6.11.2 Winstdrainage versus thin capitalisation

In de MvT bij het wetsvoorstel gaat de staatssecretaris in op de kritiek op het naast elkaar bestaan van thin-capitalisationwetgeving en antiwinstdrainagewetgeving.1 De wetgever heeft bij de Wet wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 namelijk aangegeven, dat met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag (zie hoofdstuk 6) antiwinstdrainagewetgeving de voorkeur verdiende boven thin-capitalisationwetgeving. Als reden gaf hij onder meer dat de regels die grenzen stellen aan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen nooit volledig aansluiten op de economische realiteit.2 Dienaangaande merkt de staatssecretaris op dat het zonder meer afschaffen van art. 10a waarschijnlijk tot gevolg zou hebben dat de vroegere fraus-legisjurisprudentie weer de basis zou gaan vormen voor bestrijding van gekunstelde rentestromen naar laagbelastende landen.3 Dit moge zo zijn, maar deze jurisprudentie laat zich mijns inziens desgewenst overrulen met wetgeving. Daarnaast kan de staatssecretaris aangeven, dat de Belastingdienst dergelijke structuren niet dient te attaqueren met fraus legis.4

De staatssecretaris wijst voorts op het gevaar dat, wanneer wordt volstaan met thincapitalisationwetgeving tegen grondslaguitholling, vennootschappen die niet zijn ondergekapitaliseerd kasrondjes en verhangingen met verbonden lichamen in laag-belastende landen zouden kunnen gebruiken om eigen vermogen te vervangen door vreemd vermogen totdat de maximale ratio eigen vermogen versus vreemd vermogen is bereikt.

Op zichzelf is dit een terecht punt, maar dit was in 1997 niet anders, zij het dat toen het vermogen laagbelast kon renderen in andere landen. Weliswaar golden toen de niet-ter-beleggingseis en art. 28b, in de voorgestelde tekst gelden dienaangaande – onder voorwaarden – art. 13, lid 10 en 11 (wv), alsmede art. 13a (wv). Het principe is echter niet anders.6 Het argument van de staatssecretaris dat een afschaffing van art. 10a in combinatie met een aanscherping van de thin-capitalisationwetgeving – bijvoorbeeld door de toegestane verhouding van 3:1 tussen vreemd en eigen vermogen te verlagen – met zich brengt dat de bestrijding van misbruik niet langer mogelijk is spreekt mij meer aan, zij het dat mijns inziens de fraus-legisjurisprudentie in beginsel zijn gelding blijft behouden. Daar staat tegenover dat art. 10a – behoudens tegenbewijs – ook reële situaties treft en voorts dat een bepaling zoals art. 10b (wv) nu niet kan worden gezien als een maatregel die op uitgekiende wijze renteaftrek bestrijdt.