Rb. Rotterdam, 06-05-2009, nr. AWB 08/903, AWB 08/904, AWB 08/905 en AWB 08/906 MEDED-T1

Bij besluit van 16 oktober 2007 (nr. 5698/157), aan eiseressen toegezonden op 7 december 2007, heeft verweerder aan eiseressen medegedeeld dat aan (naam) geen boete zal worden opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen (rechtstreeks) beroep ingesteld.

Verweerder heeft, onder verwijzing naar art. 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van bepaalde stukken.

Verweerder heeft bij brief van 12 juni 2008 een verweerschrift ingediend.

Bij afzonderlijke beslissingen van 18 december 2008 heeft de rechter-commissaris, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de door verweerders gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht.

Partijen hebben erin toegestemd dat de rechtbank uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

De onderhavige zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld met de zaken bekend onder de registratienummers 07/4212, 07/4213, 07/4215, 07/4289, 07/4308 en 07/4309. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen (naam), (naam), (naam), (naam), (naam), (naam), (naam), (naam) en (naam). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.C. Hegge en mr. A.S.M.L. Prompers. Namens (naam) is verschenen haar directeur (naam)n.

Feiten en omstandigheden

De gemeente (naam) (hierna ook: de gemeente) is ten behoeve van de aanbesteding van het onderhoud van openbaar groen in vijf rayons onderverdeeld.

In oktober 2003 heeft de gemeente besloten om de contracten voor het onderhoud van het openbaar groen voor de periode vanaf 1 januari 2004 via openbare aanbesteding te gunnen. Deze openbare aanbesteding voor de vijf rayons is aangekondigd in het dagblad ‘Cobouw’.

Op 19 februari 2004 hebben 16 ondernemingen op de aanbestedingen ingeschreven.

Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot verweerder gewend in verband met een vermoeden dat, voorafgaande aan de vijf aanbestedingen op 19 februari 2004 voor het onderhoud van groenvoorzieningen in de gemeente, sprake is geweest van (verboden) vooroverleg door de hoveniersbedrijven die op de genoemde aanbestedingen hebben ingeschreven.

Op 16 april 2004 heeft verweerder een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van onderhoud van openbaar groen. Gedurende het onderzoek hebben bedrijfsbezoeken plaatsgevonden en zijn verklaringen opgenomen van directeuren en/of bedrijfsleiders van verscheidene ondernemingen en een medewerker van de gemeente Maastricht.

In een rapport van 17 mei 2005 heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van een redelijk vermoeden dat ondernemingen voorafgaande aan de aanbestedingen overleg hebben gevoerd omtrent hun voorgenomen inschrijfgedrag, waarbij zij de aan te besteden werken onderling hebben verdeeld.

Dit rapport is toegezonden aan de volgens verweerder betrokken ondernemingen. Dit rapport is niet toegezonden aan (naam), die in combinatie met (naam) (hierna: naam) rayon 1 gegund heeft gekregen.

Bij besluit van 15 december 2005 heeft de NMa de betrokken ondernemingen wegens overtreding van artikel 6 van de Mw boetes opgelegd.

Naar aanleiding van de tegen deze besluiten ingediende bezwaren heeft verweerder vervolgens nader onderzoek verricht naar de betrokkenheid van (naam). In dit kader zijn directeuren/bedrijfsleiders van de betrokken partijen (nogmaals) gehoord. Tevens is (naam) gehoord.

Naar aanleiding van het nadere onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er een redelijk vermoeden in de zin van artikel 59, eerste lid, van de Mw was dat (naam) deel heeft genomen aan het vooroverleg omtrent de aanbestedingen, dat heeft plaatsgevonden in (plaats), en dat (naam) hiermee artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden.

Op 12 december 2006 heeft de NMa een (nader) rapport over de betrokkenheid van (naam) doen opmaken, welk rapport op 13 december 2006 aan (naam) is bekendgemaakt. Op 10 april 2007 zijn (naam) en de overige betrokken ondernemingen tijdens een hoorzitting in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze te geven op het nadere rapport, waarna verweerder op 16 oktober 2007 het bestreden besluit heeft genomen.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw, zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover hier van belang, kan verweerder, ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Ingevolge artikel 56, derde lid, van de Mw legt verweerder geen boete op indien de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

Standpunten van partijen

Eiseressen voeren – kort samengevat – aan dat het onderzoek van verweerder naar de betrokkenheid van (naam) bij het vooroverleg te (plaats) danwel de inbreuken op het mededingingsrecht op onzorgvuldige wijze en te laat heeft plaatsgevonden, waardoor bewijsmateriaal verloren is gegaan en/of niet dan wel moeilijk(er) te achterhalen is. Daarnaast voeren eiseressen aan dat, gelet op de afgelegde verklaringen van de zijde van diverse betrokken ondernemingen, verweerder niet heeft kunnen concluderen dat er ten aanzien van (naam) onvoldoende bewijs voorhanden is om ook hem als overtreder te kunnen aanmerken. Nu verweerder (naam) niet tevens als overtreder heeft aangemerkt en beboet, handelt verweerder voorts in strijd met het gelijkheidbeginsel. Eiseressen concluderen dan ook dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4, 3:46 en 7:12 van de Awb geen stand kan houden.

Verweerder stelt zich op het standpunt – eveneens kort samengevat – dat hij zorgvuldig heeft gehandeld door eerst nader onderzoek te doen naar de eventuele betrokkenheid van (naam) bij het vooroverleg op het moment dat hiertoe voldoende aanwijzingen waren, te weten tijdens de bezwaarfase in mei 2006. Verweerder is voorts van mening dat er, gelet op de gebrekkige nauwkeurigheid en onderlinge overeenstemming van het bewijs(complex), in combinatie met de gebrekkige mate van betrouwbaarheid ervan, zodanige twijfel bestaat over de betrokkenheid van (naam) aan het vooroverleg, dat niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat (naam) artikel 6, eerste lid, van Mw heeft overtreden. Verweerder bestrijdt dat hij heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het bewijs ten aanzien van de wel beboete ondernemingen wel voldoende nauwkeurig en betrouwbaar was.

Beoordeling

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder op toereikende gronden heeft besloten om (naam) geen boete op te leggen.

(naam), directeur van (naam), is na het boetebesluit van 15 december 2005 op 1 september 2006 gehoord. Zijn verklaring is vastgelegd in een ‘Verslag van Ambtshandelingen’, welk verslag (naam) voor waar heeft ondertekend. In dit verslag wordt, voor zover hier van belang, het volgende weergegeven:

“Vraag NMa: Wist u dat er bedrijven voor de aanbesteding van (plaats) bij elkaar zouden gaan zitten om het werk te verdelen?

ANTWOORD (naam: Het vermoeden was er. En op de aanbesteding zelf heb ik genoeg gezien om dat vermoeden te bevestigen.

Vraag NMa: Wat bedoelt u daarmee?

ANTWOORD (naam): Van de parkeerplaats tot aan de bus waar de inschrijfformulieren in gaan is er controle.

Vraag NMa: Heeft u van (naam) gehoord dat er overleg is geweest tussen de aannemers over de aanbestedingen in (naam)t?

ANTWOORD (naam): Ik ben de ochtend van de aanbestedingen bij (naam) geweest en toen hebben we over de kansen gesproken. (Naam) vertelde mij dat het allemaal wel goed zou komen. Toen dacht ik nog wel dat BTL en de anderen het weer bijgelegd moesten hebben, want ik had bij de aanbesteding van (plaats) een breuk gezien. Toen ik de controle tijdens de aanbesteding weer zag, wist ik genoeg, een kind kon de was doen.

