HR, 20-05-2011, nr. 10/02463

10/02463

mr. Keus

Parket, 8 februari 2011

Conclusie inzake:

[De man]

verzoeker tot cassatie

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof - met de toewijzing van een alimentatie van € 2.450,- per maand - binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is gebleven en of het hof de devolutieve werking van het hoger beroep in acht heeft genomen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 28 augustus 1981 te Amstelveen met elkaar gehuwd.

1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn twee, thans jongmeerderjarige kinderen geboren. Althans ten tijde van de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 augustus 2008 hadden beide kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vrouw.

1.3 Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 april 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 augustus 2009 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. De rechtbank heeft bij voornoemde beschikking de door de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op nihil bepaald. Voorts heeft de rechtbank de huwelijksgemeenschap verdeeld en bepaald dat de vrouw vanaf 1 september 2008 gedurende de periode dat zij het voortgezet gebruik van de echtelijke woning heeft, een gebruiksvergoeding van € 431,75 per maand zal betalen, te voldoen bij de overdracht van de echtelijke woning.

1.4 De vrouw is bij het hof 's-Gravenhage van de beschikking van 8 april 2009 in hoger beroep gekomen. Zij heeft het hof verzocht te bepalen dat, zolang de man de hypotheeklasten van de echtelijke woning voor zijn rekening neemt, hij ten behoeve van de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag van € 1.600,- per maand betaalt, en dat, nadat de echtelijke woning is verkocht, althans nadat de man niet langer de hypotheekrente betaalt, hij ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag van € 2.779,- per maand voldoet. Voorts heeft de vrouw het hof verzocht het verzoek van de man, ertoe strekkende dat de vrouw een gebruiksvergoeding voor de echtelijke woning betaalt, alsnog af te wijzen(2).

1.5 De man heeft ook in appel verweer gevoerd.

1.6 Op 22 januari 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgehad.

1.7 Bij beschikking van 17 maart 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 21 augustus 2009 bepaald op € 2.450,- per maand, wat de na de dag van de beschikking te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen. Voorts heeft het hof bepaald dat de man de door de vrouw aan hem betaalde vergoeding voor het voortgezet gebruik van de echtelijke woning van € 6.864,82 binnen een maand aan de vrouw terugbetaalt; deze beslissing van het hof met betrekking tot de door de vrouw betaalde vergoeding voor het voortgezet gebruik van de echtelijke woning is, anders dan de beslissing met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie, in cassatie verder niet aan de orde.

1.8 Het hof heeft, onder meer, het volgende overwogen:

"9. Met betrekking tot de behoefte van de vrouw overweegt het hof als volgt.

De echtelijke woning is in eigendom overgedragen en de vrouw heeft een huurwoning betrokken, waarvan de huurlast € 653,80 per maand bedraagt. Ter zitting heeft de vrouw verklaard daarnaast bouwrente verschuldigd te zijn voor de bouw van haar nieuwbouw woning te [wooonplaats], zodat haar totale woonlast € 750,- netto per maand bedraagt. Het hof acht deze woonkosten alleszins redelijk, mede gezien de waarde van de echtelijke woning en de door de man opgevoerde woonlasten. Voorts houdt het hof rekening met de door de vrouw opgevoerde kosten van gas, water en licht, ozb, gemeentebelastingen (waaronder hondenbelasting) en watersysteemheffing, nu het hof deze kosten niet bovenmatig acht.

10. Ter zitting heeft de vrouw autokosten opgevoerd ter hoogte van € 600,- per maand. De man acht deze kosten te hoog voor het soort auto dat de vrouw rijdt, te weten een Ford Ka.

Het hof houdt rekening met een bedrag aan autokosten ter hoogte van € 550,- per maand, inclusief benzine, gelet op de richtprijzen van autokosten zoals deze door de ANWB gepubliceerd worden. Hierbij is rekening gehouden met een aanschafprijs in 2006 van € 15.000,- zoals deze ter zitting vast is komen te staan.

(...)

16. Gelet op voornoemde uitgaven van de vrouw becijfert het hof de totale netto behoefte van de vrouw op € 3.388,- per maand.

