Rb. Overijssel, 05-04-2017, nr. C/08/183667 / HA ZA 16-107

1. De curator heeft gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op 22 februari 2016 uitgebrachte dagvaarding. Daarna is geconcludeerd voor antwoord, repliek en dupliek, waarna vonnis is gevraagd. De uitspraak daarvan is na enig uitstel bepaald op heden.

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op basis van de onweersproken inhoud van de producties, staat het volgende tussen partijen vast:

Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juni 2012 zijn (naast een aantal andere tot de Eurocommerce-Groep behorende rechtspersonen) in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:

o Eurocommerce Holding B.V. (hierna: Holding),

o Eurocommerce Recreatie B.V. (hierna: Recreatie);

o Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: Projectontwikkeling).

Dit met benoeming van mr. A.A.M. Spliet, mr. P.F. Schepel en P. Miedema RA tot curatoren. Ambtshalve verdient hier vermelding dat mr. Spliet inmiddels bij beschikking van deze rechtbank van 23 december 2016 op diens verzoek per die datum uit die hoedanigheden is ontslagen wegens – kort gezegd – het neerleggen van zijn praktijk. Voor hem in de plaats is geen nieuwe curator benoemd.

Aan deze faillissementen zijn surseances van betaling voorafgegaan(vanaf 21 mei 2012).

De gefailleerde besloten vennootschappen maakten vanaf het belastingjaar 2004 deel uit van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting waarvande besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ) de moedermaatschappij is. Ook [A] is tezamen met Holding, Recreatie, Projectontwikkeling en een vijftal andere tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen, op 12 juli 2012 failliet verklaard. Nadien zijn nog meer tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen failliet verklaard. Deze fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting is na deze surseances en faillissementen blijven voortbestaan.

Holding, Recreatie en Projectontwikkeling hebben elk recht op teruggave van omzetbelasting over tijdvakken na faillissementsdatum. Het betreft dan steeds omzetbelasting over door de boedel betaalde facturen ter zake van aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten. In concreto betreft het de volgende teruggaven waarop curatoren menen aanspraak te mogen maken:

bij Holding:

- € 25.453; teruggaafbeschikking van 7 november 2014 met [nummer] , over het derde kwartaal van 2014;

- € 2.022,-; teruggaafbeschikking van 9 mei 2015 met [nummer] , over het eerste kwartaal van 2015;

bij Projectontwikkeling:

- € 60.514,-; teruggaafbeschikking van 23 mei 2015 met [nummer] , over het eerste kwartaal van 2015;

- € 341.879,-; teruggaafbeschikking van 21 augustus 2015 met [nummer]

, over het tweede kwartaal van 2015;

bij Recreatie:

- € 140,-; teruggaafbeschikking van 14 november 2014 met [nummer] , over het derde kwartaal van 2014;

- € 2.149,-; teruggaafbeschikking van 16 mei 2015 met [nummer] , over het eerste kwartaal van 2015;

- € 977,-; teruggaafbeschikking van 14 augustus 2015 met [nummer] , over het tweede kwartaal van 2015;

De in de dagvaarding onder 2.4 bij Recreatie geduide teruggaafbeschikking van23 mei 2014 (met [nummer] ) van € 2.857,- is al uitbetaald. Deze uitbetaling is in dit geding daarom niet (meer) van belang.

De curator heeft wegens na faillissementsdatum oninbaar gebleken facturen op grond van het bepaalde in artikel 29 lid 1 Wet OB, teruggave verzocht van (in elk geval) € 308.065,- (zie bijlage 2 van de dagvaarding). Op die verzoeken zijn door de curator nog geen teruggaafbeschikkingen ontvangen.

De ontvanger heeft geweigerd al de hiervoor aangeduide genoemde teruggaven uit te betalen.

De curator heeft over het (kalender- en boekjaar) 2012 een verlies van (afgerond) 120 miljoen euro aangegeven voor de Vennootschapsbelasting (Vpb) en heeft ten aanzien van de over 2013 aangegeven fiscale winst een beroep op verrekening gedaan met fiscale verliezen. De aangifte over 2012 ziet op (af)waardering van de kantoorgebouwen per einde boekjaar, en dus staande faillissement.

