HR (P-G), 20-03-2012, nr. 10/02436

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 4 mei 2010 de verdachte ter zake van onder 3B ‘opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht’ en 4 ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn een portret openbaar maken’ veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 30 uren (subsidiair 15 dagen hechtenis), met aftrek, ter zake van het onder 4 bewezenverklaarde tot een geldboete van 250 euro (subsidiair vijf dagen), met verbeurdverklaring, en met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van 3000 euro ter zake van de onder 4 bewezenverklaarde overtreding, met de oplegging van een maatregel tot schadevergoeding voor datzelfde bedrag, subsidiair 40 dagen.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Alvorens tot een bespreking van de middelen over te gaan schets ik kort welke van 's hofs (in cassatie onbetwiste) vaststellingen thans tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

De aangeefster in deze zaak, [betrokkene 2], is van haar televisiewerk bekend onder de naam [betrokkene 2]. Gedurende (een deel van) de in deze zaak relevante periode (2005 – 2007) woonde de verdachte in de directe omgeving van [betrokkene 2] en haar partner, [betrokkene 1]. Op één of andere wijze, doch in elk geval zonder de instemming van [betrokkene 2] of [betrokkene 1], is de verdachte op enig moment in die periode in staat geweest om elektronische bestanden te kopiëren die zich bevonden op (de harde schijf van) hun computer(netwerk). Deze privébestanden betreffen beeldmateriaal, te weten een filmpje en een aantal foto's, waarop [betrokkene 2] naakt te zien is. De verdachte heeft het filmpje geüpload op de (veelbezochte) website en de naaktfoto's geplaatst in gedeelde mappen van MSN, die toegankelijk waren voor zes vrienden van hem.1.

Het eerste middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet worden beschouwd als een nieuwe dagvaarding.

Eerst de relevante feiten. Bij dagvaarding van 2 maart 2009 is de verdachte gedagvaard voor de terechtzitting van de rechtbank te Leeuwarden van 27 maart 2009. Hierbij was aan de verdachte een tweetal delicten tenlastegelegd:

Bovendien maakte de dagvaarding melding van de volgende twee ‘ad informandum’-gevoegde feiten:

Op de terechtzitting van de rechtbank te Leeuwarden van 27 maart 2009 heeft de officier van justitie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend.2. Deze vordering hield een wijziging in van het onder 1 tenlastegelegde (dat daardoor alleen nog de computervredebreuk betrof), voorts een geringe wijziging in het onder 2 tenlastegelegde (te weten de toevoeging als plaatsaanduiding: ‘en/of te Nes, althans gemeente Ameland, in elk geval in Nederland’), en een toevoeging van de volgende twee tenlasteleggingen, namelijk dat:

Ter terechtzitting van 27 maart 2009 heeft de officier van justitie de vordering als volgt toegelicht:

De raadsman heeft zich verzet tegen de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging voor zover die inhield dat de ad informandum gevoegde feiten alsnog zouden worden uitgeschreven tot de feiten onder 3 en 4 op de vordering. De rechtbank heeft bij monde van de voorzitter vervolgens als haar oordeel te kennen gegeven:

De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 9 april 2009 veroordeeld voor de feiten onder 2, 3 en 4, en hem vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.

Blijkens de daarvan opgemaakte akte is namens de verdachte tegen dit veroordelend vonnis hoger beroep ingesteld, alsmede tegen de tussenvonnissen in deze zaak.

Het hof heeft de verdachte in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde, niet-ontvankelijk verklaard, en de dagvaarding wat betreft de tenlastelegging onder 2 (om inhoudelijke redenen) nietig verklaard.

Het hof heeft het onder 3 cumulatief tenlastegelegde nader gepreciseerd door te onderscheiden tussen 3A en 3B, waarbij het tenlastegelegde onder 3A is toegesneden op artikel 31a, sub a en b Auteurswet, en het onder 3B tenlastegelegde is toegesneden op artikel 31 Auteurswet.

De tenlastelegging onder 3A houdt volgens het hof in:

Van dit onderdeel van het onder 3 tenlastegelegde heeft het hof de verdachte vrijgesproken.

De tenlastelegging onder 3B houdt volgens het hof in:

De bewezenverklaring houdt in:

Met betrekking tot de in hoger beroep bestreden tussenbeslissing van de rechtbank, namelijk die tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, heeft het hof het volgende overwogen:

Voor het overzicht loop ik de processuele gang van zaken voor ieder afzonderlijk delict nog eens langs:

Het hof heeft geoordeeld dat het de officier van justitie niet was toegestaan om een tweetal strafbare feiten dat op de oorspronkelijke dagvaarding ad informandum was gevoegd alsnog ten laste te leggen door middel van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging voor wat betreft de feiten onder 3 en 4 kan worden aangemerkt als een tweede dagvaarding.

Naar mijn inzicht is de klacht terecht voorgesteld. De door het hof toegepaste conversie van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging — voor zover betreffende de feiten onder 3 en 4 — in een dagvaarding ter zake van die feiten, staat m.i. op gespannen voet met het wettelijke systeem. Daarin is de officier van justitie ‘dominus litis’. Deze functionaris bepaalt of een dagvaarding wordt uitgebracht en ter zake van welke delicten. Binnen het bestek van de door de dagvaarding geïdentificeerde strafzaak is de officier van justitie bevoegd om zo nodig een wijziging van de tenlastelegging te vorderen. Een wijziging is echter uitsluitend toelaatbaar binnen de grenzen van het tenlastegelegde en die worden afgebakend door artikel 68 Sr.

Dit wettelijke systeem wordt uitgehold indien de rechter wordt toegelaten een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd met de kennelijke bedoeling van de officier van justitie aan te merken als (nieuwe) dagvaarding. Hierdoor meet de rechter zich in essentie een bevoegdheid aan die hem niet toekomt. De dagvaarding is bedoeld om de grenzen van de rechtsstrijd te markeren en het is m.i. ongewenst dat de rechter zelfstandig en nog tijdens ‘de rit’ die grenzen verlegt. Bovendien zal nog blijken dat langs deze weg een processueel doolhof wordt betreden waaruit ontsnappen vrijwel niet mogelijk is. 's Hofs beslissing roept meer vragen op dan het hof heeft beantwoord.

Dat het hof is nagegaan of de verdachte voldoende tijdig is geïnformeerd over deze uitbreiding van het tenlastegelegde doet hieraan niet af. Aan de informatieve functie van de dagvaarding kleven strikte regels, die een eerlijk proces trachten te waarborgen. In de toepassing daarvan heeft het hof trouwens een betrekkelijk vergaande souplesse betracht.

Terugblikkend was het op de door het openbaar ministerie ingezette weg verstandig geweest indien de officier van justitie tijdig de oorspronkelijke dagvaarding had ingetrokken en vervolgens een nieuwe dagvaarding had doen uitgaan, waarop eveneens de onder 3 en 4 vermelde feiten zouden figureren. Een discussie over de vraag waar in deze zaak de door artikel 68 Sr gemarkeerde grenzen van het tenlastegelegde liggen was dan overbodig geweest. De rechtbank was van oordeel dat de onder 3 en 4 vermelde feiten de grenzen van het oorspronkelijk tenlastegelegde niet te buiten gingen; het hof vond van wel. Ofschoon 's hofs beslissing op dat punt thans niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen wil ik hierna adstrueren welke immense problemen de processuele gang van zaken in eerste en tweede aanleg oproept.

Ad informandum gevoegde feiten zijn als zodanig — per definitie — niet ten laste gelegd. De ‘ad info’-feiten worden door het openbaar ministerie op de dagvaarding vermeld om de verdachte ervan op de hoogte te stellen dat deze feiten ter kennis van de rechter worden gebracht met het oog op de strafoplegging voor delicten die wel aan de verdachte zijn tenlastegelegd. Indien de rechter bij het bepalen van de straf rekening heeft gehouden met deze (als het goed is) door de verdachte erkende strafbare feiten staat het de officier van justitie niet meer vrij de verdachte voor deze delicten in rechte te betrekken. Zulks vloeit niet voort uit de toepassing van artikel 68 Sr. Over deze delicten is namelijk niet onherroepelijk beslist in de zin van die bepaling. Het zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarvan in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, die in de weg staan aan een strafvervolging ter zake van feiten die door de rechter bij gelegenheid van een eerdere vervolging reeds in de strafmaat zijn betrokken. Toegegeven zij dat een en ander uiteraard niet los kan worden gezien van het ‘ne bis in idem’-beginsel. Waar het mij echter om gaat is dat de ad informandum gevoegde feiten niet zonder meer in het tenlastegelegde liggen besloten ingeval op de voet van artikel 68 Sr moet worden beoordeeld waartoe het tenlastegelegde zich uitstrekt. Ik acht 's hofs oordeel, namelijk dat informandum-feiten geen tenlastegelegde feiten zijn, in zoverre juist.

Daarmee staat echter niet zonder meer vast dat de onder 3 en 4 omschreven delicten andere feiten betreffen dan die reeds onder 1 en (met name) 2 zijn tenlastegelegd. Pleitbaar is dat de onder 3 en 4 omschreven inbreuk op het auteursrecht c.q. het portretrecht door het uploaden van een filmpje op ‘You Tube’ reeds besloten ligt in het onder 2 tenlastegelegde opzettelijke beledigen van [betrokkene 2] door datzelfde uploaden van het filmpje op ‘You Tube’. Het gaat in deze dus om meer omschrijvingen van exact dezelfde materiële gedraging, met dien verstande dat daaraan telkens een (enigszins) andere juridische betekenis wordt gegeven. Het handelen en de schuld van de verdachte vallen hierin samen, terwijl het nog maar de vraag is of de strekking van de betreffende strafbepalingen zo wezenlijk uiteen loopt dat zij niet (meer) als dezelfde feiten in de zin van artikel 68 Sr kunnen worden beschouwd.3. De intellectuele eigendom, waarop de Auteurswet ziet, komt de rechthebbende immers onder meer toe ter vrijwaring van hemzelf c.q. de geportretteerde tegen schending van de privacy, dan wel de eer en goede naam.

Het voorgaande ligt mogelijk anders wat betreft de naaktfoto's. Het strafrechtelijk verwijt van plaatsen van die foto's in de gedeelde mappen van MSN was onder 2 niet tenlastegelegd. Deze materiële gedraging is in het raamwerk van een tenlastelegging niet eerder omschreven dan in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Voor de rechter naar wie de strafzaak m.i. moet worden verwezen is echter problematisch dat de verdachte is vrijgesproken van het onder 3A tenlastegelegde, dat is toegesneden op artikel 31a, sub a en b Auteurswet, en dat het uploaden van het filmpje op ‘You Tube’ en het plaatsen van de naaktfoto's in gedeelde mappen betreft. Onder 3B heeft het hof bovendien ook vrijgesproken van het plaatsen van de foto's in de gedeelde MSN-mappen. Ofschoon gegeven op de grondslag van een tenlastelegging waarover het hof zich mogelijk (althans ten dele) niet had mogen buigen, is deze vrijspraak op zichzelf onaantastbaar doordat tegen deze beslissing in cassatie niet is opgekomen. Zulks belemmert m.i. niet de wijziging van een tenlastelegging die door verwijzing na cassatie andermaal aan de feitenrechter wordt voorgelegd, maar dit belemmert (waarschijnlijk) wel een nieuwe dagvaarding indien de verwijzingsrechter oordeelt dat de wijziging van de tenlastelegging de grenzen van artikel 68 Sr te buiten gaat.

Na deze niet eens volledige schets van de processuele perikelen waarvoor de verwijzingsrechter zich gesteld ziet, wil ik ambtshalve nog wijzen op het volgende. Kennelijk is tot op heden aan de aandacht ontsnapt dat wat betreft de vervolging (als dat het is) ter zake van artikel 35 Auteurswet een verjaringsprobleem bestaat. De vervolging is niet eerder aangevangen dan op 2 maart 2009 (datum dagvaarding) c.q. op 27 maart 2009 (datum wijziging tenlastelegging). De eerste datum is verdedigbaar wat betreft het uploaden van het filmpje op You Tube, waarvan in feit 2 op de dagvaarding reeds melding werd gemaakt.4. De tweede datum is meer problematisch, want kwestieus is of wat betreft de naaktfoto's een door de rechter als dagvaarding aangemerkte vordering tot wijziging van de tenlastelegging als een daad van vervolging moet worden beschouwd. Indien dat niet het geval is, heeft als eerste daad van vervolging wellicht te gelden de dag waarop de rechtbank ter zake van het onder 4 tenlastegelegde een veroordeling uitsprak, namelijk op 9 april 2009. In aanmerking genomen dat sedert 1 februari 2008 voor overtredingen een verjaringstermijn geldt van drie jaren, en voorafgaande aan de dagvaarding van 2 maart 2009 (voor zover het dossier daarvan blijk geeft) geen daden van vervolging zijn gesteld, is de overtreding van artikel 35 Auteurswet verjaard indien en voor zover de inbreuk op het portretrecht is begaan vóór 2 maart 2006 c.q. 27 maart 2006 c.q. 9 april 2006. Ook hier wreekt zich dus de dubieuze status van de beslissing om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan te merken als dagvaarding.

Ik keer weer terug naar mijn eerder ingenomen standpunt. Ik meen dat het middel doel treft. 's Hofs beslissing om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan te merken als dagvaarding is m.i. in strijd met het wettelijke systeem. Dat moet tot cassatie en verwijzing leiden. Ik geef Uw Raad in overweging om de verjaringskwestie vooralsnog onbesproken te laten.

De als tweede middel gepresenteerde klacht kan m.i. onbesproken blijven.

Het derde middel faalt. De vordering van de benadeelde partij heeft betrekking op de schade die het gevolg is van het uploaden van het filmpje op YouTube en het plaatsen van de naaktfoto's in gedeelde mappen. Met de veroordeling ter zake het onder 3 en 4 ‘tenlastegelegde’ heeft het hof de onrechtmatigheid van een en ander jegens de benadeelde partij vastgesteld. Niet blijkt, ook niet uit de in het proces-verbaal opgetekende uitlating van de raadsman van de benadeelde partij, dat zij haar vordering uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de schade die uitsluitend het gevolg is van de onder 2 tenlastegelegde belediging. Het middel faalt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden