CBb, 26-11-2014, nr. AWB 12/996

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 september 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991).

[naam 3] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 november 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 3] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2013.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens [naam 3] verschenen [naam 4].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De gemeente [plaats 2] (hierna ook: gemeente) heeft op 19 februari 2004 het onderhoud van openbare groenvoorzieningen voor het jaar 2004, met een mogelijkheid tot verlenging voor de jaren 2005 en 2006, ondergebracht in vijf openbare aanbestedingen. Op deze aanbestedingen hebben zestien ondernemingen ingeschreven, waaronder [naam 3].

De aanbestedingen zijn uiteindelijk door de gemeente, na onderhandelingen, in december 2004 voor een periode van drie jaar (2004, 2005 en 2006) toegekend aan de laagste inschrijvers, waaronder [naam 3].

Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot ACM gewend in verband met een vermoeden dat de ondernemingen die op de aanbestedingen hebben ingeschreven, voorafgaand aan deze aanbestedingen vooroverleg hebben gevoerd. Naar aanleiding van deze melding heeft ACM besloten hier onderzoek naar te doen. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het Rapport Aanbestedingen onderhoud openbaar groen Gemeente [plaats 2] (nr. 4014-1/64.R152 (hierna: rapport). Volgens het rapport is uit het onderzoek gebleken dat de betrokken ondernemingen voorafgaand aan de aanbestedingen overleg hebben gevoerd over de aanbestedingen. Deze bevinding betrof niet [naam 3].

Bij besluit van 15 december 2005 heeft ACM de betrokken ondernemingen - waaronder niet [naam 3] - boetes opgelegd wegens het in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) maken van marktverdelingsafspraken bij aanbestedingen, welke ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. Tegen dit besluit hebben deze ondernemingen bezwaar gemaakt.

Op 1 september 2006 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet advies uitgebracht. Daarin gaf de Adviescommissie onder meer aan dat zij het onderzoek door ACM naar de rol van de gemeente en andere ondernemingen, met name naar de onderneming [naam 3], onvoldoende zorgvuldig achtte. Zij adviseerde ACM hier nader onderzoek naar te doen.

ACM heeft dit nader onderzoek uitgevoerd In het besluit van 16 oktober 2007 dat daarop volgde is geoordeeld dat niet genoegzaam kon worden vastgesteld dat [naam 3] artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden. ACM heeft om die reden besloten af te zien van het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom aan [naam 3]. Tegen dit besluit hebben enkele van de betrokken ondernemingen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van verzoeken van deze ondernemingen heeft ACM de rechtbank verzocht deze bezwaren te behandelen als rechtstreeks beroep bij de rechtbank.Bij besluit van eveneens 16 oktober 2007 heeft ACM beslist op de bezwaren van de betrokken ondernemingen tegen de aan hen opgelegde boetes. Daarbij heeft ACM de hoogte van de opgelegde boetes gewijzigd.

Bij uitspraak van 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6796) heeft de rechtbank de beroepen tegen het besluit van 16 oktober 2007 ter zake van [naam 3] gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat [naam 3] door haar wetenschap en gedrag deelnemer is geweest aan de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedragingen en daarmee artikel 6 Mw heeft overtreden. Verweerder zou daarom opnieuw over de oplegging van een bestuurlijke boete dienen te beslissen. Tegen deze uitspraak heeft [naam 3] geen hoger beroep ingesteld.

Bij uitspraak van eveneens 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6975) heeft de rechtbank beslist op de beroepen van enkele van de betrokken ondernemingen tegen de aan hen opgelegde boetes, voor zover die bij de beslissing op bezwaar waren gewijzigd. In overweging 2.5.3 van die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM bij de bepaling van de boetegrondslag als betrokken omzet in aanmerking heeft kunnen nemen de omzet(ten) over de jaren 2004, 2005 en 2006. Volgens de rechtbank hebben de betrokken ondernemingen de markt verdeeld, waarbij het ging om aanbestedingen voor een periode van een jaar, met een mogelijkheid tot verlenging tot maximaal drie jaar. De overtreding heeft volgens de rechtbank in die uitspraak dan ook gedurende die gehele periode plaatsgevonden. Tegen deze uitspraak hebben vier van de betrokken ondernemingen hoger beroep ingesteld, dat onder meer is gericht tegen voornoemde overweging 2.5.3.

Bij besluit van 30 november 2009 heeft ACM, uitvoering gevende aan de eerstgenoemde uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009, aan [naam 3] een boete opgelegd van € 138.000,-. Het door [naam 3] tegen dit besluit ingediende bezwaar is bij besluit van 22 december 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [naam 3] beroep ingesteld bij de rechtbank. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [naam 3] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard. De rechtbank heeft dit besluit vernietigd en het primaire boetebesluit herroepen.

In een tussenbeslissing van 20 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3671), waarbij het College ter zake van de hoger beroepen van de vier betrokken ondernemingen ACM heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen ter zake van de hoogte van de opgelegde boetes, heeft het College overwogen dat ACM bij het vaststellen van de hoogte van de boete op grond van artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van de stukken in het dossier concludeert het College dat de ondernemingen ervan uitgingen dat de aanbestede opdracht, in tegenstelling tot voorgaande jaren, uitsluitend betrekking zou hebben op het jaar 2004 en niet ook op de jaren 2005 en 2006. Het College overweegt dat in deze zaken onvoldoende verband bestaat tussen het door de ondernemingen gevoerde vooroverleg en de omzet die zij in de jaren 2005 en 2006 hebben gerealiseerd met de uitvoering van groenonderhoud in de gemeente [plaats 2] en dat derhalve uitsluitend de daarmee behaalde omzet over het jaar 2004 in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete.

In de einduitspraak van het College van 20 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BZ1420) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 vernietigd voor zover daarbij door de rechtbank is geoordeeld dat ACM bij de bepaling van de hoogte van de boete ook de omzet(ten) over de jaren 2005 en 2006 tot uitgangspunt heeft kunnen nemen. Daarbij heeft het College zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de aan de vier betrokken ondernemingen opgelegde boetes opnieuw vastgesteld.

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij ambtshalve dient te toetsen of de bevoegdheid van ACM om tot boeteoplegging over te gaan ten tijde van het nemen van het boetebesluit van 30 november 2009 was vervallen op grond van artikel 64 Mw. Naar het oordeel van de rechtbank is de overtreding van artikel 6 Mw geëindigd op of kort voor 7 april 2004, het moment waarop de gemeente de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken. De rechtbank neemt daarmee afstand van overweging 2.5.3 van haar uitspraak van 6 mei 2009, waarin is overwogen dat de overtreding gedurende de gehele periode (2004, 2005 en 2006) heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht haar oordeel over de duur van de overtreding niet onverenigbaar met dat van het College in de tussenuitspraak van 20 maart 2012. Immers, dit oordeel van het College ziet op het vaststellen van de boetegrondslag volgens randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren en niet op het vaststellen van de duur van de overtreding.De vervaltermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 64, eerste lid, Mw is derhalve gaan lopen op uiterlijk 8 april 2004 en niet is gebleken van een handeling van ACM, verricht na1 oktober 2007, die de vervaltermijn heeft gestuit. Hieruit volgt dat ACM op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan [naam 3] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6 Mw.

