegebouw als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie. De voorzieningenrechter heeft in dat vonnis, zoals Erasmus Beleggingen in haar schriftelijke toelichting vermeldt, de bestaande situatie in afwachting van het arrest van uw Raad als het ware bevroren: Stichting Beheer O950 mocht het gebouw niet exclusief (doen) gebruiken als huisvesting voor Stichting Rotterdamsch Logegebouw en/of de (leden van de) Rotterdamse loges en Stichting Visser 't Hooft mocht geen executiemaatregelen meer nemen ten laste van Stichting Beheer O950 en Stichting Rotterdamsch Logegebouw totdat in de onderhavige procedure door uw Raad arrest is gewezen.

10.

Uit ambtshalve ingewonnen informatie is mij tevens gebleken dat het gerechtshof 's‑Gravenhage inmiddels uitspraak heeft gedaan op het van dit vonnis ingestelde hoger beroep bij arrest van 12 januari 2010 onder zaaknummer 200.015.130/01. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw recht doende in conventie Stichting Beheer O950 verboden het gebouw exclusief te (doen) gebruiken als huisvesting voor Stichting Rotterdamsch Logegebouw en/of de (leden van de) Rotterdamse loges en voorts in reconventie het door Stichting Visser 't Hooft gelegde executoriale beslag op het recht van erfpacht opgeheven en Stichting Visser 't Hooft verboden verdere executiemaatregelen ten laste van de stichtingen te nemen.

Het hof is in dat kort geding uitgegaan van de volgende feiten. Erasmus Beleggingen heeft op 1 oktober 2007 het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw geleverd. In de leveringsakte heeft Erasmus Beleggingen de kwalitatieve verplichting aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw opgelegd en heeft deze stichting die verplichting aanvaard. Op 17 januari 2008 is Stichting Beheer O950 opgericht waarvan de doelstelling is ‘het instandhouden van het gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam, voor gebruik ten dienste van gerechtigheid en vrede, alsmede in algemene zin ideële doeleinden ten behoeve van de Nederlandse en in het bijzonder de Rotterdamse bevolking, zulks met dien verstande dat bij het gebruik van voormeld gebouw de geschiedenis van zijn oprichting in het kader van de Aktion Sühnezeichen zal worden gerespecteerd.’ Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft het gebouw vervolgens overgedragen aan Stichting Beheer O950. Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft in de leveringsakte de kwalitatieve verplichting aan Stichting Beheer O950 opgelegd, die deze verplichting heeft aanvaard.

Het hof heeft in zijn arrest in deze procedure in kort geding overwogen dat het in zijn arrest van 10 januari 2008 (het thans in cassatie door Erasmus Beleggingen bestreden arrest) ging om de vraag of Erasmus Beleggingen het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw mocht overdragen en in het bijzonder of het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zou maken in overeenstemming was met de kwalitatieve verplichtingen waartoe Erasmus Beleggingen zich ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft had verbonden en welk gebruik volgens het hof toen niet anders kon worden beoordeeld dan naar de activiteiten van Stichting Rotterdamsch Logegebouw in het nabije verleden. Het hof heeft voorts overwogen dat het bij de beoordeling van de vraag of Erasmus Beleggingen de op haar rustende kwalitatieve verplichting zou schenden, die met boete versterkte verplichting heeft uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium en dat het bij zijn conclusie dat die terbeschikkingstelling in strijd was met genoemde verplichting ervan uitging dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw het gebouw in de eerste plaats zou gebruiken voor — interne — activiteiten van vrijmetselaars(loges) en dat het daarnaast van plan was ook extern gerichte evenementen in het gebouw te organiseren en dat Erasmus Beleggingen haar verplichting schond door onder die omstandigheden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw te leveren. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw na september 2007 niet in strijd is geweest met de op haar rustende kwalitatieve verplichting ook niet ingeval deze verplichting even ver zou gaan als de verplichting die rustte op Erasmus Beleggingen nu volgens de niet betwiste stelling van de stichtingen (Stichting Rotterdamsch Logegebouw en Stichting Beheer O950) het gebouw vanaf die tijd in het geheel niet voor — alleen voor de beperkte groep van vrijmetselaars toegankelijke — activiteiten van vrijmetselaarsloges is gebruikt, maar uitsluitend voor openbare ideële evenementen.

Middelonderdeel 1: ‘Gebruik vs. Gebruiker’
11.

Het eerste middelonderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de door Stichting Visser 't Hooft in reconventie (volgens het middel ‘subsidiair’) gevorderde verklaring voor recht dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus zolang die niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,- per dag.

Middelonderdeel 1a en 1b klagen dat het hof heeft miskend dat het bij het in deze procedure centraal staande beding niet gaat om een recht van Stichting Visser 't Hooft te verhinderen dat bepaalde mensen resp. organisaties van het gebouw gebruik (kunnen) maken, maar dat het beding (slechts) ziet op een verplichting van degene(n) die tot het gebruik van het gebouw gerechtigd is/zijn, het gebouw ‘in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de (…) bekende doelstelling van de Stichting’. Middelonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof anders heeft geoordeeld, het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Middelonderdeel 1d klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat en waarom het hof — dat overigens ook niet overweegt dat en waarom de primaire vordering van Stichting Visser 't Hooft niet voor toewijzing in aanmerking komt — reeds het ter beschikking stellen van het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw als niet-nakoming van het beding en als boete-verbeurend evenement aanmerkt en niet het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zal gaan maken. De middelonderdelen klagen aldus dat het hof ten onrechte de gebruiker — Stichting Rotterdamsch Logegebouw — in plaats van het voorgenomen gebruik aan het in dit geding centraal staande beding heeft getoetst.

12.

Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Er is sprake van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252 BW ingeval partijen bij overeenkomst hebben bedongen dat een verplichting van de ene partij om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen. Een kwalitatieve verplichting kan naar haar aard dan ook slechts inhouden een verplichting om te dulden of niet te doen ten aanzien van een registergoed. Deze beperking tot registergoederen houdt verband met het tweede lid van art. 6:252 waarin is bepaald dat voor de werking van het beding is vereist dat van de overeenkomst tussen partijen een notariële akte wordt opgemaakt, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Door dit vereiste van inschrijving is zeker gesteld dat verkrijgers onder bijzondere titel zich niet geconfronteerd zien met verplichtingen die zij niet kenden en niet konden kennen. De kwalitatieve verplichting om te dulden of na te laten kan worden versterkt met een mede tegen de rechtsopvolgers werkend boetebeding.

De kwalitatieve verplichting wordt in de praktijk veelal ook ‘versterkt’ met een kettingbeding met boetebeding, inhoudende de obligatoire verplichting het beding aan de rechtsopvolger onder bijzondere titel op te leggen en deze rechtsopvolger te verplichten eenzelfde verplichting aan zijn rechtsopvolger op te leggen en deze weer aan zijn opvolger, alles op verbeurte van een boete ten behoeve van de oorspronkelijke schuldeiser. Daarmee wordt beoogd zeker te stellen dat het beding ook steeds aan rechtsopvolgers onder bijzondere titel wordt opgelegd, hetgeen met name van belang is ingeval geoordeeld zou worden dat het beding niet voldoet aan de vereisten die art. 6:252 BW stelt voor een overgang van rechtswege. Een kettingbeding dat een zwakkere werking heeft dan een kwalitatieve verplichting, is immers niet aan de beperkingen onderworpen die gelden voor de kwalitatieve verplichting.