3. De curator vordert om bij vonnis:

“(i). voor recht te verklaren dat de Ontvanger niet bevoegd is de hiervoor sub 2.4 gespecificeerde teruggaven omzetbelasting aan Eurocommerce Holding B.V., Eurocommerce Recreatie B.V., respectievelijk aan Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. te verrekenen met de aanspraak van de curatoren op teruggaven omzetbelasting wegens in aftrek gebrachte boedelkosten, te verrekenen met belastingschulden van (een of meer van) deze vennootschappen vóór faillissementsdatum;

(ii) voor recht te verklaren dat de Ontvanger niet bevoegd is de hiervoor sub 2.5 gevorderde teruggaven als bedoeld in art. 29 lid 1 onder a wet OB te verrekenen met belastingschulden van (een of meer van) bedoelde vennootschappen vóór faillissementsdatum; en

(iii) de Ontvanger, uitvoerbaar bij voorbaat, te veroordelen in de kosten van dit geding, op voorhand te begroten nasalaris en de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het vonnis daaronder begrepen.”

4. De curator heeft daartoe aangevoerd dat de Ontvanger niet het recht toekomt om

een teruggaaf van omzetbelasting op grond van artikel 29 lid 1 wet OB te verrekenen

met belastingschulden die betrekking hebben op de periode voor faillissement.

De ontvanger is, naar zeggen van de curator, in het verleden nimmer tot een dergelijke

verrekening overgegaan, ook niet na het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999

in de zaak Wilderink q.q./Ontvanger, en de daarop gevolgde wetswijziging.

5. Navraag heeft naar zeggen van de curator geleerd dat bij “rondschrijven van13 november 2015”, de Ontvanger van kantoor Utrecht alle curatoren in Midden-Nederland

heeft bericht dat hij, anders dan in een eerdere brochure was vermeld, bevoegd is

een teruggaaf van omzetbelasting op grond van artikel 29 lid 1 wet OB te verrekenen

met belastingschulden die betrekking hebben op de periode voor faillissement. Kennelijk

is aldus sprake van een beleidswijziging. De gevolgen hiervan zijn naar zeggen

van de curator, verstrekkend voor de faillissementspraktijk.

6. De curator stelt op basis van artikel 29 lid 1 wet OB aanspraak te maken

op restitutie van het in de dagvaarding onder 2.6. geduide totaalbedrag van (in elk geval)

€ 308.065,-. De ontvanger heeft geweigerd de teruggaven uit te betalen, omdat hij deze

met een beroep op artikel 24 Invorderingswet (Iw) wenst te verrekenen met openstaande

belastingschulden. Juist is volgens de curator dat door hem nog geen

teruggaafbeschikkingen zijn ontvangen. Dit is mede reden geweest voor de curator om te

volstaan met een verklaring voor recht. Het is de curator niet te doen om een titel voor

die uitbetaling, maar om een principiële uitspraak te verkrijgen op het door de Ontvanger

uitgesproken voornemen om vanaf nu ook de teruggaven ex artikel 29 lid 1 wet OB te

gaan verrekenen met de belastingschulden van voor de faillissementsdatum, van

de betreffende Eurocommerce-vennootschap of met die van andere vennootschappen die

tot de Eurocommerce-groep behoren.

7. Ook wordt aangevoerd dat verrekening van teruggaven omzetbelasting

over tijdvakken waarin aan de curator meer omzetbelasting in rekening is gebracht

dan door hem is afgedragen, afbreuk doet aan de in de Europese BTW-Richtlijn en de

Wet OB 1968 voorgeschreven neutraliteit van de heffing van omzetbelasting(CvR onder 8.10).

8. Onverhoopte acceptatie van de door de Ontvanger bepleite ruime verrekeningsbevoegdheid heeft “vergaande maatschappelijk gevolgen”, namelijk dat het faillissement in een groot aantal gevallen aanstonds zal worden voorgedragen voor opheffing, het nog moeilijker zal worden om bekwame curatoren te vinden en de verhaalschade van het UWV ten laste van de gemeenschap zal blijven. Er is dan ook alle reden om over het onderwerp in geschil prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Partijen zijn het in deze zaak er ook over eens dat dat zou moeten gebeuren.

9. Voor het geval met de beantwoording van de te stellen prejudiciële vragen

onverhoopt in rechte mocht komen vast te staan dat artikel 24 lid 1 Invorderingswet (Iw)

wel een toereikende grondslag biedt voor verrekening van belastingaanslagen van

voor faillissementsdatum, met nadien door de boedel betaalde omzetbelasting en/of met

een teruggave ex artikel 29 lid 1 Wet OB, wordt als subsidiaire grondslag door de

curator aangevoerd dat in casu verrekening naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is (zie dagvaarding onder 4.9.). In dit verband wordt een

beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel (CvR onder 7.1. t/m 7.3).

10. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door de curator gevorderde.

11. Het “primaire” standpunt van de Ontvanger is dat hij bevoegd is de teruggaven omzetbelasting (de aan Holding, Recreatie en Projectontwikkeling verleende teruggaven omzetbelasting alsmede een eenmaal aan Projectontwikkeling verleende teruggaaf ex artikel 29, lid 1 Wet OB) te verrekenen met belastingschuld van Holding, Recreatie, Projectontwikkeling en andere vennootschappen van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting die materieel is ontstaan voor faillissement. De Ontvanger baseert zijn bevoegdheid tot verrekening op de tekst van artikel 24, lid 1 vierde en vijfde volzin Invorderingswet (zie CvA onder 5.2. en 5.3.) en de wetsgeschiedenis behorende bij dit artikel (zie CvA onder 3 en onder 5.5. t/m CvA.

12. Met de wijziging van artikel 24 Invorderingswet per 1 januari 2003 is de werking ontnomen aan het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 (Wilderink q.q./Ontvanger (NJ 2000/49). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het belang van de Ontvanger om, ongeacht het faillissement, tot verrekening te kunnen overgaan, prevaleert. Het punt van de rechtszekerheid is expliciet aan de orde geweest (zie CvA onder 3.17; citaat MvT,laatste zin).

13. Het “subsidiaire” standpunt van de Ontvanger is dat hij bevoegd is een eenmaal aan Projectontwikkeling verleende teruggaaf ex artikel 29, lid 1, Wet OB op grond vanartikel 24, lid 1, derde volzin Invorderingswet juncto artikel 53, lid 1, Faillissementswet te verrekenen met belastingschuld van Projectontwikkeling die materieel is ontstaan voor faillissement. Verrekening op grond van artikel 53, lid 1, Faillissementswet is mogelijk, omdat de te verrekenen belastingschuld materieel is ontstaan voor faillissement en wat betreft de teruggaaf omzetbelasting het criterium “voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” van toepassing is. Dit criterium is uitgelegd in het arrest HR 10 januari 1975, NJ 1976, 246, en is “doorgezet” in onder meerHR 27 januari 1989, NJ 1989,4222; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 en HR 26 maart 1976, NJ 1977, 612 en HR 14 juni 2013, NJ 2013, 421. Het criterium wordt in de literatuur veelal kort aangeduid als “rechtstreeks voortvloeien uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking.”. Het recht op teruggaaf is niet- zoals de curator stelt (CvR onder 6.3.) - louter afhankelijk van “een van buiten komende, een derde betreffende omstandigheid” die dateert van na faillissement.

14. In reactie op de subsidiaire door de curator aangevoerde grondslag is door de Ontvanger aangevoerd dat de curator om teruggaaf van omzetbelasting ex artikel 29, lid 1, wet OB voor Projectontwikkeling hebben verzocht op het moment dat in de Instructie Invordering en belastingdeurwaarders al was opgenomen dat een dergelijke teruggaaf (materieel ontstaan na faillissement) voortvloeit uit handelingen voor het faillissement, zodat verrekening op grond van artikel 53, lid 1, mogelijk is. Die Instructie is begin 2015 aangepast naar aanleiding van de dissertatie van Tekstra. Voorheen stond daarin niet dat verrekening op grond van artikel 53, lid 1 Faillissementswet mogelijk was (ook niet in de Leidraad Invordering 2008). In de invorderingspraktijk in den lande werd door een aantal ontvangers ook al op grond van artikel 53, lid 1, Faillissementswet verrekend. De Ontvanger biedt hiervan bewijs aan.

15. De Ontvanger betwist de stelling van de curator dat de teruggaaf van omzetbelasting ex artikel 29, lid 1 Wet OB in faillissementen een “belangrijk - dikwijls zelfs het enige - boedelactief vormt” (CvA onder 8.8. onder NB). Desondanks staat dat niet aan verrekening door de Ontvanger in de weg. Een overgangsregeling lag niet in de rede.

16. Het onderwerp van de geschillen van partijen ziet op de reikwijdte van

artikel 24 Invorderingswet 1990 (Iw), welk artikel een “eigen stelsel” van verrekeningsregels bevat. Per 1 juli 2009 is in dat artikel, eerste lid, tweede volzin, opgenomen dat (voor zover hier relevant) de artikelen 53 tot en met 55 van de Faillissementswet (het verrekeningsregiem in Faillissement) van overeenkomstige toepassing zijn.

17. De rechtbank onderschrijft het gemeenschappelijke standpunt van partijen dat een correcte beoordeling van de geschillen van partijen eerst noopt tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Partijen verzoeken de rechtbank gezamenlijk om die weg te bewandelen en zijn er in hun gedingstukken ook al steeds vanuit gegaan dat die weg zal worden bewandeld. Partijen hebben hun standpunten zoveel mogelijk gedocumenteerd en juridisch uiteengezet, zoals staat te lezen in de bondige processtukken, naar de inhoud waarvan hier wordt verwezen.

18. In het bijzonder wordt ook onderschreven het standpunt van partijen dat de beantwoording van de aan de Hoge Raad te stellen vragen van belang is voor de beslechting/beëindiging van andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, welke eis wordt gesteld in artikel 392 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het betreft hier een probleem waarvan verwacht mag worden dat het veelvoorkomend is geworden c.q. zal gaan worden. Niet voor niets is destijds in de meergenoemde - en hier verwante - zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 (Wilderink q.q./Ontvanger (NJ 2000/49) gekozen voor de mogelijkheid om door sprongcassatie de rechtsvraag tijdig beantwoord te krijgen.

19. De voor de beantwoording van de te stellen rechtsvragen relevante feiten zijn hiervoor vastgesteld en zijn ook naar zeggen van partijen voldoende afgebakend.

20. Partijen zijn in dit geding doende en met elkaar in discussie geweest over de formulering van de in dit geding te stellen prejudiciële vragen. Zij zijn het er ook over eens dat de vraagstelling tweeledig moet zijn, nu het van elkaar te onderscheiden (categorieën van) teruggaven omzetbelasting betreft. Beide vragen zouden moeten worden beantwoord.

21. Door de curator zijn de te stellen prejudiciële vragen (reeds onder 6.1 van de dagvaarding) als volgt geformuleerd:

( i) Is de Ontvanger op grond van art. 24 Invw bij het bestaan van deen fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bevoegd om belastingschulden die materieel verschuldigd zijn geworden vóór de faillissementsdatum, te verrekenen met een vordering van de boedel wegens in aftrek gebrachte omzetbelasting over betaalde boedelschulden?

( ii) Is de Ontvanger op grond van art. 24 Invw bevoegd om bij het bestaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting belastingschulden materieel verschuldigd geworden vóór de faillissementsdatum, te verrekenen met een vordering van de boedel tot teruggave van vóór het faillissement betaalde omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, terwijl nà faillissementsdatum is gebleken dat die niet zal worden vergoed?

22. Door de Ontvanger zijn de te stellen prejudiciële vragen als volgt geformuleerd:

( iii) Kan een aan de belastingschuldige als bedoeld in art. 24, lid 1, vierde volzin Iw uit te betalen bedrag ter zake van rijksbelastingen dat materieel verschuldigd is geworden nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard door de Ontvanger worden verrekend met een van deze belastingschuldige of van een andere maatschappij als bedoeld in art. 24, lid 1, vierde volzin Iw te innen bedrag ter zake van rijksbelastingen (dat materieel vóór of ná faillissement verschuldigd is geworden?