(...)

18. Gelet op voormelde inkomsten en de behoefte van de vrouw en rekening houdend met de gebruikelijke belasting, is het hof van oordeel dat de vrouw een aanvullende behoefte heeft aan een bijdrage van de man ter grootte van € 2.450,- bruto per maand.

19. De man heeft noch in eerste aanleg, noch in dit hoger beroep gesteld dat hij onvoldoende draagkracht heeft in deze behoefte tot dat bedrag te kunnen voorzien, zodat het hof dat bedrag hierna zal toewijzen."

1.9 De man heeft - tijdig(3) - cassatieberoep doen instellen van de beschikking van het hof. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie afzonderlijke onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een partneralimentatie van € 2.450,- per maand toe te wijzen. Het onderdeel voert aan dat de vrouw de rechtsstrijd in appel met betrekking tot de partneralimentatie heeft beperkt door een alimentatie van maximaal € 1.420,- per maand te verzoeken. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het - op grond van art. 1:157 lid 1 BW - niet meer alimentatie kon toewijzen dan waarom was verzocht.

2.3 Een uitspraak van de appelrechter mag niet ertoe leiden dat de appellant meer krijgt dan hij in appel heeft verzocht of gevorderd. Miskenning van deze regel betekent dat de appelrechter buiten de rechtsstrijd in hoger beroep treedt. Deze regel geldt zowel in dagvaardings- als in verzoekschriftprocedures(4).

2.4 In haar beroepschrift, p. 9, heeft de vrouw gesteld:

"Overigens sluit de vrouw niet uit dat zij haar alimentatieverzoek zal verlagen afhankelijk van de komende omstandigheden, maar dit zal voor of ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nader aan de orde kunnen komen."

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 22 januari 2010 heeft de advocaat van de vrouw blijkens de pleitnotities, p. 3, onder "Draagkracht man", gesteld:

"De vrouw is bereid haar alimentatieverzoek te verminderen tot een bedrag van € 1.420,00 per maand, de oorspronkelijke hypotheekrente."

De pleitnotities besluiten niet met een bepaalde conclusie, noch met de conclusie dat de vrouw haar alimentatieverzoek vermindert, noch met de conclusie dat de vrouw, ondanks het hiervoor opgenomen citaat, bij haar oorspronkelijke alimentatieverzoek volhardt.

2.5 Het proces-verbaal van de zitting van 22 januari 2010 vermeldt:

"De advocaat van de vrouw pleit overeenkomstig de overgelegde pleitnota, waarvan de inhoud als hier ingelast dient te worden beschouwd en waarvan een afschrift aan dit proces-verbaal is gehecht."

Voor het overige bevat het proces-verbaal geen vermeldingen met betrekking tot het alimentatieverzoek van de vrouw waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de vrouw haar alimentatieverzoek heeft verminderd, dan wel juist bij haar oorspronkelijke alimentatieverzoek heeft volhard.

2.6 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de uitleg van de processtukken en de vaststelling van de omvang van het verzochte (of een wijziging daarvan) als, van feitelijke aard, aan de feitenrechter zijn voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht ik echter onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde passage in de pleitnotities van de advocaat van de vrouw, als die passage het hof al niet is ontgaan, kennelijk niet als een relevante wijziging van het verzoek heeft opgevat en een alimentatiebedrag heeft vastgesteld dat het in die passage genoemde bedrag (verre) overtreft. Daarbij moet naar mijn mening in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat de betreffende mededeling tijdens de mondelinge behandeling niet op zichzelf stond, maar aansloot op de vermelding in het beroepschrift, waaruit kon worden afgeleid dat de vrouw zich over een vermindering van haar alimentatieverzoek beraadde en daarop vóór of tijdens de mondelinge behandeling zou terugkomen. In de tweede plaats is de tijdens de mondelinge behandeling gedane mededeling onvoorwaardelijk en niet van enig voorbehoud voorzien. Zonder dat de uitgesproken bereidheid van enig voorbehoud of enige voorwaarde afhankelijk is gesteld (en zonder dat van de zijde van de vrouw uitdrukkelijk is kenbaar gemaakt dat zij, ondanks die bereidheid, voorshands bij het oorspronkelijk verzochte alimentatiebedrag volhardde) kan het uitspreken van die bereidheid naar mijn mening slechts als een daadwerkelijke vermindering van het initiële verzoek worden opgevat. In de derde plaats is van belang dat blijkens de pleitnotities van de advocaat van de vrouw de bedoelde bereidheid is genoemd als sluitstuk op de beschouwingen over de draagkracht van de man. In dat licht kan niet worden aangenomen dat, zoals de vrouw in haar verweerschrift in cassatie heeft doen aanvoeren, het hof in het licht van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling met betrekking tot"een bepaald hogere behoefte dan de genoemde € 1.420,- per maand" is gebleken, zou hebben aangenomen dat de vrouw haar bereidheid om haar alimentatieverzoek te verminderen niet in enige daadwerkelijke actie heeft omgezet.

Het eerste onderdeel is daarom terecht voorgesteld.

2.7 Onderdeel 2 betoogt dat het hof bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd waarom het aan het gemotiveerde verweer van de man met betrekking tot de door de vrouw, zonder nadere onderbouwing, genoemde bedragen is voorbijgegaan. Het onderdeel is in het bijzonder gericht tegen rov. 9, met betrekking tot de totale woonlasten van de vrouw in de situatie waarin zij naast huur tevens bouwrente voor haar nieuwbouwwoning is verschuldigd, rov. 10, waarin het hof heeft geoordeeld over de door de vrouw opgevoerde autokosten, en rov. 16, waarin het hof de maandelijkse behoefte van de vrouw in verband met de in de rov. 9-15 besproken kosten op € 3.388,- per maand heeft bepaald. Daartoe verwijst het onderdeel (cassatierekest onder 2.5) naar de in het proces-verbaal vervatte stellingen zijdens de man dat naar de concrete behoefte van de vrouw op maandbasis moet worden gekeken, dat de man commentaar op de door de vrouw opgevoerde kosten van KPN-breedband heeft, dat de autokosten voor een Ford Ka hoog lijken, dat het opgevoerde bedrag voor vakanties te hoog is en partijen twee keer per jaar op vakantie gingen en dat slechts mag worden uitgegaan van de gegevens die blijken uit de overgelegde stukken (met name de in rov. 8 bedoelde en door de vrouw overgelegde behoeftelijst) en niet ook van de gegevens zoals die ter zitting nog aan de orde zijn gekomen.

2.8 Aan een beslissing over de hoogte van alimentatie waarbij het gaat om een weging van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op enerzijds de draagkracht van de alimentatieplichtige en anderzijds de behoefte van de alimentatiegerechtigde, worden geen hoge motiveringseisen gesteld. De rechter behoeft niet alle berekeningen in zijn beslissing op te nemen, als maar uit de beslissing voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Vragen omtrent behoefte en draagkracht lenen zich derhalve moeilijk voor toetsing in cassatie(5).

2.9 Het beginsel van hoor en wederhoor, neergelegd in art. 19 Rv, vereist onder meer dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over alle gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Vaste rechtspraak is dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende gelegenheid is geboden(6). Eveneens vaste rechtspraak is dat de fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van de terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. De rechter mag aannemen dat aan deze eis is voldaan, zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, zeker als tegen de overlegging daarvan geen bezwaar is gemaakt(7).

2.10 Bij brief van 20 februari 2009 heeft de vrouw een behoefteberekening overgelegd. Ter terechtzitting van de rechtbank van 4 maart 2009 heeft de vrouw aangegeven dat deze behoefteberekening voor circa € 950,- per maand moet worden gecorrigeerd, omdat de kosten in verband met woonlasten, kleding, zakgeld en vakanties meer belopen dan begroot(8). Na als productie 2 bij haar beroepschrift een aangepaste en goeddeels met onderliggende bescheiden onderbouwde behoefteberekening te hebben overgelegd (zie ook het beroepschrift onder 9 en 12), heeft de vrouw bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 22 januari 2010 nog een nieuwe kostenpost opgevoerd(9) en reeds opgevoerde posten(10) niet onaanzienlijk verhoogd.