Vraag NMa: Wat bedoelt u met dat (naam) het met de anderen had bijgelegd?

ANTWOORD (naam): Dat ze weer met elkaar hadden gesproken en dat alles was uitgepraat waardoor ze weer bij elkaar hadden gezeten.

Vraag NMa: Maar de heer (naam) senior noemt uw naam op de dag zelf. Toen was er nog helemaal geen contact geweest tussen de ondernemingen. Ik (opmerking: (naam)ben zelf de hele dag bij de heren (naam), senior en junior, geweest.

De heer (naam) senior verklaarde dat dus zonder contact met andere ondernemingen uit eigen wetenschap. Hij heeft tijdens zijn verklaring nog enkele namen van ondernemingen genoemd. Hoe kan dat?

ANTWOORD (naam): Ik denk toch dat zij van tevoren op tafel hebben gelegd wie er allemaal belangstelling voor het werk in (plaats) hadden. (…).

Vraag NMa: Waarom heeft u niet gelijk toen het allemaal begon te spelen, clementie aangevraagd bij de NMa?

ANTWOORD (naam): Waarom zou ik dat hebben moeten doen? Het enige wat ik weet is wat op de dag van aanbesteding is gebeurd. Dat heb ik gezien. Zo goed als een ander dat kon zien zag je dat de prijzen vrij goed bij elkaar liggen.

NMa: En de prijs van de combinatie (naam)-(naam), die paste ook in dat plaatje?

ANTWOORD (naam): Ja. Kijk als de rest toch wat hoger zit dan zie je toch dat, dat van tevoren toch nog even goed is afgestemd.

NMa: (…).

ANTWOORD (naam): (…). Als de NMa meent, inclusief de zeven heren, dat ik schuldig ben, dan zal dat wel zo zijn. (…).”

Uit de gedingstukken en de afgelegde verklaring van (naam) leidt de rechtbank af dat (naam) reeds jarenlang op de hoogte was van onderlinge afspraken van ondernemingen binnen zijn eigen sector bij al dan niet onderhandse aanbestedingen door gemeenten. Uit de hierboven weergegeven delen uit de door (naam) afgelegde verklaring volgt verder dat hij kort voor het moment van inschrijving op de openbare aanbesteding voor rayon 1 niet alleen vermoedde, maar ook wist dat de betrokken ondernemingen, waaronder zijn compagnon (naam), (voor)overleg hadden gehad conform de bestaande praktijk en dat de markt van tevoren was verdeeld en daarmee de mededinging was en zou worden verhinderd, beperkt of vervalst. De rechtbank is van oordeel dat (eiser) op dat moment direct had dienen af te zien van inschrijving (in combinatie met (naam)) en zich uitdrukkelijk had dienen te distantiëren van de gedragingen van de andere betrokken ondernemingen voorafgaande aan de inschrijving, ten tijde van de inschrijving en daarna. Door dit niet te doen heeft (naam) naar het oordeel van de rechtbank het verbod van artikel 6 van de Mw overtreden. (Naam) is, door zijn wetenschap en zijn gedrag, deelnemer geweest aan door artikel 6 van de Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Voor de vaststelling van een overtreding van het verbod van artikel 6 van de Mw acht de rechtbank, anders dan verweerder, niet doorslaggevend of op overtuigende wijze kan worden bewezen dat (naam) bij één van de (voor)overleggen in (naam) in persoon aanwezig is geweest.

Uit het bovenstaande volgt dat de beroepen gegrond zijn en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw te beslissen omtrent de toepassing van artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw ten aanzien van (naam).

De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten per procespartij op € 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat de beroepen van eiseressen vermeld onder 3 en 4 als samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten dienen te worden beschouwd.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door ieder van hen betaalde griffierecht van € 285,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-- voor eiseressen genoemd onder 1 en 2 afzonderlijk, en eiseressen genoemd onder 3 en 4 gezamenlijk, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen en (naam) worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: