1.8 Een plan van behandeling

Het centrale thema in dit boek is het vaststellen van feiten door de civiele rechter.1 Hierbij moet het zoveel mogelijk gaan om de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan; de rechter moet dus aan waarheidsvinding doen. Het belang van waarheidsvinding loopt als een rode draad door dit boek.

In hoofdstuk 2zal besproken worden waarom aan waarheidsvinding in de procedure nu eigenlijk zo'n gewicht toekomt. Daarbij zal onder meer worden ingegaan op het verband dat er is tussen een correcte feitenvaststelling en een juiste rechterlijke beslissing. Verder wordt waarheidsvinding in hoofdstuk 2 benoemd als een beginsel van civiel procesrecht. Daarmee wordt duidelijk dat het belang van waarheidsvinding een centrale waarde is in het procesrecht, die als leidraad fungeert bij de uitleg en toepassing van tal van bepalingen van procesrecht. Bovendien drukt de kwalificatie van waarheidsvinding als beginsel ook het normstellende karakter van waarheidsvinding uit. Dit vormt de gekozen normatieve invalshoek: de rechter moet zoveel mogelijk het belang van waarheidsvinding dienen.

Tegelijk valt ook te constateren dat waarheidsvinding in de praktijk van het recht vaak onder grote druk staat. Een eerste reden hiervoor is het onbetwistbare gegeven dat waarheidsvinding nu eenmaal niet het enige belang is dat telt in de procedure. Ook andere belangen, zoals dat van een voortvarend verloop van de procedure, laten zich gelden; er zal zich dan een spanningsveld voordoen tussen het belang van waarheidsvinding en dat belang van een voortvarend verloop van de procedure.

Een tweede reden is dat het recht doen aan het belang van waarheidsvinding een actieve rol van de rechter vergt. Zo ligt het op de weg van de rechter om te constateren dat er onduidelijkheden of ontbrekende gegevens zijn en partijen vervolgens om opheldering te vragen. Het is ook aan de rechter om te bepalen dat een getuigenverhoor moet plaatsvinden of een deskundigenbericht moet worden ingewonnen. En ten slotte is het de taak van de rechter om de bijgebrachte bewijsmiddelen te wegen en daarover een oordeel te geven. Maar precies hier, bij de noodzakelijke actieve rol van de rechter, is de praktijk van het recht weerbarstig. Soms blijkt dat de rechter zich helemaal niet actief opstelt, maar juist passief en afhankelijk van partijen. Ook dit zet de waarheidsvinding onder druk. Een reden hiervoor is wellicht de tijdsdruk waaronder de rechter in toenemende mate moet werken. Maar belangrijker is waarschijnlijk dat — nog steeds — wordt gedacht dat een actieve rol de civiele rechter niet past en dat partijen er maar voor moeten zorgen dat alle voor waarheidsvinding benodigde gegevens in de procedure worden ingebracht. In deze gedachtegang komt aan waarheidsvinding maar een beperkte betekenis toe.

Een derde reden waarom het belang van waarheidsvinding als centrale waarde in de rechterlijke procedure onder druk staat, is dat er goede redenen zijn om vraagtekens te zetten bij de haalbaarheid van waarheidsvinding. Kán de rechter eigenlijk wel de correcte feiten vaststellen? Precies deze twijfel is de achtergrond van de in de inleiding aangehaalde uitspraak van Jerome Frank, dat

En inderdaad leidt het geen twijfel dat de rechter bij de waarheidsvinding grote barrières op haar weg vindt, waardoor de rechter het idee kan bekruipen slechts een slag naar die feiten te kunnen slaan. Koudwatervrees voor het vaststellen van feiten kan daarvan het gevolg zijn.2

De barrières bij de waarheidsvinding kunnen van praktische aard zijn, veroorzaakt door bijvoorbeeld de inbedding van de waarheidsvinding in het keurslijf van de procedure. Maar er zijn ook meer theoretische barrières, obstakels van epistemologische aard. Kunnen getuigenverklaringen wel een deugdelijke basis vormen voor het vaststellen van de correcte feiten? En kan de rechter de correcte feiten vaststellen aan de hand van een deskundigenbericht? Meer in het algemeen dient zich hier de vraag aan wanneer de rechter een feit bewezen kan achten en wat bewijzen in de procedure eigenlijk behelst.

