4.3.3 Belang van de mogelijkheid feitelijk het gewenste resultaat te bereiken

In de vorige paragraaf is gebleken dat ook bij een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid sprake is van afwijking van een regel van procesrecht. Toch blijft denkbaar dat wat betreft de toelaatbaarheid onderscheid tussen beide typen overeenkomsten moet worden gemaakt. Verschil tussen beide soorten overeenkomsten zou namelijk nog kunnen zijn dat partijen bij een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid in ieder geval feitelijk het gewenste resultaat kunnen bereiken. Indien partijen afspreken dat een bepaald verweer niet gevoerd mag worden, en dit verweer wordt ook niet gevoerd, heeft de afspraak het beoogde effect. Het doet er daarbij niet toe of de overeenkomst geldig is of niet. Dit is anders indien partijen afwijken van een ander soort procesregel dan een bevoegdheid. Indien partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat de beroepstermijn geen drie maanden is, maar zes maanden, is er geen manier waarop zij het door hen gewenste resultaat kunnen bewerkstelligen. Ook indien de wederpartij geen bezwaar maakt tegen een dagvaarding na vier maanden, zal de rechter het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Dat partijen feitelijk het gewenste resultaat kunnen bereiken, wordt in de Duitse literatuur met name aangehaald als argument om overeenkomsten omtrent een processuele bevoegdheid in ruime mate toelaatbaar te achten. Volgens Wagner zou dit namelijk meebrengen dat er geen openbare belangen aan de geldigheid van dergelijke overeenkomsten in de weg kunnen staan. Zijn redenering kan als volgt worden weergegeven. Indien het geheel en al aan een partij wordt overgelaten hoe zij van een aan haar toegekende bevoegdheid gebruikmaakt, kan het openbaar belang niet ineens in het geding zijn wanneer een partij zich omtrent het gebruik van deze bevoegdheid bindt. Zo is het mogelijk dat een partij ervoor kiest een bepaald verweer niet te voeren, hetgeen tot gevolg kan hebben dat 'ten onrechte' een vordering tegen haar wordt toegewezen. Dit is niet in strijd met het openbaar belang. Het kan dan vanuit het oogpunt van dit openbaar belang niet ineens ontoelaatbaar zijn dat een partij overeenkomt om een bepaald verweer niet te voeren. Niet tegengeworpen kan worden dat een partij zich moet kunnen verdedigen om te voorkomen dat zij wordt veroordeeld tot nakoming van een niet-bestaande aanspraak. Het is immers geen openbaar belang dat enkel 'terechte' vorderingen worden toegewezen. Enkel het individuele belang van een partij om bijvoorbeeld beschermd te worden tegen overhaaste beslissingen kan aan de geldigheid van de overeenkomst in de weg staan.1

Naar mijn mening gaat deze redenering niet op. Ten eerste is het verschil met de overige procesovereenkomsten minder groot dan in eerste instantie lijkt. Ook indien partijen afwijken van een andere procesregel dan van een waarbij een bevoegdheid wordt toegekend, kunnen zij soms feitelijk het gewenste resultaat bereiken. Dit is het geval indien er sprake is van een regel die door de rechter niet ambtshalve wordt toegepast. Zo moet een dagvaarding op grond van artikel 111 Rv een aantal gegevens bevatten, bij gebreke waarvan de dagvaarding nietig is (zie artikel 120 lid 1 Rv). Indien de gedaagde echter in het geding verschijnt en zich niet op de nietigheid beroept, gaat de rechter hieraan blijkens artikel 122 Rv voorbij. Feitelijk kunnen partijen de vereisten van artikel 111 Rv dus buiten toepassing laten. Wagner is overigens wel geheel consequent, aangezien hij ook in een dergelijk geval aanneemt dat partijen geldig een procesovereenkomst kunnen sluiten.2

Belangrijker is echter dat de premisse dat indien partijen feitelijk een bepaald resultaat kunnen bewerkstelligen, er ook geen openbaar belang aan het sluiten van een overeenkomst in de weg kan staan, niet juist is. In het materiële burgerlijk recht zijn vele voorbeelden te bedenken waarin partijen feitelijk wel op een bepaalde manier kunnen handelen, maar waarin het openbaar belang eraan in de weg staat dat zij zich binden door middel van een overeenkomst. Een voorbeeld biedt een zaak die speelde bij het Hof Amsterdam. Een vrouw stelde met haar ex-vriend te zijn overeengekomen dat hij haar de helft van de overwaarde van zijn woning zou betalen indien zij haar zwangerschap liet beëindigen. In de procedure vorderde zij betaling, aangezien de overeenkomst door haar wel en door haar ex-vriend niet zou zijn nagekomen. Zowel de rechtbank als het hof achtten de overeenkomst echter nietig wegens strijd met de goede zeden. Volgens het hof is de beslissing tot het afbreken van een zwangerschap onvervreemdbaar en dient deze in volledige vrijheid te worden genomen. Een verplichting daartoe kan daardoor niet rechtsgeldig worden aangegaan.3

