Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-03-2017, nr. 200.166.772

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2016 hier over.

Partijen hebben afgezien van een meervoudige comparitie van partijen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij vonnis van 20 augustus 2013 van de rechtbank Zeeland-West Brabant is [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) in staat van faillissement gesteld met aanstelling van [appellant 2] als curator.

[bedrijf 1] huurde van [geïntimeerde] sinds 1 oktober 2010 de winkelruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] voor een huurprijs van € 52.500,00 per jaar, te vermeerderen met btw, teneinde daarin een schoenenhandel te exploiteren. [bedrijf 1] exploiteerde daar een schoenenwinkel onder de naam [bedrijfsnaam 1] .

Bij e-mail van 21 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst op grond van artikel 39 van de Faillissementswet (hierna: Fw) opgezegd tegen 1 september 2013, waarmee de huurovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden eindigde per 30 november 2013.

De curator heeft [geïntimeerde] laten weten op zoek te zijn naar kandidaten voor een mogelijke doorstart van de onderneming van [bedrijf 1] .

Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] aan de curator geschreven:

(…) Mijn zienswijze is dat de boedel niet meer rechten heeft dan [bedrijf 1] . had en nu het laatstgenoemde niet was toegestaan de gehuurde ruimte onder te verhuren of aan derden in gebruik af te staan, geldt zulks ook de boedel.

Graag wil ik met de door u genoemde persoon – nadat U van de r.c. toestemming voor de verkoop van het actief hebt gekregen – onderzoeken of ik met de koper van het actief tot een huurovereenkomst kan komen.

Zoals gezegd zal ik mij er tegen verzetten als de winkel gebruikt zal gaan worden voor het gedurende een korte termijn voeren van verkoopacties, waarbij ook andere schoenen dan de thans voorhanden voorraad zullen gaan worden verkocht. (…)

Bij e-mail van 8 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] onder meer aan de curator geschreven:

(…) Van de door U genoemde persoon heb ik nog niets vernomen en ik wijs er nogmaals op dat een doorstart door de genoemde persoon in het gehuurde (en zonder mijn voorafgaande toestemming) gedurende de opzegperiode kwalificeert als verboden onderverhuur dan wel als verboden in gebruik geving, waartegen ik mij uitdrukkelijk verzet! (…)

Met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft de curator met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) een onderhandse koop/verkoopovereenkomst gesloten van activa van [bedrijf 1] . De koop/verkoop is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, ondertekend op 28 oktober resp. 3 november 2013, getiteld ‘overeenkomst voor de koop en verkoop van bepaalde materiele en immateriele activa’. [bedrijf 2] heeft ter zake van de winkel in [plaatsnaam] (er was ook een winkel in [plaatsnaam] ) de winkelinventaris en -voorraad gekocht voor € 7.000,00 en de goodwill voor € 8.000,00.

De curator heeft [geïntimeerde] per e-mail van 18 oktober 2013 bericht dat de nog in de winkel aanwezige activa waren verkocht aan de [koper] (bestuurder van [bedrijf 2] , toevoeging hof) en dat zij ervan uitging dat de koper en [geïntimeerde] in overleg zouden gaan omtrent het sluiten van een eventuele huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft op 21 oktober 2013 geantwoord dat hij met de koper in overleg zou treden en daarbij herhaald dat het gebruiksrecht van de winkel niet aan de koper verschaft mocht worden voordat een nieuwe huurovereenkomst was gesloten.

Op 23 oktober 2013 ontdekte [geïntimeerde] dat de koper de winkelbedrijfsruimte feitelijk reeds in gebruik had genomen. [geïntimeerde] heeft de curator diezelfde dag per e-mail gesommeerd onverwijld het onrechtmatig gebruik van de winkel te (doen) staken. De curator heeft hieraan geen gevolg gegeven. De curator heeft [bedrijf 2] toegestaan de winkelruimte tot 27 november 2013 te gebruiken.

[bedrijf 2] heeft aan de winkel grote borden aangebracht waarop stond vermeld ‘faillissementsverkoop’ en van daaruit schoenen verkocht. Over de maanden oktober en november 2013 heeft [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] geen vergoeding voor het gebruik van de winkelruimte betaald. Over de maanden december 2013 en januari 2014 heeft [bedrijf 2] op basis van een afspraak met [geïntimeerde] wel een vergoeding voor het gebruik betaald, zulks ten bedrage van € 3.250,00 per maand. Een verdere huurovereenkomst is tussen [bedrijf 2] en [geïntimeerde] niet tot stand gekomen.

Bij beschikking van 22 september 2014 is [appellant 1] benoemd tot opvolgend curator in het faillissement van [bedrijf 1] in de plaats van [appellant 2] .

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis kort samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat de curator in zijn hoedanigheid door het gehuurde zonder instemming van [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] ter beschikking te stellen is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] (als verhuurder) en [bedrijf 1] (als huurder), alsmede dat de curator ( [appellant 2] ) als gevolg daarvan [appellant 2] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad voor de daaruit voortvloeiende schade, welke wordt begroot op € 6.500,00, vermeerderd met rente, met bepaling dat, indien daarvoor aanleiding bestaat, de schade zal worden begroot op de voet van artikel 6:104 BW en met veroordeling van de curator [appellant 1] . en [appellant 2] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 januari 2015 de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en [appellant 2] ( [appellant 2] ) veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.250,00 vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de curator [appellant 1] . en [appellant 2] in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de curator in strijd heeft gehandeld met het in de algemene bepalingen (artikel 12.1) behorend bij de huurovereenkomst neergelegde verbod tot onderhuur dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde. Daarnaast heeft de kantonrechter met toepassing van de norm uit het [naam] -arrest (HR 19 april 1996, NJ 1996/727) in aanmerking genomen dat ervan uit kan worden gegaan dat de door de curator erkende boedelvordering van [geïntimeerde] voor de huurpenningen niet zal kunnen worden voldaan, dat de door de curator met [bedrijf 2] gesloten overeenkomst jegens [geïntimeerde] niet kwalificeert als een doorstartovereenkomst en dat de curator wist dat [geïntimeerde] zich verzette tegen het ter beschikking stellen van het gehuurde aan een derde zonder haar toestemming.

Appellanten hebben vijftien grieven gericht tegen voormeld vonnis. Met de eerste twee grieven komen zij op tegen een tweetal door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof verwerpt deze grieven bij gebrek aan belang nu het hof zelf de feiten heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met de door appellanten opgeworpen bezwaren. De overige grieven (3 t/m 15) klagen naar de kern genomen over het oordeel van de kantonrechter dat de curator [appellant 1] . is tekortgeschoten in de nakoming van de voor hem uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen jegens [geïntimeerde] door [bedrijf 2] in de gelegenheid te stellen schoenen vanuit het door de failliet gehuurde pand te verkopen en dat [appellant 2] daarvoor [appellant 2] aansprakelijk is.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een opzegging ex artikel 39 Fw geldt als een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst waardoor de huurovereenkomst eindigt en de verplichting ontstaat om de bedrijfsruimte uiterlijk tegen de einddatum te ontruimen. De huuropzegging ex artikel 39 Fw en de daaruit voortvloeiende verplichting tot ontruiming kunnen evenwel worden doorkruist indien de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is terughoudendheid bij de toepassing hiervan geboden. Uit de rechtspraak blijkt ook dat een dergelijke situatie zich kan voordoen als de curator mogelijkheden ziet voor een doorstart van de failliete onderneming en aan de verhuurder verzoekt of vordert om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW.

Vaststaat dat [geïntimeerde] als verhuurder de huur ex artikel 39 Fw heeft opgezegd, waardoor de huurovereenkomst met de failliet per 30 november 2013 eindigde en de bedrijfsruimte tegen die datum moest zijn ontruimd. Vaststaat voorts dat de curator, destijds in de persoon van [appellant 2] , [bedrijf 2] heeft toegelaten tot de winkelbedrijfsruimte en dat [bedrijf 2] vanaf 14 oktober 2013 van de winkelbedrijfsruimte gebruik heeft gemaakt. Het betoog van de curator (memorie van grieven, onder 22-26) dat dit gebruik uitsluitend tot doel had om “een doorstart te faciliteren dan wel de Winkelruimte te ontruimen” en dat dat niet in strijd is met het volgens partijen in artikel 12.1 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst opgenomen verbod tot onderhuur dan wel ingebruikgeving aan een derde, verwerpt het hof. Vaststaat immers dat [bedrijf 2] in de opzeggingsperiode na betaling van een vergoeding aan de curator gedurende enkele weken de winkelruimte heeft gebruikt om schoenen te verkopen. Dat betekent dat [bedrijf 2] tegen betaling de ruimte feitelijk in gebruik heeft genomen en dat omvat meer dan het met het oog op de ontruimingsverplichting toestaan de winkel te betreden ter inventarisatie of verwijdering van de verkochte schoenenvoorraad. Het handelen van de curator kwalificeert dan ook als onderhuur of ingebruikgeving en is in strijd met het tussen [geïntimeerde] als verhuurder en de failliet als huurder geldende verbod. Voor zover, naar de curator betoogt, met de onderhuur althans ingebruikgeving werd beoogd een doorstart te faciliteren, heeft hij daarbij uit het oog verloren dat in dat geval toestemming – al dan niet via de rechter – nodig was voor een indeplaatsstelling. Vaststaat dat de curator deze toestemming niet aan [geïntimeerde] heeft verzocht en ook niet heeft gekregen. De kantonrechter heeft derhalve met juistheid overwogen dat de curator [appellant 1] . door het pand zonder toestemming van de verhuurder in gebruik of onderhuur te geven aan een derde is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst van partijen.