2.11 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het klaagt dat het hof de door de vrouw overgelegde behoeftelijst niet tot uitgangspunt heeft genomen. In rov. 8 heeft het hof immers gereleveerd dat de vrouw een behoeftelijst heeft overgelegd, op welke lijst zij ter zitting een aantal aanvullingen heeft aangebracht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de ter zitting aan de orde gekomen gegevens niet in zijn oordeel had mogen betrekken, gaat het van een onjuiste rechtsopvatting uit. Juist in alimentatiezaken is van belang dat de rechter zijn oordeel omtrent draagkracht en behoefte op actuele gegevens baseert. Iets anders is dat het beginsel van hoor en wederhoor in dat verband in acht moet worden genomen. Dat dit beginsel zou zijn geschonden is echter niet aan de klachten van het onderdeel ten grondslag gelegd.

2.12 Ook voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de verweren van de man met betrekking tot de in rov. 9 bedoelde woonlasten van de vrouw (zie het cassatierekest onder 2.1) en de in rov. 10 bedoelde autokosten (zie het cassatierekest onder 2.2) onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd, kan het niet tot cassatie leiden. Wat betreft de huurlasten van de vrouw geldt dat de vrouw bij brief van 11 januari 2010 als productie 12 een huurovereenkomst heeft overgelegd, waarop de man ter zitting van het hof niet heeft gereageerd. Ook tegen de door de vrouw (eerst) ter zitting opgevoerde kosten in verband met de door haar verschuldigde bouwrente heeft de man niet kenbaar bezwaar gemaakt. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof de woonkosten van de vrouw in rov. 9 als alleszins redelijk heeft aangemerkt. Wat betreft de autokosten geldt dat het hof, waar het blijkens rov. 10 de door de ANWB gepubliceerde autokosten heeft aangehouden, zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel blijkens de citaten in het cassatierekest onder 2.5 mede beoogt te klagen over de kosten van KPN-breedband en over de opgevoerde kosten van vakanties, geldt dat, wat de eerste kostenpost betreft, het hof in rov. 12 niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de man zijn stelling dat de betrokken kosten te hoog zijn, niet heeft onderbouwd, en, wat de tweede kostenpost betreft, dat het hof, ook in het licht van hetgeen de man blijkens het proces-verbaal daarover heeft gesteld, niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het door de vrouw opgevoerde bedrag voor vakanties niet bovenmatig voorkomt, gelet op de welstand van partijen tijdens hun huwelijk. Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

2.13 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof - in rov. 19(11) - waarin het hof heeft overwogen dat de man noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat hij onvoldoende draagkracht heeft om in de behoefte van de vrouw tot een bedrag € 2.450,- bruto per maand te kunnen voorzien. Het onderdeel verwijst (cassatierekest onder 3.2) naar de in eerste aanleg als productie 27 overgelegde draagkrachtberekening, die ook de vrouw blijkens de door haar advocaat gehanteerde pleitnotities in hoger beroep als draagkrachtverweer heeft opgevat ("Volgens de door de man bij de rechtbank als productie 27 overgelegde draagkrachtberekening zou zijn draagkracht een alimentatie toelaten van € 1.237,00 bruto per maand."). Voorts verwijst het onderdeel naar passages in het verweerschrift van de man op het zelfstandig verzoekschrift, waarin de man heeft betoogd dat zijn verliesgevende onderneming buiten de berekening van zijn draagkracht dient te worden gelaten.

2.14 De rechter heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken(12). Het is evenwel aan de alimentatieplichtige om de rechter ervan te overtuigen dat hij niet over voldoende draagkracht beschikt(13).

De man heeft in eerste aanleg een berekening van zijn draagkracht overgelegd (productie 27), maar de rechtbank is aan een beoordeling daarvan niet toegekomen, omdat zij oordeelde dat de vrouw geen behoefte aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud heeft. Waar het hof - anders dan de rechtbank - in rov. 18 heeft geoordeeld dat de vrouw wél behoefte aan een aanvullende uitkering heeft, diende het in verband met de devolutieve werking van het appel mede het (eventueel) in eerste aanleg gevoerde draagkrachtverweer alsnog te beoordelen.