Hoewel het een vrouw dus vrijstaat om abortus te laten plegen, wordt de overeenkomst waarbij zij zich verplicht haar zwangerschap te beëindigen in strijd met de goede zeden geacht. Tegengeworpen zou nog kunnen worden dat het hier enkel het feit is dat de vrouw zich laat betalen voor de afbreking van haar zwangerschap, dat problematisch wordt gevonden. Het hof geeft echter niet dit als reden, maar overweegt dat de beslissing tot het afbreken van een zwangerschap onvervreemdbaar is en in volledige vrijheid dient te worden genomen.4 Ook zou nog kunnen worden aangevoerd dat de reden voor de nietigheid niet is gelegen in het algemeen belang, maar slechts dient ter bescherming van de vrouw. In dat geval zou echter moeten worden aangenomen dat, indien maar voldoende waarborgen worden ingebouwd dat de overeenkomst weloverwogen en in volledige vrijheid tot stand komt, een vrouw zich wel tot een dergelijke prestatie zou kunnen binden. Dit lijkt mij niet het geval. De reden voor de nietigheid is dan ook veel eerder gelegen in het feit dat het in de maatschappij als onzedelijk wordt geacht dat men over dergelijke zaken contracteert. Het gaat om de bescherming van de menselijke waardigheid als collectief belang.5

Een dergelijk voorbeeld toont aan dat het wel degelijk denkbaar is dat er een openbaar belang aan in de weg staat dat partijen zich door middel van een overeenkomst binden, ook al kunnen zij door feitelijk handelen hetzelfde resultaat bewerk-stelligen.6 Ook indien men zich beperkt tot het terrein van het procesrecht, wordt dit al snel duidelijk. Een voorbeeld biedt de afspraak om een bepaald verweer niet te voeren. Vanuit het openbaar belang gezien bestaat er wel degelijk verschil tussen de situatie waarin de rechter een in werkelijkheid niet bestaande vordering toewijst doordat de verweerder een bepaald verweer feitelijk niet voert, en de situatie waarin dit het geval is doordat de rechter op een bepaald verweer, dat door de verweerder wel naar voren is gebracht, geen acht mag slaan vanwege een overeenkomst tussen partijen. Ten eerste bestaat in de tweede situatie een veel groter gevaar van eigenrichting. Indien een partij er zelf voor kiest een bepaald verweer niet te voeren, is er geen reden waarom deze partij zich niet met de uiteindelijke uitspraak van de rechter, waarin geen rekening is gehouden met dit verweer, zou kunnen verenigen. Dit is anders indien de partij dit verweer wel naar voren heeft gebracht, maar de rechter hieraan voorbij is gegaan. De rechtsvrede komt veel eerder in gevaar indien een partij niet de mogelijkheid heeft haar argumenten te presenteren. Dit is mijns inziens zelfs het geval indien een partij zelf deze mogelijkheid heeft beperkt. Het kan door een partij als zeer onrechtvaardig worden ervaren dat de rechter niet naar haar luistert, ook al is dit een gevolg van haar eigen overeenkomst.

Daarnaast geldt dat het vertrouwen in de rechterlijke macht op het spel kan komen te staan door de afspraak een bepaald verweer niet te voeren. Indien een partij een bepaald verweer feitelijk niet aanvoert, is het begrijpelijk dat de rechter hier geen rekening mee houdt. Dit is anders indien een partij een verweer wel naar voren brengt, maar de rechter hieraan voorbijgaat op grond van een overeenkomst tussen partijen. De 'onjuiste' (dat wil zeggen: niet met de werkelijkheid overeenstemmende) beslissing wordt in deze situatie mede veroorzaakt door het handelen van de rechter. Dat beslissingen worden genomen die niet overeenstemmen met de werkelijkheid is inherent aan het stelsel van procesrecht. Dit is het gevolg van het feit dat de bepaling van de omvang van het geschil en het aandragen van de relevante feiten in grote mate aan partijen wordt overgelaten. Anders wordt het, indien de rechter actief meewerkt aan het buiten het geding laten van bepaalde feiten of geschilpunten. Indien de rechter er op deze manier aan bijdraagt dat een beslissing wordt genomen die niet overeenstemt met de werkelijkheid, dreigt hij zijn geloofwaardigheid te verliezen. In de Duitse literatuur is hier ook door Schiedermair op gewezen. Naar zijn mening is een overeenkomst tot afstand van de beslagvrije voet niet toelaatbaar, ook al is het wel mogelijk dat een schuldenaar feitelijk eraan meewerkt dat hij de goederen die onder deze beslagvrije voet vallen verliest. Het maakt volgens Schiedermair namelijk verschil of de staat het verlies van de goederen niet verhindert wanneer de schuldenaar dit vrijwillig bewerkstelligt, of dat de staat met behulp van zijn eigen organen aan dit verlies meewerkt.7 Overigens maakt het beslagrecht geen deel uit van het onderzoeksterrein van dit proefschrift.

Ook hier kan weer tegengeworpen worden dat het handelen van de rechter een gevolg is van een overeenkomst van partijen. Het feit dat de rechter geen acht slaat op het verweer en hierdoor een beslissing neemt die niet overeenstemt met de werkelijkheid kan niet zozeer aan de rechter worden toegerekend, maar is veel eerder het gevolg van handelen van de verweerder zelf. In deze zin handelt de rechter niet veel anders dan in andere gevallen: de rechter dwingt immers altijd de overeenkomsten van partijen af. Het is echter de vraag of het voor het vertrouwen in de rechterlijke macht uitmaakt dat het handelen van de rechter berust op een overeenkomst van partijen. Ten eerste is het voor de samenleving wellicht niet duidelijk dat het feit dat de rechter niet luistert naar de argumenten van één van de partijen, een gevolg is van een overeenkomst van partijen. Ook als dit wel duidelijk is, kan het als vreemd worden ervaren dat de rechterlijke macht überhaupt bereid is mee te werken aan een dergelijke 'oneerlijke' procedure.

Geconcludeerd kan worden dat er wel degelijk openbare belangen aan in de weg kunnen staan dat partijen zich binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid. Met deze openbare belangen zal rekening moeten worden gehouden bij de vraag of een dergelijke overeenkomst toelaatbaar is.