Het vijfde lid van art. 6:252 bepaalt dat dit artikel niet van toepassing is op verplichtingen die een rechthebbende beperken in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Het gaat hier slechts om verbintenisrechtelijke beperkingen van de beschikkingsbevoegdheid. Art. 3:83 BW brengt immers mee dat registergoederen niet bij overeenkomst goederenrechtelijk onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt. Een beding dat de bevoegdheid tot vervreemden of bezwaren obligatoir beperkt kan ingevolge genoemd vijfde lid van art. 6:252 niet van rechtswege overgaan op rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Het kan overigens wel rechtsgeldig tussen partijen worden overeengekomen.

Ingevolge art. 6:259 BW kunnen bedingen als bedoeld in art. 6:252 BW en kettingbedingen voor zover gekoppeld aan registergoederen door de rechter worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden indien ten minste tien jaren na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen en het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen belang of indien de schuldeiser bij de nakoming van de verplichting geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren. Art. 6:259 vormt een belangrijk instrument bij de bestrijding van een te vergaande werking van kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen.

Zie over kwalitatieve verplichtingen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 550 e.v. met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, waaronder de verwijzing naar Du Perron, Overeenkomst en derden, 1999, nrs. 277 e.v.

13.

In het onderhavige geding had het hof te oordelen over de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering van Stichting Visser 't Hooft, die — naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld — luidde (inclusief de bij pleidooi in eerste instantie vermeerderde eis, tegen welke eisvermeerdering Erasmus Beleggingen zich in hoger beroep niet langer verzet) dat wordt verklaard voor recht dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van, althans het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt door Erasmus Beleggingen van de op haar rustende kwalitatieve verplichting en derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen indien en zolang de overtreding of niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete van € 45.378,- per dag verschuldigd is.

14.

Het hof heeft vooropgesteld dat het geschil tussen partijen gaat over de vraag of Stichting Visser 't Hooft aan Erasmus Beleggingen kan verbieden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen en dat in de opvatting van Stichting Visser 't Hooft de verplichting van Erasmus Beleggingen om dat niet te doen voortvloeit zowel uit de kwalitatieve verplichting als uit het kettingbeding als uit het door Stichting Visser 't Hooft aanvaarde derdenbeding, welke alle in de notariële akte van 16 april 1993 zijn neergelegd. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat de inhoud van elk van de aldus onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen opgelegde verplichtingen steeds dezelfde is, zodat voor de beslechting van het geschil voldoende is indien komt vast te staan dat het aan Erasmus Beleggingen op grond van één van die bedingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw in gebruik te geven. Het hof heeft verder — in cassatie terecht onbestreden — overwogen dat de rechtbank en ook partijen in dit geding met juistheid ervan zijn uitgegaan dat het derdenbeding naar de door Stichting Visser 't Hooft bepleite ruimste maatstaf, te weten het Haviltex-criterium, moet worden uitgelegd en het heeft overwogen dat het hof daarom eerst zal onderzoeken of het verbod uit het derdenbeding voortvloeit.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het derdenbeding — dat bepaalt dat Erasmus Beleggingen het gebouw in stand moet houden en gebruiken ten dienste van de gerechtigheid en vrede conform de Erasmus Beleggingen bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft om in het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’ een gebouw te stichten en in stand te houden ten dienste van de gerechtigheid en vrede — naar genoemde maatstaf gemeten aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die Erasmus Beleggingen ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (gerechtigheid en vrede) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en dat zich daarmee niet verdraagt een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. Het is tot de slotsom gekomen dat het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zal gaan maken niet strookt met de verplichting die Erasmus Beleggingen bij derdenbeding jegens Stichting Visser 't Hooft op zich heeft genomen. Het heeft geconcludeerd dat het daarom aan Erasmus Beleggingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen.

15.

Aangenomen moet worden dat het hof met ‘ter beschikking stellen’ niet alleen het oog heeft gehad op het in de hoedanigheid van erfpachter in gebruik geven aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, doch tevens op het krachtens verkoop en levering van het erfpachtrecht ter beschikking stellen aan genoemde Stichting (zoals ook in de hiervoor genoemde kort geding procedure, die overigens niet werd gevoerd tussen Erasmus Beleggingen en Stichting Visser 't Hooft, door het hof is aangenomen). Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 10 vooropgestelde en van hetgeen het hof tot uitgangspunt heeft genomen — te weten dat de inhoud van elk van de onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen als erfpachter bij de notariële akte van vestiging van erfpacht opgelegde verplichtingen steeds dezelfde is — kom ik dan tot het volgende oordeel.

Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het derdenbeding tussen Erasmus Beleggingen en Stichting Visser 't Hooft moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zoals ook aan de hand van deze maatstaf moet worden bepaald waartoe de kwalitatieve verplichting Erasmus Beleggingen in haar verhouding tot de gemeente en Stichting Visser 't Hooft verplicht. Daaraan kan niet afdoen dat aan de hand van een meer objectieve maatstaf zal moeten worden beoordeeld waartoe de kwalitatieve verplichting de rechtsverkrijger onder bijzondere titel verplicht op wie de verplichting van rechtswege overgaat. (Van dat laatste is het hof ook uitgegaan in de abusievelijk als rov. 4 genummerde rechtsoverweging die volgt op rov. 5 van zijn eindarrest.) Uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan derhalve leiden tot de slotsom dat op Erasmus Beleggingen een verdergaande verplichting rust dan de kwalitatieve verplichting die rust op rechtsverkrijger onder bijzondere titel. Zo kan uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf impliceren dat de verplichting om te dulden of niet te doen, in casu de verplichting om het gebouw niet anders te (doen) gebruiken dan ten dienste van de gerechtigheid en de vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft, een beperking van het toegestane gebruik inhoudt die verder gaat dan waartoe uitleg aan de hand van een meer objectieve maatstaf leidt. Uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan naar mijn oordeel evenwel niet zonder meer ertoe leiden dat een verplichting uit een derdenbeding welke naar opzet en bewoordingen dezelfde inhoud heeft als de in dezelfde notariële akte als kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW gekwalificeerde verplichting, niet alleen een beperking van het gebruik inhoudt doch tevens een beperking van de bevoegdheid om het betrokken registergoed te vervreemden.

Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het derdenbeding aldus moet worden uitgelegd dat het niet alleen Erasmus Beleggingen beperkte in het gebruik dat zij zelf als erfpachter van het gebouw mocht maken doordat zij het gebouw diende te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de haar bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft, maar dat het ook inhoudt dat Erasmus Beleggingen het gebouw niet ter beschikking mag stellen aan een rechtsopvolger onder bijzondere titel indien het niet in geschil zijnde gebruik dat deze rechtsopvolger voornemens is van het gebouw te gaan maken, strijdig is met de aan Erasmus Beleggingen bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft. De slotsom is dan ook dat de klacht van het middel slaagt dat het hof heeft miskend dat het in deze procedure centraal staande beding (slechts) ziet op de verplichting van degene(n) die tot het gebruik van het gebouw gerechtigd is/zijn het gebouw ‘in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de … bekende doelstelling van de Stichting’, althans dat 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van het onderhavige beding, althans is 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 's Hofs bestreden arresten kunnen dan ook niet in stand blijven.

Middelonderdeel 2: ‘Exclusief gezelschap’
16.

Het tweede middelonderdeel keert zich tegen rov. 2.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof met betrekking tot de vraag wat het derdenbeding uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf inhoudt, overwoog dat Erasmus Beleggingen uit de tekst van het beding, tegen de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft, zoals deze ook blijkt uit haar doelstelling (waarnaar het beding verwijst) en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’, had behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (‘gerechtigheid en vrede’) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, waarmee zich niet verdraagt een exclusief gebruik door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap.

17.

De middelonderdelen 2b tot en met 2d bevatten een reeks klachten die middelonderdeel 2h als volgt samenvat. In 's hofs arrest zit een tegenstrijdigheid: enerzijds eist het hof een gebruik dat niet exclusief is en dat betekenis (niet slechts symbolische, maar daadwerkelijke betekenis in het gebruik) moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en anderzijds oordeelt het hof in rechtsoverweging 2.4 dat Erasmus Beleggingen redelijkerwijze niet heeft hoeven te begrijpen dat het gebouw alleen gebruikt mag worden ten dienste van herdenking, scholing, studie, onderzoek of sociaal-maatschappelijke werkzaamheden. Het hof laat echter na te motiveren waarom Erasmus Beleggingen wel had moeten onderkennen dat zij (dan wel degenen die het gebruik van haar verkregen of zouden verkrijgen) zich tot andere meer op het publiek gerichte en in ieder geval niet exclusieve functies zoals door het hof bedoeld, had(den) moeten beperken.

18.

Deze klacht faalt. 's Hofs oordeel dat Erasmus Beleggingen redelijkerwijze niet heeft behoeven te begrijpen dat het gebouw alleen gebruikt zou mogen worden ten dienste van herdenking, scholing, studie, onderzoek of sociaal-maatschappelijke werkzaamheden, is niet in tegenspraak met het oordeel van het hof dat Erasmus Beleggingen wel had moeten begrijpen dat het gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

Het hof laat ook niet na te motiveren waarom Erasmus Beleggingen had moeten onderkennen dat zij (dan wel degenen die het gebruik van haar verkregen of zouden verkrijgen) zich tot andere meer op het publiek gerichte en in ieder geval niet exclusieve functies zoals door het hof bedoeld, had(den) moeten beperken. Het hof heeft immers in zijn gewraakte rechtsoverweging 2.4 van zijn tussenarrest overwogen dat Erasmus Beleggingen uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft, zoals die blijkt uit haar doelstelling en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’, had behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel zou moeten worden gebruikt (‘gerechtigheid en vrede’) en dat het gebruik bovendien betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Het hof overwoog in dat verband dat de verwijzing naar het kader van de Aktion Sühnezeichen in de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft immers voor Erasmus Beleggingen duidelijk had moeten maken — al dan niet na nadere vragen aan Stichting Visser 't Hooft — dat het gebouw een bijzonder symbool vormt, te weten de uitdrukking van spijt van Duitsers tegenover de Nederlandse en in het bijzonder Rotterdamse bevolking voor wat hen in de tweede wereldoorlog is aangedaan en dat Stichting Visser 't Hooft de opdracht heeft ervoor te zorgen dat de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt daarvan blijft getuigen. Het hof oordeelde dat een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap zich daarmee niet verdraagt. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is overigens, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid te toetsen.

Met betrekking tot de afzonderlijke middelonderdelen 2b tot en met 2e merk ik nog het volgende op. Dat de Rotterdamse vrijmetselarij in en door de oorlog bijzonder zwaar is getroffen noopt niet tot de conclusie dat het thans voorgenomen gebruik door de negen Rotterdamse vrijmetselaarsloges strookt met de eis dat het gebruik van het gebouw ten dienste moet staan van de gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft die meebrengt dat het gebruik van het gebouw betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Het hof was niet gehouden nog nader aan de hand van voorbeelden te specificeren welke gebruiksmogelijkheden wél in overeenstemming waren met het derdenbeding. Het hof heeft niet geoordeeld dat het gebouw een openbare functie dient te hebben. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

19.

Ook de middelonderdelen 2i en 2j falen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gebruik van het gebouw ten behoeve van het Tinbergen Instituut en de faculteit der Wijsbegeerte in het verleden, wel voldeed aan de eis dat het gebruik betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en dat Erasmus Beleggingen dat ook had moeten begrijpen.

Middelonderdeel 3: Bewijs omtrent voorgenomen gebruik
20.

Middelonderdeel 3 keert zich tegen rov. 2.5 van 's hofs tussenarrest en tegen 's hofs overwegingen op pagina 4 en 5 van het eindarrest).

Het middelonderdeel bevat een aantal subonderdelen. Middelonderdeel 3f klaagt dat het hof met de toewijzing van de ‘subsidiaire’ vordering van Stichting Visser 't Hooft die strekt tot verklaring voor recht dat het door Erasmus Beleggingen aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt van het beding en dat Erasmus Beleggingen dusdoende de boete verbeurde die daarvoor stond, heeft miskend dat de overeengekomen gebruiksbeperking en de daaraan verbonden boete niet zien op het ter beschikking stellen van het gebouw, maar op de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt en dat van een overtreding van de gebruiksvoorschriften en/of van verbeurte van een boete pas sprake kan zijn indien het gebouw daadwerkelijk op een niet toegestane wijze zou zijn dan wel worden gebruikt nu immers de overeengekomen gebruiksbeperking en de daaraan verbonden boete niet zien op het ter beschikking stellen van het gebouw, maar op de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt.

21.

Middelonderdeel 3f slaagt op dezelfde gronden als de klacht van middelonderdeel 1 dat het hof met zijn uitleg van het in deze procedure centraal staande beding heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De overige in middelonderdeel 3 vervatte klachten behoeven naar het mij voorkomt geen behandeling meer.

Middelonderdeel 4: Onvoorziene wijziging van omstandigheden
22.

Het vierde middelonderdeel keert zich tegen rov. 4 van het eindarrest, waarin het hof het beroep van Erasmus Beleggingen op art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) verwerpt met een verwijzing naar zijn tussenarrest waarin het hof had overwogen dat de jegens Stichting Visser 't Hooft opgenomen verplichting inhield dat het gebruik betekenis moest hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, en dat daarmee zich niet verdraagt een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap en dat het dan ook geen onvoorziene omstandigheid vormt dat Stichting Visser 't Hooft op dat niet-exclusieve gebruik een beroep doet.

Middelonderdeel 4a bevat een inleiding en voorts een klacht die het slagen van middelonderdeel 2 tot uitgangspunt neemt en daarmee het lot van dat middelonderdeel moet delen. Middelonderdeel 4b klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het betoog dat Erasmus Beleggingen aan haar beroep op art. 6:258 BW ten grondslag heeft gelegd. Middelonderdeel 4c klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de vordering van Erasmus Beleggingen tot wijziging van de kwalitatieve verplichting en het derdenbeding op de grond dat handhaving daarvan in de thans door Stichting Visser 't Hooft voorziene zin een onvoorziene eis is en in strijd met het algemeen belang als bedoeld in art. 6:259 lid 1 onder a BW, waarbij erop is gewezen dat Stichting Logegebouw een gebruiker is die past binnen de bepalingen van het bestemmingsplan.

23.

Bij de behandeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat blijkens de op 16 april 1993 notarieel verleden akte van ‘vestiging erfpacht en kwalitatieve verplichting’ (overgelegd bij de dagvaarding als productie 1 en samengevat weergegeven onder de vaststaande feiten), de gemeente, Stichting Visser 't Hooft en Erasmus Beleggingen (in de akte aangeduid als erfpachter) bij deze akte onder meer hebben verklaard dat Stichting Visser 't Hooft en de gemeente een overeenkomst zijn aangegaan tot het vestigen van een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding als in de akte vermeld en dat de gemeente en Erasmus Beleggingen een overeenkomst zijn aangegaan tot het vestigen van erfpacht met inbegrip van een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding als in de akte vermeld. In de akte is vermeld dat de gemeente ten behoeve van Erasmus Beleggingen een recht van erfpacht heeft gevestigd op het litigieuze perceel waarop zich bevindt het gebouw en voorts dat de vestiging geschiedt onder de bijzondere voorwaarde dat de erfpachter jegens Stichting Visser 't Hooft verplicht is het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van de gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de stichting en dat deze verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in art. 6:252 BW. In de akte is voorts bepaald dat de erfpachter jegens Stichting Visser 't Hooft een boete zal verbeuren bij het handelen in strijd met de kwalitatieve verplichting (het boetebeding) en dat erfpachter verplicht is de kwalitatieve verplichting en het boetebeding ook aan rechtsopvolgers onder bijzondere titel op te leggen (het kettingbeding). Stichting Visser 't Hooft heeft bedoelde bedingen aanvaard in de akte en is daarmee als partij toegetreden (art. 6:254 BW) tot de overeenkomst tussen de gemeente als erfverpachter en Erasmus Beleggingen als erfpachter inzake de kwalitatieve verplichting, het kettingbeding en het derdenbeding. Deze overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een driepartijenovereenkomst.