Al deze vragen zullen het onderwerp zijn van de hoofdstukken die volgen. Daarbij zal het er steeds om gaan te analyseren wat de zwakke schakels in en obstakels voor de waarheidsvinding in de rechterlijke procedure zijn. Daarnaast is het doel aan te geven hoe die zwakke schakels kunnen worden versterkt en hoe eventuele obstakels kunnen worden weggenomen. Deze analyse zal plaatsvinden aan de hand van een aantal thema's rond waarheidsvinding in de procedure.

In hoofdstuk 3 zal het gaan over de afhankelijkheid van partijen bij het vaststellen van de feiten. De rechter gaat immers niet zelfstandig op zoek naar de feiten, maar lijkt aan alle kanten gebonden te zijn door partijen. Misschien zijn het zelfs wel partijen die bepalen wat de correcte feiten zijn; de consequentie van het beginsel van partijautonomie.

Partijautonomie is echter een beginsel dat in het huidige civiele recht grotendeels haar betekenis heeft verloren. De realiteit is dat de moderne civiele rechter een actieve rechter is, met tal van procedurele bevoegdheden op het gebied van waarheidsvinding. Het is de rechter die in de procedure de touwtjes in handen heeft, ten koste van de invloed van partijen.

Dit heeft belangrijke gevolgen voor de waarheidsvinding. Hoewel de rechterlijke waarheidsvinding wel via partijen verloopt, want de rechter doet niets buiten partijen om, is het de rechter die de zeggenschap heeft bij het proces van waarheidsvinding. In het belang van waarheidsvinding moet de rechter die zeggenschap ook benutten.

In hoofdstuk 4 wordt een ander obstakel voor de rechterlijke waarheidsvinding besproken, namelijk de procedurele inbedding. De rechter is bij waarheidsvinding met handen en voeten gebonden aan procedurele voorschriften, die belemmerend kunnen zijn voor de waarheidsvinding. De ultieme consequentie van de procedurele inbedding van de waarheidsvinding is dat de rechter hooguit een processuele waarheid kan vinden, een waarheid als resultante van het volgen van de procedure. Een dergelijke visie wordt echter niet onderschreven. De kern van de procedurele inbedding van de waarheidsvinding is de gerichtheid op het nemen van een beslissing door de rechter; dit is ook wat waarheidsvinding in de procedure onderscheidt van waarheidsvinding op andere terreinen.

Daarnaast brengt de procedurele inbedding mee dat dat de rechter niet alleen acht kan slaan op het belang van waarheidsvinding. Ook andere belangen spelen in de procedure een rol, zoals het belang van een voortvarende procedure of het belang van de vertrouwelijkheid van gegevens. De rechter zal zich dan ook regelmatig in de situatie bevinden dat dergelijke belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding. Hoe deze afweging gemaakt kan worden, zal voor een aantal onderwerpen worden uitgewerkt.

Vervolgens zal in hoofdstuk 5 worden ingegaan op bewijzen in de procedure. In paragraaf 1.5 is al besproken dat het vaststellen van feiten door de rechter in de meeste gevallen plaatsvindt zonder dat daaraan bewijslevering te pas komt. Maar wanneer wel sprake is van bewijslevering, heeft de rechter te maken met een aantal lastige vragen rond de waardering van het bewijs. Met name moet de rechter bepalen welke aspecten moeten worden meegenomen bij de bewijsbeslissing, en wanneer zij tot het oordeel kan komen dat het bewijs van een feit geleverd is. Dit is de vraag naar de bewijswaarderingsmaatstaf, die het centrale onderwerp van hoofdstuk 5 vormt.

De volgende hoofdstukken 6 en 7 gaan over twee specifieke vormen van bewijslevering: bewijslevering aan de hand van getuigenverklaringen en bewijslevering aan de hand van een deskundigenbericht. Andere vormen van bewijslevering, met name de gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging en het leveren van schriftelijk bewijs, zullen in dit boek niet afzonderlijk worden behandeld. De reden dat geen afzonderlijk hoofdstuk is gewijd aan schriftelijk bewijs is dat, zoals hiervoor in paragraaf 1.5.2 al werd aangegeven, het bij de waardering van schriftelijk bewijs vooral gaat om vragen van uitleg van de schriftelijke bewijsmiddelen.3 Dergelijke vragen plegen niet in het kader van het bewijsrecht, maar van het verbintenissenrecht te worden behandeld en vallen buiten het bestek van dit boek. Dit laat overigens onverlet dat de algemene beschouwingen over het bewijsrecht en de in hoofdstuk 5 te formuleren bewijswaarderingsmaatstaf, ook betekenis hebben voor schriftelijk bewijs.

Hoofdstuk 6zal gewijd zijn aan het vaststellen van feiten, het nemen van een bewijsbeslissing, aan de hand van getuigenbewijs. Wanneer de rechter een partij opdraagt nader bewijs te leveren van een bepaalde feitelijke stelling — de opmaat naar een eigenlijke bewijsbeslissing — vindt dit bewijs in het merendeel van de gevallen plaats door middel van het horen van getuigen. Waar het horen van getuigen al een lastige aangelegenheid is, is het waarderen van getuigenbewijs nog moeilijker. Het doel van dit hoofdstuk is om een aantal criteria te ontwikkelen, die hierbij als hulpmiddel kunnen dienen.

Ten slotte zal hoofdstuk 7gaan over het vaststellen van feiten, het nemen van een bewijsbeslissing, aan de hand van deskundigenbewijs. Deskundigenbewijs heeft als doel een bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding, maar de vraag is of er voldoende waarborgen zijn dat dit doel inderdaad bereikt wordt. Besproken zal worden in welke gevallen de rechter een deskundige moet inschakelen; hoe bereikt kan worden dat de deskundige voldoet aan de te stellen eisen van onpartijdigheid en deskundigheid en, ten slotte, op welke wijze de rechter te werk kan gaan bij het beoordelen van een deskundigenbericht.

Wat in dit boek niet of slechts zeer beperkt aan de orde zal komen, is de algemene vraag naar waarheid. Niet alleen is dit een onuitputtelijk onderwerp, waaraan een onderzoeksleven gewijd kan worden.4 Bovendien is het maar de vraag of het enige zin heeft om in abstracte 'de waarheidsvraag' op tafel te leggen.

Voor wie dat van belang vindt, is het voor dit boek gekozen uitgangspunt verwoord in paragraaf 1.7: een waar feit is een feit dat is vastgesteld overeenkomstig de werkelijke gang van zaken.5 Verder wordt ervan uitgegaan dát er een werkelijke gang van zaken is geweest.6 Dit is een vorm van objectivisme: uitspraken over de wereld, over een gang van zaken, worden niet waar doordat wij denken dat ze waar zijn, maar zijn dat los van wat wij denken.7 Daarmee is uiteraard geenszins gezegd dat de waarheid in de procedure ook altijd aan het licht zal komen of zelfs maar dat de rechter in staat is de waarheid te achterhalen; wat dat betreft is het uitgangspunt óók epistemologische bescheidenheid (epistemic modesty).8 Een abstracte behandeling van vragen naar waarheid zal dus niet worden gegeven.

Wél zal worden nagegaan welke belemmeringen waarheidsvinding in de praktijk van de rechterlijke procedure ondervindt.9 Daaraan zal dan ook ruimschoots aandacht worden besteed, evenals aan de vraag wat de rechter aan die belemmeringen bij de waarheidsvinding kan doen. De onderzoeksvraag luidt daarmee: hoe kan de rechter bij het vaststellen van feiten in de procedure zoveel mogelijk recht doen aan het belang van waarheidsvinding?