Onjuist is de stelling in grief 4 dat de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat de curator ( [appellant 1] ., toevoeging hof) is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] door het gehuurde zonder zijn instemming aan [bedrijf 2] ter beschikking te stellen, kwalificeert als een vordering ex artikel 37a Fw en om die reden ter verificatie moet worden aangemeld. Anders dan de curator betoogt, strekt de verklaring voor recht niet tot het verkrijgen van schadevergoeding ter zake een tekortschieten van vóór de faillietverklaring, maar van ná de faillietverklaring. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en zijn handelen in strijd daarmee, vindt immers zijn grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging ex artikel 39 Fw door de verhuurder. Wanneer een curator in zo’n situatie handelt in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis, dan is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding een boedelschuld. De aan de curator verweten gedraging en daarop geënte schadevordering valt derhalve niet onder het bereik van artikel 37a Fw. Nu het vaststellen van het tekortschieten door de curator [appellant 1] . een belangrijke voorwaarde is voor de vraag of [appellant 2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, is daarmee het belang bij deze verklaring voor recht voldoende gegeven.

Het hof verwerpt voorts het in de grieven 3 en 4 begrepen betoog dat van een tekortschieten geen sprake is, omdat [geïntimeerde] door het handelen van de curator geen schade heeft ondervonden. Vaststaat immers dat [bedrijf 2] een vergoeding aan de curator heeft betaald en dat wanneer [geïntimeerde] zou hebben ingestemd met indeplaatsstelling deze vergoeding (deels) aan hem ten goede zou zijn gekomen. Anders dan de curator lijkt te betogen zou in dat geval de preferente huurschuld (boedelschuld) van [geïntimeerde] op de failliet met het aldus verkregen bedrag zijn verminderd. De stelling dat [geïntimeerde] wanneer de curator de winkelruimte niet in gebruik had gegeven (ook) geen huurgelden had verkregen en zelfs minder voordeel had gehad, nu [geïntimeerde] na de opzegtermijn nog extra huurinkomsten heeft genoten als gevolg van een tussen haar en [bedrijf 2] gesloten contract, miskent in de eerste plaats dat de curator inbreuk heeft gemaakt op de exclusieve rechten van [geïntimeerde] als verhuurder en eigenaar en in de tweede plaats dat de curator door zijn handelen een voordeel heeft verkregen dat anders aan [geïntimeerde] zou zijn toegekomen. [bedrijf 2] is immers bereid gebleken om naast een prijs voor de schoenen ook voor het gebruik van de winkel een vergoeding te betalen. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] nadat de opzegtermijn was verstreken van [bedrijf 2] voor dát gebruik wel een vergoeding heeft ontvangen.

De grieven 3 en 4 falen om de hiervoor genoemde redenen: de kantonrechter heeft op juiste gronden voor recht verklaard dat de curator [appellant 1] . is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] .