Gelet op het hier vooropgestelde kan de wijziging van deze overeenkomst op grond van art. 6:258 of 6:259 BW naar het mij voorkomt niet worden uitgesproken zonder daarbij de gemeente te betrekken, hetgeen temeer geldt nu de kwalitatieve verplichting en het kettingbeding zijn geformuleerd als bijzondere voorwaarde waaronder de vestiging van het recht van erfpacht is geschied. Middelonderdeel 4 kan derhalve niet tot cassatie leiden zodat het reeds faalt bij gebrek aan belang.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 10‑04‑2008

In den jare tweeduizend-acht (2008), de tiende april;

Ten verzoeke van de besloten vennootschap ERASMUS BELEGGINGEN B.V., gevestigd te Rotterdam, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E.van Staden ten Brink, die mijn requirante bij deze aanwijst teneinde haar als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

heb ik,

[Cornelis Johannes Korenhof, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Laan van Nieuw Oost Indie 42–44]

de Stichting STICHTING OECUMENISCH CENTRUM DR. W.A.VISSER 'T HOOFT, gevestigd te Rotterdam, te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage ten kantore van de procureur Mr P.J.M.von Schmidt auf Altenstadt, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Noordeinde no 33 te 's‑Gravenhage ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan [Mevrouw IJspelder]

aldaar ten kantore werkzaam;

I AANGEZEGD:

dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, eerste civiele kamer, onder rolnummer 06/308 gewezen en uitgesproken op 10 mei 2007 (abusievelijk onderaan gedateerd: 10 mei 2006) en op 10 januari 2008 inzake mijn requirante als geïntimeerde en gerequireerde als appellante;

II GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zeven-en-twintigste juni tweeduizend-acht (2008), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arresten onder rolnummer 06/308 gewezen en uitgesproken op 10 mei 2007 (abusievelijk onderaan gedateerd: 10 mei 2006) en op 10 januari 2008 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arresten vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.

Inleiding/ Feiten:

a.

Het gaat in de onderhavige procedure om het navolgende. Eiseres van cassatie, Erasmus, heeft van de gemeente Rotterdam in erfpacht verkregen een perceel grond met daarop een gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam. Erasmus heeft het erfpachtsrecht, met opstal, onder voorwaarden verkocht aan de Stichting Rotterdamsch Logegebouw.

b.

Deze Stichting (‘Het Logegebouw’) is voornemens het gebouw in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde Vrijmetselaarsloges, en het gebouw tevens te benutten voor openbare culturele en wetenschappelijke activiteiten, muziekuitvoeringen, tentoonstellingen e.t.q.

c.

Het gebouw heeft een bijzondere ontstaansgeschiedenis. De zgn. Aktion Sühnezeichen is een Christelijke vrijwilligersorganisatie die in 1958 in Duitsland werd opgericht. Het gebouw is (mede) door vrijwilligers van de Aktion Sühnezeichen opgericht om (ook) in Rotterdam, als zwaar door WO II getroffen stad, een teken van verzoening op te richten.

d.

Na de voltooiing is het gebouw aan de gezamenlijke Rotterdamse (Christelijke) kerken in beheer gegeven.

Daartoe is de verweerster in cassatie, ‘Stichting Oecumenisch Centrum Dr. W.A.Visser 't Hooft’ (hierna ook: de Stichting) opgericht. De doelstelling van de Stichting is om, in het kader van de Aktion Sühnezeichen, een gebouw te stichten en in stand te houden ten dienste van gerechtigheid en vrede. Tot begin jaren 90 heeft de Stichting aan het gebouw een —naar haar inzicht— aan die doelstelling beantwoordende bestemming weten te geven. Toen eisten de landelijke en plaatselijke bezuinigingen hun tol en vertrokken de instellingen van maatschappelijke en sociale zorg (Rotterdamse Anti Discriminatie Raad; Vereniging Vluchtelingenwerk Rijnmond; Rotterdamse Taalschool) die het gebouw tot dat moment bevolkten.

e.

De rechten van de Stichting op het perceel en het gebouw zijn vervolgens —noodgedwongen— aan de Gemeente Rotterdam overgedragen. Ten dienste van de hierna bedoelde bestemming heeft de Gemeente Rotterdam het perceel aan Erasmus in erfpacht overgedragen; het gebouw is aan Erasmus overgedragen tegen betaling van ƒ 200.000,--. Erasmus heeft in het gebouw aanzienlijke investeringen gedaan. Tegenover de Stichting heeft Erasmus zich moeten verbinden ‘het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de Erasmus bekende doelstelling van de stichting.’

f.

Het gebouw heeft vervolgens een bestemming gekregen, die niet, dan wel niet dan met heel veel moeite en goede wil onder de noemer ‘ten dienste van gerechtigheid en vrede’ viel te klassificeren: het zgn.

Tinbergen Instituut. In de acte werd opgenomen dat regulier universitair onderwijs in onderzoek ook was toegestaan, mits niet strijdig met het streven naar gerechtigheid en vrede. Na (slechts) een paar jaar vertrok ook het Tinbergen Instituut weer en werd in het gebouw —met instemming van de Stichting— gewoon een afdeling van de Erasmus Universiteit gevestigd: de faculteit der Wijsbegeerte.

g.

In de akte van erfpacht van 16 april 1993 is onder meer opgenomen dat Erasmus zich jegens de Stichting verplicht ‘het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de Stichting.’ Voorts dat die verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in art. 6:252 BW en dat Erasmus bij overtreding een boete verschuldigd wordt van ƒ 100.000 per dag en dat bij overdracht van het gebouw aan een derde die verplichting bij wijze van kettingbeding moet worden opgelegd op straffe van verbeurte van een gelijke boete.

h.

In deze procedure vordert Erasmus —voorzover in cassatie nog van belang— dat het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik niet strijdt met de hiervoor bedoelde verplichting. De Rechtbank heeft die vordering toegewezen, maar het Hof heeft haar afgewezen. In reconventie heeft de Stichting gevorderd voor recht te verklaren dat het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik, althans het aan Het Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus, zolang die niet-nakoming voortduurt, aan de Stichting een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,-- per dag. Die vordering (in zijn subsidiaire variant) heeft het Hof toegewezen.

Klachten:

1) Gebruik vs. Gebruiker:
a)

Overwegende en beslissende als hiervoor sub h) vermeld heeft het Hof in de eerste plaats miskend, dat de aan het Hof voorgelegde (althans de door het Hof te beslissen) kwestie niet betrof de vraag aan wie Erasmus het gebouw ter beschikking mocht stellen.

Datzelfde verkeerd inzicht blijkt uit rov. 2.1 van het tussenarrest: ‘Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of de Stichting aan Erasmus Beleggingen kan verbieden het gebouw aan Het Logegebouw ter beschikking te stellen.’ Die invalshoek is echter rechtens onjuist en vergt in ieder geval nadere motivering, mede gezien het feit, dat Erasmus zich duidelijk op het standpunt heeft gesteld dat de Stichting hooguit zou mogen toetsen of het gebruik van het gebouw door de gebruiker zal leiden tot uitingen dan wel gedragingen in strijd met de gerechtigheid en vrede (vgl. b.v. CvR § 43).

b)

Het Hof miskent hier immers dat het bij het in deze procedure centraal staand beding niet gaat om een recht van de Stichting te verhinderen dat bepaalde mensen resp. organisaties van het gebouw gebruik (kunnen) maken, resp. om een ballotage, in dier voege dat de Stichting een veto over een bepaalde voorgestelde gebruiker zou kunnen uitspreken, maar dat het beding (slechts) ziet op een verplichting van degene(n) die tot het gebruik van het gebouw gerechtigd is/zijn het gebouw ‘in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de … bekende doelstelling van de Stichting.’

c)

Voorzover het Hof het anders beslist is het Hof bovendien getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen. Erasmus had immers bij inleidende dagvaarding (petitum sub 2) gevorderd voor recht te verklaren (kort gezegd) dat het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik van het ter beschikking te stellen van het gebouw aan de te Rotterdam gevestigde Vrijmetselaarsloges niet strijd met de hier bedoelde verplichting. De Stichting had eenzelfde opvatting: ‘In het kader van de kwalitatieve verplichting en het derdenbeding is immers niet zozeer van belang door wie, maar vooral op welke manier het … gebouw zal worden gebruikt’ (CvD § 27).

d)

De Stichting heeft in reconventie primair gevorderd voor recht te verklaren dat het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming door Erasmus van de kwalitatieve verplichting en derdenbeding vormt en dat Erasmus de boete verbeurt indien en zolang de overtreding voortduurt. Wat deze vordering betreft bestaan diverse bezwaren (zie hierna sub 2 + 3) maar deze vordering heeft tenminste nog wel op het gebruik betrekking. Het Hof heeft echter niet die primaire vordering toegewezen, maar de subsidiaire (‘althans …’): de verklaring van recht dat het aan Het Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus, zolang die niet-nakoming voortduurt aan de Stichting de ten processe bedoelde boete verschuldigd is. Niet alleen is en blijft onduidelijk dat en waarom de subsidiaire vordering toewijsbaar kan zijn, indien en zolang niet wordt overwogen dat en waarom de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, maar voorts is onjuist —althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk— dat en waarom het Hof reeds het ter beschikking stellen van het gebouw aan Het Logegebouw als niet nakoming van het beding en als boeteverbeurend evenement aanmerkt, en niet het gebruik dat Het Logegebouw van het gebouw zal gaan maken.

2) ‘Exclusief gezelschap’
a)

Het Hof is in rov. 2.4 ten rechte tot het oordeel gekomen dat het standpunt van de Stichting moet worden verworpen dat het gebouw moet dienen voor het onderbrengen van instellingen die zich toeleggen op het ontplooien van activiteiten ten dienste van herdenking, scholing, studie en onderzoek of sociaalmaatschappelijke werkzaamheden, dan wel ten behoeve van regulier universitair onderwijs, niet strijdig met gerechtigheid en vrede. Het Hof overweegt terecht dat die beperking niet blijkt uit de door de Stichting vermelde omstandigheden, noch ook uit de tekst van de akte, uit door de Stichting aan Erasmus kenbaar gemaakte gegevens, besprekingen, en de in het gebouw aangebrachte plakette. Anderzijds overweegt het Hof —eveneens in rov. 2.4— dat Erasmus wel uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van de Stichting en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de ‘Aktion Sühnezeichen’ had behoren te begrijpen dat de verplichting die Erasmus ten opzichte van de Stichting op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (‘gerechtigheid en vrede’) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

b)

Het eerste —een ideëel, niet voornamelijk commercieel gebruik— onderschrijft Erasmus (de Visser 't Hooft Stichting is niet de enige rechtspersoon, in wier naamgever men een sterke, op de gemeenschap der mensen gerichte, persoonlijkheid kan herkennen).

Het is echter in confesso —en ook het Hof onderschrijft dat, zie rov. 2.5 van het tussenarrest— dat het voorgenomen gebruik door Het Logegebouw (en de Vrijmetselarij in het algemeen) aan die eis voldoet.

Het Hof is evenwel van oordeel dat niet is voldaan aan de tweede eis: dat het voorgenomen gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Hier is echter sprake van een tegenstrijdigheid die in de navolgende alinea's nader onder woorden zal worden gebracht.

c)

Op zichzelve kan Erasmus zich wel vinden in het oordeel van het Hof dat zij had behoren te begrijpen (en dat hééft zij ook begrepen en begrijpt zij) dat het gebouw een bijzonder symbool vormt, de uitdrukking van spijt van Duitsers tegenover de Nederlandse en in het bijzonder de Rotterdamse bevolking voor wat hen in WO II is aangedaan en dat de Stichting de opdracht heeft ervoor te zorgen dat de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt daarvan blijft getuigen.

Weliswaar is —zoals nog nader, zie met name sub 2i), zal blijken— niet, althans niet zonder nadere motivering duidelijk dat de Stichting met de onderscheiden bestemmingen die het gebouw in de loop der jaren heeft gehad in die opdracht (ten volle) is geslaagd, maar Erasmus begrijpt op zich wel dat de bestemming en het gebruik van het gebouw in lijn dient te zijn met het gegeven dat het (mede) door (tal van) jeugdige vrijwilligers met dat doel voor ogen is tot stand gebracht. Wat zij echter niet begrijpt, en wat nadere motivering behoeft, is dat en waarom het voorgenomen gebruik als Logegebouw niet met die bijzondere symboliek zou sporen. In dat kader heeft Erasmus erop gewezen (zie CvR § 12 + CvD in reconventie § 3) dat de Vrijmetselarij in het algemeen en de Rotterdamse Vrijmetselaren in het bijzonder in en door de oorlog bijzonder zwaar is getroffen. Het trotse Rotterdamse Logegebouw aan de Oppert no 47 is ten gevolge van het bombardement van 14 mei 1940 geheel verwoest, waarbij ook de archieven volledig verloren zijn gegaan. Gelijk bekend —en ook daar heeft Erasmus t.a.p. op gewezen— is de Vrijmetselarij door de Duitse bezetter onmiddellijk verboden (zoals de Vrijmetselarij door dictatoriale regimes vrijwel altijd direct pleegt te worden verboden) en is haar Grootmeester, Van Tongeren, wegens zijn positie door de bezetter naar een concentratiekamp afgevoerd en daar overleden; andere leden van de Vrijmetselarij heeft eenzelfde lot getroffen. Erasmus had er nog aan toe kunnen voegen dat de toenmalige Burgemeester van Rotterdam, Oud, een prominent Vrijmetselaar, in de beginmaanden van de bezetting wegens zijn lidmaatschap van de Vrijmetselarij is bespot en verjaagd en door de Bezetter tot ontslag is gedwongen. Tegen die achtergrond blijft, althans zonder nadere motivering —en die motivering ontbreekt— onbegrijpelijk en onduidelijk, waarom de bestemming tot Logegebouw niet zou beantwoorden aan de door het Hof in rov. 2.4 onder woorden gebrachte symboliek: dat het gebouw een bijzonder symbool vormt, te weten de uitdrukking van spijt van Duitsers tegenover de Nederlandse en in het bijzonder Rotterdamse bevolking voor wat hen in WO II is aangedaan en dat de Stichting de opdracht heeft ervoor te zorgen dat het gebruik van het gebouw daarvan blijft getuigen. Het is niet alleen eenvoudig uit te leggen, maar het is zelfs evident, dat de bestemming tot Logegebouw onder de gegeven omstandigheden niet met die symboolfunctie clocheert, integendeel, daaraan een zinvolle invulling geeft. Het Hof oordeelt dan ook niet in andere zin. Zou het Hof wel aldus oordelen, dan zou dat in het licht van het vorenstaande bepaald nadere motivering behoeven.

d)

Maar blijkens de slotzin van rov. 2.4 legt het Hof de gebruiksbepaling tevens zo uit dat het gebouw niet exclusief gebruikt mag worden door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. Uiteindelijk zal het Hof in het eindarrest de Vrijmetselarij als zodanig aanmerken en daarom het gebruik als Logegebouw resp. het ter beschikking stellen van het gebouw als niet-nakoming van het beding aanmerken. Het is echter, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk hoe het Hof ertoe komt te oordelen dat Erasmus had moeten beseffen dat de bijzondere achtergrond van het gebouw en de meergenoemde symboolfunctie in het gebruik van het gebouw zelf (laat staan: in het ter beschikking stellen daarvan) tot uitdrukking zou moeten komen, in die zin dat het gebouw daarom niet exclusief door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend,gezelschap zou mogen worden gebruikt. Deze klacht zal in het navolgende nader worden uitgewerkt.

e)

Uit 's‑Hofs arrest wordt niet duidelijk dat en waarom Erasmus bij het aangaan van het beding had moeten beseffen dat het vereiste ideëel (en niet overwegend commercieel) gebruik van het gebouw zelf betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, niet alleen in die zin, dat de Rotterdamse bevolking zou kunnen begrijpen, resp. zou kunnen worden duidelijk gemaakt, dat met de bestemming tot Logegebouw mede iets zou worden goedgemaakt van het leed dat Rotterdam en haar bevolking in WO II was aangedaan (waarvan de slag die de Vrijmetselarij is toegebracht een facet is) maar ook in die zin, dat het gebruik van het gebouw zelf van die bijzondere symboliek zou moeten getuigen, en wel in dier voege dat het niet exclusief door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap zou mogen worden gebruikt. Uit het een volgt niet, en zeker niet zonder meer, het ander. Het is zeer wel mogelijk dat aan de symboolfunctie van het gebouw, ook door het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, recht wordt gedaan, zonder dat die symboolfunctie in dat gebruik zelf, in voege als door het Hof bedoeld, tot uitdrukking komt.

Het gebruik als Logegebouw is daarvan in dit geval een sprekend voorbeeld.

f)

Uit 's‑Hofs arrest wordt niet —laat staan door concrete voorbeelden— bijster duidelijk, wat volgens het Hof in het gebouw dan wèl mag worden gevestigd.

Maar zoveel is, gezien de norm die het Hof in rov. 2.4 in fine stelt, duidelijk: dat zou dan toch een meer sociale, op (een deel van) het publiek gerichte, functie moeten zijn, in ieder geval meer dan een exclusief gebruik door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap. In rovv. 2.3 en 2.4 bespreekt het Hof een aantal door de Stichting voorgestelde bestemmingen, die wèl aan het beding zouden voldoen: herdenking, scholing, studie en onderzoek of sociaal maatschappelijke werkzaamheden. Maar te dien aanzien komt het Hof in rov. 2.4 tot de —door Erasmus onderschreven— conclusie dat er geen aanwijzingen zijn dat Erasmus had moeten beseffen dat het gebruik van het gebouw zich tot die bestemmingen zou moeten beperken.

Misschien zijn er nog wel één of meer bestemmingen te verzinnen die vallen buiten de hiervoor al genoemde en ook voldoen aan de eis, dat het om een meer sociale, op het publiek gerichte, functie —en in ieder geval niet om een exclusief gebruik door een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap— zou moeten gaan (denk bijvoorbeeld, deels aan de processtukken ontleend, aan een kliniek, een sociaal- dan wel een gezondheidscentrum, een kerk, een synagoge, of wellicht ook aan een moskee). Maar ook te dien aanzien rijst dan aanstonds de vraag hoe Erasmus dan volgens het Hof had moeten begrijpen dat de gebruiksmogelijkheden ook in zoverre beperkt waren, dat het zou moeten gaan om een àndere meer sociale, op het publiek gerichte, functie en in ieder geval niet om een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap. Blijkt dat dan wèl uit de tekst van het beding, op zichzelf of in verband met de rest van de akte? Blijkt dat de Stichting in dit opzicht wèl relevante gegevens heeft verstrekt? Zijn er in die zin wèl aanwijzingen te ontlenen aan de bronzen plaquette of aan de stellingen van de Stichting nopens de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de akte? En geldt niet ook bij een kerk of een synagoge, dat hetgeen zich daar afspeelt met name betekenis heeft voor de lidmaten van het betreffende kerkgenootschap? Wat is dan het verschil met een Logegebouw? Het Hof had dit, tegenover de stellingname van Erasmus op dit punt (CvR § 12), tenminste nader moeten motiveren.

g)

De zaak wordt er niet duidelijker op, doordat de Stichting zelf stelt (CvD § 24) dat zij zich nooit op het standpunt heeft gesteld … dat aan het gebouw slechts een openbare functie zou toekomen en dat het de Stichting er enkel om gaat, dat het gebruik van het gebouw in overeenstemming met de verzoeningsgedachte zal plaatsvinden, zodat het gebouw zal blijven dienen ter leniging van de noden van de Nederlandse —en in het bijzonder van de Rotterdamse— bevolking. Dit rechtvaardigt bovendien de klacht dat het Hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan en dus zijn taak als appèlrechter heeft miskend.

h)

Kortom —en samengevat—: in 's‑Hofs arrest zit een tegenstrijdigheid, die zich aldus laat samenvatten: het Hof eist een gebruik dat niet exclusief is, en dat betekenis (niet slechts symbolische, maar daadwerkelijke betekenis in het gebruik) moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, maar oordeelt ten aanzien van de door de Stichting genoemde voorbeelden van meer op het publiek gerichte functies, resp. functies waardoor de symboolfunctie van het gebouw in het daarvan gemaakte gebruik zelf zou blijven uitkomen, dat Erasmus de daaruit voortvloeiende beperkingen niet had behoeven te onderkennen, en laat anderzijds na te motiveren waarom Erasmus wel had moeten onderkennen dat zij (dan wel degenen die het gebruik van het gebouw van haar hadden verkregen, resp. zouden verkrijgen) zich tot andere meer op het publiek gerichte en in ieder geval niet exclusieve functies, als door het Hof bedoeld, had(den) moeten beperken.

i)

In dit verband valt —voorzoveel nodig— ook nog te bedenken, dat de bestemming die het gebouw de laatste jaren, met instemming van de Stichting —welke instemming door de uitdrukkelijke vermelding in de akte d.d. 16 april 1993 voor Erasmus op voorhand kenbaar was— heeft gehad, niet voldeed aan de eis dat het gebruik zelf (niet alleen symbolisch, maar ook daadwerkelijk) betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en zich niet verdraagt met een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap. Van een universitair instituut (en dat geldt voor het Tinbergen-Instituut, maar a fortiori voor de filosofische faculteit) kan men immers ook geredelijk zeggen, dat het alleen maar dient voor een beperkte groep studenten en wetenschappelijk personeel, een exclusief en besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap. Een voor het publiek toegankelijke, op het publiek gerichte functie heeft een universitair instituut (althans in beginsel) niet. Natuurlijk heeft de Stichting zich beroepen op de indirecte publieke functie die een universiteit heeft, in dier voege dat degene die daar zijn gevormd de daar opgedane kennis en bekwaamheden in de maatschappij kunnen aanwenden (vgl. b.v. CvA § 18), maar daartegenover heeft Erasmus uitdrukkelijk de aandacht gevraagd, dat eenzelfde overweging de Vrijmetselarij gold, die zich immers voortdurend bezig houdt met ideële scholing van haar leden met de bedoeling dat dit uitstraalt in de maatschappij (CvD in reconventie, § 10). Het feit, dat het gebouw sinds de bestemming tot universitair instituut niet is gebruikt in die zin, dat het gebruik van het gebouw zelf getuigt van de bijzondere symboliek van het gebouw en daarin tot uitdrukking komt, is in tweeërlei opzicht van belang: in de eerste plaats omdat dat spreekt tegen de overweging van het Hof dat de door het Hof aangenomen beperkingen in het gebruik uit het beding moet worden afgeleid en in de tweede plaats omdat nu juist in de onderhandelingen en de betreffende akte met Erasmus werd gerefereerd aan het (voorgenomen) gebruik als universitair instituut, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk blijft waarom Erasmus had moeten beseffen dat het beding impliceerde dat het gebouw niet (exclusief) gebruikt zou mogen worden door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap. Bij de beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie had het Hof dus mede het gebruik als universitair instituut (waarbij de akte zich uitdrukkelijk niet beperkte tot het Tinbergen-instituut, maar alle universitair onderwijs en onderzoek, mits niet in strijd met gerechtigheid en vrede, conform de doelstelling van de Stichting zag; vgl. CvR § 20) in zijn overwegingen moeten betrekken en moeten beoordelen of het (voorgenomen) gebruik door Het Logegebouw nu niet —ook los van alle meningsverschil over de omvang en de draagwijdte daarvan— hoe dan ook minder exclusief zou zijn dan het gebruik dat van het gebouw als universitair instituut was gemaakt.

j)

Bovendien heeft Erasmus zich erop beroepen dat, indien de verplichtingen van Erasmus een zekere openbare aanwending van het gebouw met zich mee zouden brengen, buiten twijfel is dat het gebouw sedert Erasmus' verwerving van het erfpachtsrecht niet openbaar is aangewend, en zeker niet sedert op 1 oktober 1996 de Faculteit der Wijsbegeerte het gebouw in gebruik nam, dat de Stichting tegen dit gebruik op geen enkele wijze bezwaar heeft gemaakt en dat, indien openbaar gebruik zou zijn overeengekomen, gebruik voor besloten universitair onderwijs daarmee in strijd zou zijn en aan de Stichting dan ingevolge art. 3:314 BW een rechtsvordering toe zou komen tot opheffing van een onrechtmatige toestand, welke echter is verjaard door verloop van vijf jaren, op welke verjaring Erasmus zich beriep (CvR § 29).

Het Hof heeft dit verweer in het geheel niet behandeld, hetgeen op zijn minst de klacht rechtvaardigt dat 's‑Hofs arresten niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

3) Bewijs omtrent voorgenomen gebruik
a)

Het Hof heeft geoordeeld (zie rov. 2.5 van het tussenarrest) dat Erasmus had aangevoerd dat de Loges, die van het gebouw gebruik zullen maken geen uitsluitend op zichzelf gerichte gezelschappen zijn, maar wel degelijk naar buiten treden, onder andere met activiteiten van charitatieve aard en dat het gebruik door het Logegebouw van het gebouw niet exclusief zal zijn onder meer doordat lezingen worden verzorgd die openstaan voor het publiek. Het Hof heeft Erasmus vervolgens in de gelegenheid gesteld bij akte een naar aard, frequentie en omvang gespecificeerd overzicht te verstrekken van de charitatieve en openbare activiteiten die de vrijmetselaarsloges in de afgelopen vijf jaar hebben ontplooid en die zij voornemens zijn in of vanuit het Logegebouw voort te zetten, een en ander onder overlegging van daarop betrekking hebbende documenten. Het Hof heeft zijn instructies op dit punt strikt gehandhaafd, zie b.v. op blz. 4 van het eindarrest (‘het Hof heeft in zijn tussenarrest aangegeven …’). waar het Hof overweegt dat het gaat om het leggen van een verband met in het recente verleden door de Rotterdamse Loges in Rotterdam ondernomen activiteiten die voor het publiek toegankelijk zijn en die in het gebouw zullen worden voortgezet. Op blz. 5 van het eindarrest stelt het Hof dat de betekenis van voorgenomen activiteiten niet groot kan zijn, aangezien het Hof minder belang hecht aan wat Het Logegebouw stelt van plan te zijn in de toekomst dan aan wat het aantoonbaar in het verleden heeft verricht.

b)

Deze invalshoek van het Hof is onjuist en doet afbreuk aan het recht van Erasmus op een eerlijk proces, dat gaat over datgene waaromtrent zij een verklaring van recht had gevorderd. Het gaat er immers in deze zaak niet om wat de Rotterdamse Loges in het recente verleden hebben gedaan, maar om het gebruik wat zij van het Logegebouw zullen gaan maken. Daarbij is er op zich geen reden om er vanuit te gaan, of zelfs maar te veronderstellen, dat de voorgenomen activiteiten niet zullen plaatsvinden en zeker niet omdat zij in het (recente) verleden niet (zouden) hebben plaatsgevonden. Indien het Hof dit anders heeft gezien vereist zulks tenminste nadere motivering.

c)

Daarbij komt, dat Erasmus een (juiste, en in ieder geval een begrijpelijke) verklaring heeft gegeven voor het feit dat de Loges vanuit hun oude Logegebouw niet veel openbare bijeenkomsten konden organiseren: Erasmus heeft gesteld (akteverzoek na tussenarrest d.d. 28 juni 2007) dat in het bestaande Logegebouw aan de Delftsestraat 9 te Rotterdam sprake is van een door de brandweer opgelegde beperking van het tezelfder tijd toegestane maximum aantal bezoekers van het logegebouw, te weten 50; dat deze beperking ernstige belemmeringen heeft gevormd om in dat gebouw activiteiten te ontwikkelen,

maar dat zulks in het gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam anders zal zijn omdat daar volgens brandweervoorschriften tezelfdertijd 250 personen aanwezig mogen zijn. Het Hof heeft in zijn eindarrest deze verklaring resp. stelling, welke als essentieel moet worden aangemerkt, echter volledig genegeerd en deze niet eens genoemd bij het motiveren van zijn oordeel, in sterke mate gebaseerd op de gedachte dat het niet alleen ging om het gebruik dat Het Logegebouw van het gebouw wilde gaan maken, maar dat Erasmus in dit geding tevens zou moeten bewijzen c.q. aannemelijk zou moeten maken dat Het Logegebouw het door haar (en Erasmus) aangekondigd voorgenomen gebruik van het gebouw ook daadwerkelijk zou gaan maken, waarbij zij dan ook nog door het Hof in haar bewijsmogelijkheden, c.q. haar mogelijkheden om een en ander aannemelijk te maken op onaanvaardbare wijze werd beknot: Erasmus zou dat alléén (resp. in belangrijke mate) kunnen bewijzen c.q. aannemelijk maken, indien zij aan wist te tonen dat de activiteiten die Het Logegebouw in het vooruitzicht stelde ook in het recente verleden al waren gepleegd!

d)

Deze beperking is trouwens niet alleen onbegrijpelijk omdat daarmee de specifieke verklaring ontleend aan de brandvoorschriften volledig wordt genegeerd, maar ook omdat het volstrekt logisch is, dat een organisatie die de beschikking verkrijgt over een ruimer onderkomen, zich zal gaan beraden op de invulling van de grotere beschikbare ruimte en zich niet behoeft te beperken tot het voortzetten van activiteiten uit het verleden. Het is ook daarom, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof zich bij zijn beoordeling van het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik (althans goeddeels) wenst te beperken tot voorgenomen gebruik dat ook al in het verleden heeft plaatsgehad.

e)