ACM benadrukt dat de rechtbank in de uitspraak van 6 mei 2009 heeft geoordeeld dat [naam 3] het verbod van artikel 6 Mw heeft overtreden en ACM opnieuw diende te beslissen over de boeteoplegging. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Hiermee heeft deze uitspraak gezag van gewijsde gekregen. Uitzonderingen op de leer van het gezag van gewijsde zijn hier niet aan de orde. Hiermee staat vast dat [naam 3] artikel 6 Mw heeft overtreden. ACM heeft uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank door [naam 3] bij besluit van 30 november 2009 een boete op te leggen voor deze overtreding. Hierbij hanteerde ACM dezelfde boetesystematiek als in de “hoofdzaak” (de zaken van de andere ondernemingen). ACM stelt voorts dat de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 en de aangevallen uitspraak onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In de aangevallen uitspraak is de rechtbank ten onrechte teruggekomen van haar uitspraak van6 mei 2009.

Dat ten tijde van het opleggen van de boete aan [naam 3] geen sprake was van verval baseert ACM op de overwegingen van de rechtbank in ov. 2.5.3 van de uitspraak van6 mei 2009 in de zaken van de andere ondernemingen. Die overwegingen impliceren dat de overtreding is geëindigd op 31 december 2006. Beide uitspraken gaan over hetzelfde kartel en de rechtbank velde in beide uitspraken één oordeel over hetzelfde kartel, zowel naar de aard als naar de duur van de overtreding. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom ze bij de aangevallen uitspraak van dit rechtsoordeel kon afwijken. Dit levert een motiveringsgebrek op.

Artikel 64 Mw is volgens ACM niet van openbare orde en heeft geen voorrang op het gezag van gewijsde. Zelfs als deze bepaling wel van openbare orde zou zijn, is daarmee nog niet gezegd dat de rechtbank mocht terugkomen op haar expliciete rechtsoordeel over de duur van de overtreding.

Bovendien is het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak onverenigbaar met de tussenbeslissing van het College van 20 maart 2012 in de zaken van de andere ondernemingen, waarin het College zich uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de duur van de overtreding.

Voor zover de rechtbank nog kon afwijken van de eerder door haar vastgestelde duur van de overtreding heeft zij slechts ruimte om deze duur, eerder vastgesteld op drie jaar, in te korten tot één jaar in navolging van het College in voornoemde tussenuitspraak. Dan is van verval geen sprake.

[naam 3] stelt dat ACM voor de onderbouwing van haar standpunt verwijst naar een uitspraak van de rechtbank waarbij [naam 3] geen partij was. Reeds hierom kan ACM geen procedurele argumenten ontlenen aan deze uitspraak. Bovendien kwam de duur van de overtreding in de uitspraak van 6 mei 2009 aan bod in het kader van de hoogte van de boete en de in aanmerking te nemen betrokken omzet en zag deze geenszins op de aanvang van de vervaltermijn in de zin van artikel 64 Mw.

Daarnaast verliest ACM uit het oog dat het College in de tussenuitspraak van 20 maart 2012 op de hoger beroepen van de andere ondernemingen heeft bepaald dat voor het berekenen van de boete moet worden uitgegaan van de behaalde omzet in 2004. Hieruit volgt dat het College uitdrukkelijk afstand neemt van rechtsoverweging 2.5.3 van de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009. Deze rechtsoverweging is door het College niet in stand gelaten zodat ACM zich hierop niet kan beroepen. Van een motiveringsgebrek door de rechtbank is reeds hierom geen sprake. Zoals de rechtbank bovendien terecht heeft overwogen heeft het College met voornoemde overweging over de betrokken omzet geen oordeel gegeven over de duur van de overtreding in het licht van de vervaltermijn.

Meer subsidiair stelt [naam 3] dat het standpunt van ACM dat, nu [naam 3] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 in haar zaak, deze gezag van gewijsde heeft gekregen en de rechtbank van die uitspraak niet meer kan terugkomen, geen hout snijdt. De rechtbank was in de aangevallen uitspraak verplicht te oordelen over het verval van sanctiebevoegdheid. Verjaring is een onderwerp dat de rechter altijd ambtshalve dient te beoordelen. Het gezag van gewijsde staat hieraan niet in de weg. Daarbij komt dat ten aanzien van de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 geen sprake is van gezag van gewijsde wat betreft het verval van sanctiebevoegdheid. De rechtbank heeft hierover in die uitspraak geen enkel oordeel gegeven. Daarnaast is voor een geslaagd beroep op gezag van gewijsde vereist dat sprake is van (i) een uitdrukkelijk en (ii) zonder voorbehoud gegeven oordeel. Daarvan is hier geen sprake.