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4204) overwogen dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij de taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Bij de vraag of de curator bij de uitvoering van zijn taak deze vrijheid heeft overtreden moet de rechter beoordelen of, uitgaande van die vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past de rechter terughoudendheid. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms wat tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval, anders dan in het hiervoor genoemde arrest en het door de kantonrechter aangehaalde [naam] -arrest, geen sprake van een situatie waarin de curator een ruime mate van vrijheid heeft in de wijze waarop hij zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel uitvoert, maar is hij gebonden aan regels, in dit geval de rechten van [geïntimeerde] als verhuurder en eigenaar, die hij moet respecteren en nakomen. Zoals hiervoor reeds overwogen is de curator bevoegd om maatregelen te treffen om uitvoering te geven aan de verplichting om de winkelruimte te ontruimen. Anders dan de curator betoogt, is hij (ook al heeft de failliet het huurgenot) niet bevoegd om zonder instemming van de verhuurder/eigenaar de winkelruimte tijdens de opzeggingsperiode in gebruik te geven aan een derde, ook niet wanneer – naar de curator stelt, maar [geïntimeerde] betwist – de ingebruikgeving is gedaan met het oog op een mogelijke doorstart. Ook in dat geval blijft de bevoegdheid om het huurgenot van de winkelruimte aan een derde te verschaffen uitsluitend bij de verhuurder rusten. Van dit uitgangspunt is in de rechtspraak alleen afgeweken in gevallen waarin de curator de verhuurder verzocht om indeplaatsstelling van een bepaalde huurder met het oog op een doorstart van de failliete onderneming en sprake was van misbruik van bevoegdheid van de verhuurder of waarin de opzegging ex artikel 39 Fw of het vasthouden daaraan door de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht. Dat in het onderhavige geval zich een dergelijke uitzonderingssituatie voordeed, is gesteld noch gebleken.

Bij de beoordeling van de vraag of de curator zich jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig van zijn taak heeft gekweten, neemt het hof voorts in aanmerking dat de curator naast het feit dat hij de winkelruimte ten onrechte aan een derde ter beschikking heeft gesteld en ondanks dat de curator daartoe de mogelijkheid had, aan [geïntimeerde] geen enkele waarborg heeft verstrekt voor de nakoming van de verplichtingen uit de (gedurende de opzeggingsperiode nog lopende) huurovereenkomst. Ook acht het hof onzorgvuldig dat – blijkens de overgelegde correspondentie – de curator [geïntimeerde] in een vroeg stadium heeft bericht dat een doorstart in onderzoek was, maar hij, ondanks verzet van [geïntimeerde] tegen ingebruikgeving aan een derde en zijn herhaalde verzoeken om informatie over en contact met de potentiële nieuwe huurder, deze pas heeft verstrekt nadat hij de winkelruimte reeds aan [bedrijf 2] ter beschikking had gesteld. Naar het oordeel van het hof klaagt [geïntimeerde] terecht dat hij daardoor is gehinderd in zijn besluitvorming en dat dit heeft geleid tot vertraging in het vinden van een nieuwe huurder.

Naar het oordeel van het hof is het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en – mede in het licht van de rechtspraak over huuropzegging en indeplaatsstelling – zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat hem een persoonlijk verwijt van zijn onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt. Het hof acht de curator in navolging van de kantonrechter dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door [geïntimeerde] als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestaat eruit dat de curator zonder daartoe gerechtigd te zijn de winkelruimte aan [bedrijf 2] ter beschikking heeft gesteld en daarbij een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van [geïntimeerde] onbetaald gebleven, terwijl door zijn optreden de curator [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij [bedrijf 2] te bedingen, in welk geval [geïntimeerde] wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.

Nu vaststaat dat [bedrijf 2] bereid was om een vergoeding te voldoen en deze ook aan de curator heeft betaald, is causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatig geachte gedragingen van de curator en de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit het bedrag dat [geïntimeerde] is misgelopen aan gebruiksvergoeding door [bedrijf 2] . De stelling van de curator dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat hij tijdens en na de opzeggingsperiode een andere huurder zou hebben gevonden, is daarbij niet relevant. Het gaat er in het onderhavige geval nu juist om dat de curator – zonder daartoe gerechtigd te zijn – het pand van [geïntimeerde] aan een derde in gebruik dan wel onderhuur heeft gegeven (als gevolg waarvan wel de boedel, maar niet [geïntimeerde] is gebaat).

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ook de overige grieven (5 t/m 15) falen. Nu tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag niet afzonderlijk is gegriefd, kan ook dit onderdeel in stand blijven.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant 1] . en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 311,00

- salaris advocaat € 632,00 (1 punt x tarief I)

Totaal € 943,00

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen (rechtbank Gelderland) van 16 januari 2015;

veroordeelt [appellant 1] . en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op

€ 632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, I. Brand en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.