Maar bovendien heeft het Hof in zijn arresten geen recht gedaan op basis van hetgeen beide partijen (en in ieder geval niet op hetgeen Erasmus) de rechter had gevraagd te beslissen. Erasmus had de rechter gevraagd te beoordelen of het door de Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik (uiteraard: zoals in de procedure nader gespecificeerd) al dan niet strijdig was met de ten processe bedoelde (kwalitatieve) verplichting. De Stichting had het Hof in reconventie primair gevraagd te beoordelen of het door Het Logegebouw voorgenomen gebruik een overtreding dan wel niet-nakoming vormt van de kwalitatieve verplichting en derdenbeding en of Erasmus zolang die overtreding voortduurde de boete verschuldigd was. Voor de beoordeling van beide vorderingen dient, uit de aard der zaak, uitgegaan te worden van het voorgenomen gebruik, zoals Erasmus dat ten processe stelde. Dat was immers de vraag die partijen, althans die Erasmus, aan de rechter had(den) voorgelegd. Daarmee wil uiteraard niet gezegd zijn dat het Het Logegebouw vervolgens vrij zou staan het voor wat betreft het door Erasmus en/of door haar gestelde voorgenomen gebruik bij een voornemen te laten: dat zou dan evenwel een andere vraag voor een andere procedure zijn: tegen Erasmus, ingeval de gebruiksrechten van Het Logegebouw (b.v. uit hoofde van huur of andere gebruikstitel) aan Erasmus ontleend zouden zijn; tegen Het Logegebouw ingeval zij haar eigen gebruiksrechten uitoefende.

f)

Wat het Hof echter van de vordering gemaakt heeft betreft een geheel andere vraag: het Hof is zich af gaan vragen of het door Erasmus gestelde voorgenomen gebruik door Het Logegebouw wel in de realiteit resp. in het verleden wortelde, heeft Erasmus opgedragen dat te gaan bewijzen (waarbij zij —bij wijze van spreken— ook nog in de boeien was geslagen en opgesloten in een afgesloten kist, doordat zij zich daarbij alleen, resp. voornamelijk, mocht baseren op hetgeen zij in het recente verleden had gedaan) en heeft vervolgens beslist dat Erasmus, in het bewijs, resp. het aannemelijk maken niet geslaagd zijnde, Het Logegebouw niet door een (in de akte niet voorziene) ballotage heeft weten te krijgen! Uiteraard is dat een onjuiste afwikkeling van de aan het Hof voorgelegde problematiek en is het in ieder geval onbegrijpelijk, dat het Hof zich tot een dergelijke beoordeling gerechtigd heeft geacht. Eenzelfde lot treft de subsidiaire vordering van de Stichting die strekt tot het geven van een verklaring van recht dat het aan Het Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel een niet nakoming van het beding vormde en dat Erasmus dusdoende de boete verbeurde die daarvoor stond. Het toewijzen van die subsidiaire vordering door het Hof —nog daargelaten dat zij pas aan de orde had behoren te komen na afwijzing van de primaire vordering— miskent dat de overeengekomen gebruiksbeperking en de daaraan verbonden boete niet zien op het ter beschikking stellen van het gebouw, maar op de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt en dat het oordeel dat Erasmus en/of Het Logegebouw niet hebben kunnen bewijzen c.q. aannemelijk hebben kunnen maken dat Het Logegebouw het gebouw op een volgens de akte toegestane wijze zou gaan gebruiken nog niet betekent dat sprake is van een overtreding, resp. een niet-nakoming van Erasmus' verplichtingen uit het beding, indien zij het gebouw desondanks aan Het Logegebouw ter beschikking stelt. Van een overtreding van het gebruiksvoorschrift en/of een verbeurte van de boete zou immers pas sprake kunnen zijn indien het gebouw daadwerkelijk op een niet toegestane wijze zou zijn c.q. worden gebruikt. Ook dat vitieert de door het Hof in reconventie gegeven beslissingen. Althans had het Hof die beslissingen, zeker tegenover de stellingen van Erasmus, vgl. met name CvR § 43, nader dienen te motiveren.

g)

En voorts heeft het Hof miskend, dat —àls het al op de (subsidiaire) vordering van de Stichting behoorde te beoordelen of hetgeen Erasmus omtrent het voorgenomen gebruik van het gebouw stelde al dan niet in de realiteit wortelde— stelplicht (en, in het verlengde daarvan, evt. bewijslast) niet op Erasmus rustte, maar op de Stichting. Basis van de vordering van de Stichting zou dan immers zijn dat Erasmus weliswaar stèlde dat Het Logegebouw het gebouw op de gestelde wijze zou gaan gebruiken, maar dat die stelling vals of voorgewend was, resp. dat van een gebruik, als gesteld, geen sprake zou zijn en dat Het Logegebouw in feite voornemens was van het gebouw een ander gebruik te gaan maken dan het door Erasmus gestelde. Dan had het Hof dus niet de beslissingen moeten geven als in het tussenarrest verwoord, om vervolgens in het eindarrest ten nadele van Erasmus te beslissen, doch had van de Stichting moeten vergen aan te geven (en zonodig te bewijzen) dat en waarom haar stelling juist was dat Het Logegebouw het gebouw niet op de door Erasmus gestelde wijze zou (gaan) gebruiken.

4) Onvoorziene wijziging van omstandigheden
a)

(De eerste) rov. 4 van het eindarrest, waar het Hof zijn oordeel herhaalt dat Erasmus had behoren te begrijpen dat de jegens de Stichting opgenomen verplichting inhield dat het gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en dat daarmee zich niet verdraagt een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap en dat het dan ook geen onvoorziene omstandigheid vormt dat de Stichting op dat niet-exclusieve gebruik een beroep doet, wordt gevitieerd door de in het voorafgaande besloten bestrijding van dat oordeel (vgl. de klachten hiervoor sub 2).

b)

Maar voorts miskent het Hof hier de gronden die Erasmus aan haar beroep op art. 6:258 BW ten grondslag legde en die zijn weergegeven in CvR § 35 en in andere passages uit de gedingstukken (vgl. b.v. inl. dgv. sub 22). Het gaat er daarbij niet alleen om of het voorzienbaar was dat de Stichting haar beroep op het beding zou handhaven maar ook om de ontwikkelingsgang (the decline) van het gebouw, doordat de Stichting zelf niet in staat was het gebouw op de door haar voorgestane wijze te exploiteren, met als gevolg een reeks van steeds wisselende gebruikers, leegstand, ernstig verval van het gebouw, onvermogen van de Stichting (en van andere betrokkenen) om gebruikers te noemen die pasten binnen de (beperkt opgevatte) doelstelling die de Stichting nastreeft, ook niet met behulp eerst van Sunenergy en daarna van de Stichting Volkskracht, die weliswaar met drie musea kwamen, doch die bij ontstentenis van structurele subsidies geen sluitende begroting(en) konden produceren. Het Hof had alle aan de vordering ten grondslag gelegde feiten in hun onderling verband en samenhang dienen te beschouwen, waaronder ook de onaanvaardbare onverhandelbaarheid van het gebouw, met de daaraan verbonden gevaren van leegstand en verloedering.

c)

Erasmus heeft aan haar vordering tot wijziging tevens ten grondslag gelegd (CvR § 35) dat Het Logegebouw een gebruiker is die past binnen de bepalingen van het bestemmingsplan en naar het oordeel van Erasmus ook binnen de beperkingen van de kwalitatieve verplichting/het kettingbeding en voorzover dat laatste anders zou zijn wijziging van de kwalitatieve verplichting/het kettingbeding gevorderd omdat handhaving daarvan in de thans door de Stichting voorziene zin een onvoorziene eis is en in strijd met het algemeen belang art. 6:259, lid 1 sub a BW, bestaande in een aanvaardbaar te achten verhandelbaarheid van de onroerende zaak. Het Hof heeft deze laatste grondslag ten onrechte geheel onbesproken gelaten en daarmee op zijn minst zijn arresten niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

-0-0-0

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de arresten waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn [€ 71.80]

DEURWAARDER.

mijn requirante kan de BTW verrekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.