( iv) Kan een aan een belastingschuldige verleende teruggaaf omzetbelasting ex art. 29, lid 1, Wet OB die materieel is ontstaan nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard door de Ontvanger op grond van art. 53, lid 1, Fw worden verrekend met belastingschuld van deze belastingschuldig van deze belastingschuldige die materieel is ontstaan vóór faillissement?

23. In reactie op de formulering van de eerste vraag door de Ontvanger is door de curator aangevoerd dat die formulering ook omvat de situatie dat de te innen belasting materieel na faillissementsdatum verschuldigd is geworden. Die situatie is in casu niet aan de orde, aldus de curator. Ook worden in de formulering van de eerste vraag door de Ontvanger alle soorten belasting in de vraagstelling betrokken, terwijl het naar zeggen van de curator hier in dit geschil alleen gaat om een teruggaaf van de omzetbelasting, die door de boedel is betaald. Uitbreiding naar andere belastingteruggaven – zoals Vpb – is niet nodig. De curator kan zich voor het overige vinden in de door de Ontvanger voorgestelde formulering van de eerste vraag. De curator kan zich tevens vinden in de door de Ontvanger voorgestelde formulering van de tweede vraag.

24. Indachtig deze overigens nog zeer beperkte discussie van partijen over de tekst en inhoud van de te stellen rechtsvragen aan de Hoge Raad, kiest de rechtbank voor de formulering zoals die is voorgesteld door de Ontvanger. Die omschrijving is adequaat en volledig en op die basis kunnen deze rechtsvragen adequaat aan de Hoge Raad worden voorgelegd ter beslissing. Daaraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af het hiervoor verwoorde standpunt van de curator inhoudende dat de door de Ontvanger voorgestelde formulering van vraag I “iets te ruim vangt”. In het licht van hetgeen in dit geding vaststaat, is in redelijkheid niet aan te nemen dat de door de Ontvanger voorgestelde vragen verkeerd/anders zouden kunnen worden verstaan.

25. Duidelijk moge zijn dat partijen dit geding van begin af aan zodanig hebben ingericht dat zij zich over en weer hebben kunnen uitgelaten over de noodzaak van de toepassing van de prejudiciële procedure, alsmede over de formulering van de te stellen rechtsvragen. Er is dan ook geen noodzaak meer om partijen nogmaals in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten alvorens de vragen worden gesteld, gelijk artikel 392 lid 2 Wetboek van Rechtsvordering voorschrijft.

26. De slotsom luidt dan ook dat in deze zaak eerst als volgt moet worden beslist en dat in afwachting van de beantwoording van de te stellen rechtsvragen elke nadere beslissing moet worden aangehouden.

Alvorens nader te beslissen:

Stelt op verzoek van partijen aan de Hoge Raad der Nederlanden de volgende rechtsvragen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

Kan een aan de belastingschuldige als bedoeld in artikel 24, lid 1, vierde volzin Iw uit te betalen bedrag ter zake van omzetbelasting dat materieel verschuldigd is geworden nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard, door de Ontvanger worden verrekend met een van deze belastingschuldige of van een andere maatschappij als bedoeld in artikel 24 lid 1, vierde volzin Iw, te innen bedrag ter zake van rijksbelastingen dat materieel voor faillissement verschuldigd is geworden?

Kan een aan een belastingschuldige verleende teruggaaf omzetbelastingex artikel 29, lid 1, Wet OB die materieel is ontstaan nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard, door de Ontvanger op grond van artikel 53, lid 1, Faillissementswet worden verrekend met belastingschuld van deze belastingschuldige die materieel is ontstaan voor faillissement?

Draagt de griffier van deze rechtbank op om dit tussenvonnis (met afschrift van de door partijen geproduceerde gedingstukken indien de griffier van Hoge Raad der Nederlanden desgevraagd daarop prijs stelt) onverwijld te doen toekomen aan de griffier van deHoge Raad der Nederlanden voor beantwoording van voormelde rechtsvragen;

Houdt elke nadere beslissing aan totdat de beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden in afschrift is ontvangen.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door de mrs. G.G. Vermeulen, M.M. Verhoeven en

M.L.J. Koopmans, rechters, en is op 5 april 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.