Met een verweer dat is gevoerd in een bij conclusie of akte overgelegde productie behoeft de rechter slechts rekening te houden indien uit de conclusie of de akte, mede in verband met de eerdere gedingstukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd(14). Naar mijn mening is aan die voorwaarde voldaan, indien de advocaat van de alimentatieplichtige de rechter (in casu de rechtbank) met het oog op de mondelinge behandeling als productie een draagkrachtberekening zendt, die sluit op een draagkracht van € 1.273,20. Aan het overleggen van een dergelijke berekening door de alimentatieplichtige kan bezwaarlijk een andere betekenis worden toegekend dan dat de alimentatieplichtige zich op grond van het ontbreken van voldoende draagkracht (gemotiveerd) verzet tegen de oplegging van een alimentatie die het berekende bedrag te boven gaat. Aldus heeft ook de vrouw het overleggen van de genoemde draagkrachtberekening opgevat. De advocaat van de vrouw is, zich kennelijk (en terecht) van de devolutieve werking van het hoger beroep bewust, in haar pleitnotities in appel op de draagkracht van de man ingegaan en heeft in dat verband gereleveerd dat volgens de berekening van de man diens draagkracht € 1.237,- bruto per maand(15) bedraagt. Weliswaar behoefde, naar in die pleitnotities vervolgens wordt betoogd, die draagkracht volgens de vrouw correctie, maar het betrokken betoog in hoger beroep over de draagkracht van de man mondde uit in de door onderdeel 1 reeds aan de orde gestelde bereidheid van de vrouw het alimentatieverzoek tot een bedrag van € 1.420,- te verminderen.

Naast onderdeel 1 is naar mijn mening ook onderdeel 3 terecht voorgesteld.

2.15 In het geval dat de Hoge Raad slechts onderdeel 1 gegrond zou bevinden, kan hij de zaak mijns inziens zelf afdoen door de door de man verschuldigde alimentatie met ingang van 21 augustus 2009 te bepalen op het bedrag waartoe de vrouw haar verzoek heeft verminderd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 augustus 2008. Ook het hof is - blijkens de bestreden beschikking, p. 2, tweede alinea - van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan.

2 Zie het petitum van het beroepschrift alsmede het verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift onder II.5 en II.6.

3 De bestreden beschikking dateert van 17 maart 2010, terwijl het cassatierekest op 15 juni 2010 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen.

4 H.E. Ras / A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 87.

5 Zie noot E.L. Schaafsma-Beversluis onder 4 bij HR 7 maart 2003, LJN: AF1310, JBPr 2003, 43.

6 HR 27 maart 1987, LJN: AG5563, NJ 1988, 130, m.nt. WHH; HR 17 februari 2006, LJN: AU4616, NJ 2006, 156.

7 Vgl. conclusie AG Wesseling-Van Gent voor HR 22 september 2006, LJN: AX8848, NJ 2006, 520; vgl. ook: W.H.B. den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht (2010), p. 102-104.

8 Proces verbaal, p. 1.

9 De verschuldigde bouwrente voor de nieuwbouwwoning.

10 In het bijzonder het kleedgeld en de kosten voor de auto.

11 Deze verwijzing betreft de eerste als 19 genummerde rechtsoverweging. Ook onder het kopje "Gebruiksvergoeding" komt een rov. 19 voor.

12 Asser/ De Boer I* (2010), nr. 625; Personen- en familierecht, aant. 1b bij art. 1:397 BW (S.F.M. Wortmann).

13 S.F.M. Wortmann a.w., met verwijzing naar HR 2 februari 1996, LJN: ZC1983, NJ 1996, 569, rov. 3.2.

14 HR 17 oktober 2008, LJN: BE7628, NJ 2009, 474, rov. 4.2.3.

15 Dit bedrag wijkt af van het bedrag van € 1.273,20, waarop de draagkrachtberekening in werkelijkheid sluit.