Ook betoogt [naam 3] dat de materiële overtreding in deze zaak een eenmalige aanbestedingsafspraak betreft, oftewel een enkelvoudige inbreuk die onderscheiden moet worden van een doorlopende overtreding. Niet is duidelijk wanneer de vervaltermijn gaat lopen in het geval van een enkelvoudige overtreding. [naam 3] verzet zich tegen het standpunt van ACM dat als overtredingsduur het hele jaar 2004 zou hebben te gelden. Dat de aanbesteding zag op onderhoudswerkzaamheden voor de duur van één jaar moet niet worden verward met de duur van de overtreding.

3.3 Het College stelt vast dat het hoger beroep van ACM niet is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 4.4. en 4.5 van de aangevallen uitspraak met betrekking tot de mogelijke stuiting of opschorting van de vervaltermijn.

ACM heeft ter zitting toegelicht dat de gronden die zij in hoger beroep heeft aangevoerd berusten op haar standpunt dat de twee uitspraken van de rechtbank van 6 mei 2009 in onderlinge samenhang moeten worden begrepen en er - aldus begrepen - op neerkomen dat ACM naar het oordeel van de rechtbank een beslissing moest nemen over het opleggen van een sanctie aan [naam 3], waarbij ervan kon worden uitgegaan dat de duur van de overtreding van artikel 6 Mw drie jaar is geweest. Met inachtneming van de tussenuitspraak van het College van 20 maart 2012 in het hoger beroep van de andere ondernemingen bestond er voor de rechtbank aanleiding uit te gaan van een duur van de overtreding van één jaar. Hiervan uitgaande had de rechtbank tot het oordeel moeten komen dat de vervaltermijn voor het opleggen van een boete aan [naam 3] ten tijde van het nemen van het boetebesluit niet was verstreken. Naar de mening van ACM is de rechtbank van hetgeen zij in die beide uitspraken, voor zover hier van belang, heeft geoordeeld ten onrechte teruggekomen.

Dit betoog van ACM slaagt niet. Hetgeen de rechtbank in overweging 2.5.3 van haar uitspraak van 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6975) in de zaak van de andere ondernemingen ten aanzien van de duur van de overtreding heeft overwogen kan naar het oordeel van het College niet aan [naam 3] worden tegengeworpen, reeds niet omdat zij niet als procespartij in die procedure was betrokken en zij tegen die uitspraak geen hoger beroep kon instellen.

In de uitspraak van 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6796) op het (rechtstreekse) beroep dat de andere ondernemingen hadden ingesteld tegen het besluit van 16 oktober 2007, waarin ACM had overwogen dat niet genoegzaam kon worden vastgesteld dat [naam 3] artikel 6 Mw heeft overtreden, heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam 3] artikel 6 Mw wel heeft overtreden. Over de duur van de overtreding en de bevoegdheid van ACM om ter zake van die overtreding een boete op te leggen, heeft de rechtbank zich in die uitspraak, naar ACM ter zitting voor het College heeft toegegeven, niet uitgelaten.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht tot het oordeel is gekomen dat ACM op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan [naam 3] wegens bedoelde overtreding een boete op te leggen.

Het hoger beroep van ACM is ongegrond.

Het College ziet aanleiding ACM te veroordelen in de door [naam 3] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met

inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het hoger beroep € 974,-

(1 punt voor het indienen van een reactie op het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) toegekend.

Op grond van artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel op grond van het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van ACM een griffierecht van € 466,- geheven.

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 3] tot een bedrag van € 974,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede