HR, 14-07-2017, nr. 16/02923

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

“(…)

The Parties are entering into this Agreement to establish an exclusive membership (based on Territory, see Annex A) under which PanGenerika is granted a yearly memberships fee.

(…)

Duties of PanGenerika

Subject to any agreed written amendment by the parties, PanGenerika shall provide the following services:

Identifying potential Products and recommending actions to secure sales and licensing of the Product and Technology for the Member in the given Territory;

Initiating contact with potential Licensor(s) in relation to a potential license agreement between that party and Member, including the rights to market, sell and distribute the Product by the Member.

(…)

Creating the possibility2. for the Member to license in products from potential Licensors without the payment of a dossier fee and for the best possible supply price;

Creating the opportunity3. for the Member to meet and talk with the other Members in order to investigate possibilities for cross-licensing on a quarterly basis.

PanGenerika will supply the Member with all relevant, available information on Pharmaceutical Products from the quarterly review the Member is interested in.

PanGenerika will supply the Member with all information about Pharmaceutical Products the Member is interested in from the quarterly review.

PanGenerika will propose a number of Products per year that could fit the definitions as given by the Member. PanGenerika can and will not be held responsible in the event that the product at closer look will not fit into the Member’s portfolio.

Reporting.

Not later than five (5) days following the end of each yearly quarter PanGenerika will provide the Member with a written report detailing:

(A) information on all available Pharmaceutical Products;

(B) any other matters PanGenerika determines relevant for Member (such as conferences, etc).

PanGenerika will visit the Member at least once a year to obtain information about the product(s) that would fit will into the portfolio of the Member and discuss the product(s) that are available.

Conditions Precedent To Performance of Duties.

PanGenerika’s obligations to perform its duties hereunder, and PanGenerika’s observance and performance of any of the obligations or responsibilities on its part to be observed or performed under this Agreement or otherwise, shall be subject to each of the following conditions precedent:

The Member shall have fully and timely paid the Memberships fee owed to PanGenerika ;

(…)

Memberships Fee

The yearly membership fee as agreed upon (see Annex B) will be paid by Member in four equal parts the first will be paid in full within 30 days after signing this Agreement and the others will be invoiced on: May 15th ; August 15th ; November 15th of every year.

(…)”

(iii) Bij de overeenkomst is gevoegd een bijlage (hierna: de Annex) met de volgende tekst:

“The Territory and Membership’s Fee

The territory of the República Portuguesa

Membershipfee per year € 45.000,00

The territory of Reino de España

Membershipfee per year € 75.000,00

The territory of Rzeczpospolita Polska

Membershipfee per year € 50.000,00

The territory of Éire/Ireland

Membershipfee per year € 30.000,00”

(iv) Bij e-mailbericht van 12 februari 2009 heeft Pharmis aan PanGenerika het volgende bericht:

“(…)

I’ve looked at the list of products which we have requested or asked for over the past year of our membership, and the result is not brilliant, as you probably realise.

Pharmis have paid € 150K so far and when the final payment is made, a total of € 200K and at this time we have no ongoing registration work or MAs or supply contracts signed, which is, disappointing.

(…) Can we spend a bit of time on the phone to try and work out a solution to this. In principle I want to talk about a plan to pay a base fee, and then pay more on delivery of a dossier, a supply contract, or some confirmation that we are going ahead at agreed prices and timeframe.

As you can imagine, [A] is not impressed with paying € 200K and so far we have nothing to show for it.

(…)”

(v) Bij e-mailbericht van 12 februari 2009 heeft PanGenerika aan Pharmis geantwoord:

“(…)

I agree with you, this situation is far from ideal. I am very willing to talk about a mutual agreeable sollution for all parties and something everybody is feeling okay with.

(…)”

(vi) Bij e-mailbericht van 19 februari 2009 heeft PanGenerika aan Pharmis het volgende bericht:

“(…)

As agreed upon PanGenerika will per February 15th 2009 receive a basic membership fee of € 100.000, which will be invoiced in 4 quarterly payments but will not start until May of 2009 (making the effective membership fee for 2009 being € 75.000).

Furthermore PanGenerika will be paid an achievement fee, I have tried to write them down to my best knowledge but feel free to comment on them.

I have enclosed the new Annex A and B together with a cover letter declaring that the new annexes are in place as of Februari 15th this should make the change official.

(…)”

(vii) Op 1 maart 2009 zijn partijen een nieuwe Annex (hierna: de nieuwe Annex) overeengekomen, die als volgt luidt:

“The Territory and Membership’s Fee

The territory of the República Portuguesa

Membershipfee per year € 22.500,00

The territory of Reino de España

Membershipfee per year € 37.500,00

The territory of Rzeczpospolita Polska

Membershipfee per year € 25.000,00

The territory of Éire/Ireland

Membershipfee per year € 15.000,00

For the following achievements PanGenerika will be paid with a fee of €10.000,00 per achievement (the achievements can not cumulate).

The achievements being:

- handing over a dossier for national registration

- handing in a dossier for DCP registration, with one ore more of the above mentioned countries included

- arranging a marketing authorisation for one or more of above mentioned countries

- arranging a parallel route for a an Rx product

- arranging the introduction of a CE market product in one or more of above mentioned countries

Per molecule there is only one of above mentioned achievements that can be invoiced. In a given membership year the total of the invoiced achievements will not exceed the total amount of €100.000,00.”

(viii) Op 15 mei 2009 en 15 augustus 2009 heeft PanGenerika aan Pharmis facturen verstuurd met betrekking tot de membership fees, voor een totaalbedrag van € 50.000,00. Op 15 november 2009 heeft PanGenerika aan Pharmis een factuur gestuurd met betrekking tot de membership fee, voor een totaalbedrag van € 25.000,00.

(ix) Bij e-mailbericht van 23 december 2009 heeft Pharmis aan PanGenerika het volgende geschreven:

“OK but this is another example of [C] not begin accurate. Your list tells us the dossier is ready, which we understand it is ready for submission. In fact, it seems that it is more than one year before a submission can be made. [B] , we need to get to the bottom of this problem with [C] and somehow get accurate information on dossiers. (…)”

(x) Op 11 januari 2010 en 26 januari 2010 heeft de Portugese raadsman van PanGenerika aan Pharmis incassobrieven verzonden met betrekking tot het op dat moment openstaande bedrag aan niet betaalde membership fees ad € 75.000,00. Bij brief van 8 februari 2010 heeft de raadsman van Pharmis aan PanGenerika het volgende bericht:

“(…)

In antwoord op de sommatie van raadsman van PanGenerika heeft cliënte verklaard dat PanGenerika B.V., anders dan de overeenkomst bepaalt, het afgelopen jaar geen van de bestelde producten vallend onder deze overeenkomst heeft kunnen leveren. De overeenkomst tot alleenverkoop heeft daardoor grote schade veroorzaakt. PanGenerika is in gebreke uitvoering te geven aan artikel 2 van de overeenkomst. Een lidmaatschapsbijdrage is op deze grond niet verschuldigd en voorzover nog vereist schort cliënte alle betalingen op ex artikel 9.3 van de overeenkomst.

(…)”

(xi) Bij brief van 12 maart 2010 heeft de raadsman van Pharmis aan PanGenerika medegedeeld dat Pharmis primair ontbinding van de overeenkomst vordert en zich subsidiair beroept op dwaling, op grond waarvan Pharmis beëindiging van de overeenkomst vordert.

(xii) Bij brief van 19 april 2010 heeft de raadsman van PanGenerika aan Pharmis medegedeeld de overeenkomst namens PanGenerika te ontbinden en heeft deze vervangende schadevergoeding gevorderd.

Bij dagvaarding van 5 november 2010 heeft PanGenerika gevorderd om Pharmis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van € 175.000,00, tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en tot betaling van € 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Pharmis in de proceskosten.4.

PanGenerika heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst op 19 april 2010 heeft ontbonden omdat Pharmis vanaf 15 mei 2009 de membership fees niet meer betaalde en dat Pharmis gehouden is de schade die zij door de ontbinding lijdt te vergoeden. Die schade bestaat volgens PanGenerika uit de membership fees die Pharmis gedurende de looptijd van de overeenkomst aan PanGenerika had moeten betalen en overige schade (nader op te maken bij staat) door de aanhoudende weigering van Pharmis om producten in haar portefeuille op te nemen en om toestemming aan PanGenerika te geven de producten aan andere leden van PanGenerika aan te bieden.5.

Bij verstekvonnis van 23 maart 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van PanGenerika toegewezen, behoudens de gevorderde wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke incassokosten waarvoor in de plaats de wettelijke rente is toegewezen. Pharmis is veroordeeld in de proceskosten.6.

Bij verzetdagvaarding van 20 mei 2011 heeft Pharmis gevorderd haar van het veroordelend vonnis te ontheffen, althans dit te vernietigen en de vorderingen van PanGenerika alsnog af te wijzen.

Bij akte aanvulling verweer met eis in reconventie van 24 augustus 2011 heeft Pharmis – onder meer en voor zover in cassatie van belang – in reconventie gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair voor recht te verklaren dat Pharmis de overeenkomst op 8 februari 2010 heeft ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door PanGenerika, subsidiair de overeenkomst te ontbinden en meer subsidiair de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling, steeds met veroordeling van PanGenerika tot betaling van een bedrag ad € 199.500,00 uit hoofde van ongedaanmaking van resp. schadevergoeding wegens sinds 15 februari 2008 aan PanGenerika betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en met veroordeling van PanGenerika in de proceskosten.7.

Pharmis heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd dat PanGenerika toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan Pharmis de overeenkomst heeft ontbonden, dan wel ontbinding vordert. Subsidiair stelt Pharmis dat er bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken door PanGenerika, omdat achteraf is gebleken dat PanGenerika niet geëquipeerd was om toegang te verlenen tot producten in de farmaceutische industrie. Pharmis heeft daarin gedwaald.8.

PanGenerika heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij eindvonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank Amsterdam in conventie geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat PanGenerika toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat het beroep van Pharmis op opschorting van haar verplichting tot betaling van de membership fees moet worden verworpen (rov. 4.7), Pharmis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, PangGenerika de overeenkomst bij brief van 19 april 2010 rechtsgeldig heeft ontbonden (rov. 4.8) en Pharmis aansprakelijk is voor de door PanGenerika als gevolg van de ontbinding geleden schade ad € 175.000,00 wegens niet betaalde membership fees (rov. 4.9). De gevorderde vergoeding van overige schade en de in dat verband gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure werden afgewezen (rov. 4.10). In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op het ontbreken van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van PanGenerika, de primaire en subsidiaire vordering van Pharmis niet toewijsbaar zijn (rov. 4.16) en heeft zij geoordeeld dat het beroep op dwaling moet worden verworpen (rov. 4.17).

Daarop heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw beslissend, Pharmis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 175.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, en in reconventie de vorderingen afgewezen.

Pharmis is van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het bestreden eindvonnis en het tussenvonnis van 2 november 20119.worden vernietigd en dat de vorderingen van PanGenerika alsnog worden afgewezen en de vorderingen van Pharmis alsnog worden toegewezen.10.

De in cassatie relevante grieven 2 tot en met 16 steunen alle op de stelling dat Pharmis niet gehouden was tot betaling van de membership fees aan PanGenerika – en dat PanGenerika derhalve ten onrechte de overeenkomst wegens een tekortschieten van Pharmis heeft ontbonden – nu Pharmis haar verplichting mocht opschorten aangezien PanGenerika harerzijds tekort schoot in de nakoming van haar verplichting om aan Pharmis ‘dossiers’ te leveren.11.

PanGenerika heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen.12.

Bij arrest van 9 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:446) heeft het gerechtshof Amsterdam de grieven 2 tot en met 16 verworpen omdat, kort gezegd, volgens het hof op PanGenerika niet een verplichting rustte om de technische dossiers te leveren bij de door Pharmis voor registratie uitgekozen farmaceutische producten, PanGerika derhalve niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, Pharmis zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen en PanGenerika terecht aan de ontbinding van de overeenkomst een tekortschieten van Pharmis ten grondslag heeft gelegd (rov. 3.7 t/m 3.14).

Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

Pharmis heeft bij dagvaarding van 9 mei 2016 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 februari 2016. PanGenerika heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Pharmis heeft gerepliceerd en PanGenerika heeft gedupliceerd.

Het cassatieberoep van Pharmis is geheel gericht tegen het oordeel van het hof dat PanGenerika geen verplichting (resultaatsverbintenis) op zich heeft genomen om aan Pharmis de ‘technische dossiers’ te leveren die behoren bij de door Pharmis voor registratie uitgekozen farmaceutische producten die vermeld staan op de kwartaalberichten van PanGenerika.

Vooropgesteld moet worden dat in de processtukken een heldere schets ontbreekt van de context waarin de voormelde begrippen ‘dossiers’ en ‘registratie’ alsmede het door partijen daarmee in verband gebrachte begrip ‘licentieovereenkomst’ moeten worden bezien. Uit die stukken komt het beeld naar voren – niet in de laatste plaats ingegeven door de naam van PanGenerika zelf – dat het in deze zaak niet zozeer gaat om door octrooihouders te verlenen licenties met betrekking tot geregistreerde innovatieve geneesmiddelen, maar veeleer om het op de markt brengen van zogenoemde ‘generieke’ geneesmiddelen door een (in de onderhavige Membership Agreement als zodanig aangeduide) ‘licensee’.

Een generiek geneesmiddel is een geneesmiddel met dezelfde kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling aan werkzame stoffen en dezelfde farmaceutische vorm, waarvan de biologische equivalentie met het referentiegeneesmiddel is aangetoond in relevante studies inzake biologische beschikbaarheid.13.Wanneer de octrooibescherming van het innovatieve geneesmiddel ten einde loopt, kan het voor anderen lucratief zijn om dergelijke generieke medicijnen onder een andere benaming tegen aanmerkelijk lagere prijzen op de markt te brengen. Daarvoor is een handelsvergunning vereist.14.In het algemeen moet ten behoeve van een aanvraag voor een handelsvergunning een volledig dossier worden overgelegd, dat zowel farmacologische, toxicologische als klinische gegevens bevat. Voor een generiek geneesmiddel behoeft echter geen volledig dossier te worden overgelegd, om te voorkomen dat farmacologische, toxicologische en klinische onderzoeken bij dier en mens onnodig worden herhaald. De aanvrager mag verwijzen naar het volledige dossier van het referentiegeneesmiddel. Art. 42 Geneesmiddelenwet (Gnw) regelt in dit verband een verkorte procedure. Uit lid 5, onderdeel a van die bepaling in samenhang met art. 43 lid 2 Gnw volgt echter dat een periode van zogenoemde (regulatoire) dossierbescherming kan gelden, gedurende welke het dossier gesloten is en de vergunninghouder van het referentiegeneesmiddel – eventueel na afloop van het octrooi – nog over gegevensexclusiviteit kan beschikken.15.

In het onderhavige geschil stelt PanGenerika zich op het standpunt dat haar contractuele verplichtingen uit de Membership Agreement zich beperken tot, kort samengevat, het bevorderen van c.q. bemiddelen bij de totstandkoming van ‘license agreements’ tussen de ‘Member’ (i.c. Pharmis) en potentiële ‘Licensors’ betreffende door haar namens die Licensors ter licentiering aangeboden producten, terwijl Pharmis betoogt dat de kernverplichting van PanGenerika ziet op het (bij wijze van resultaatsverbintenis) leveren van de ‘dossiers’ van de aangeboden producten.

Het middel bestaat uit drie (ongenummerde) onderdelen, die ik hierna zal aanduiden als onderdeel 1 (cassatiedagvaarding, p. 3 vanaf “vaststelling feiten”), onderdeel 2 (cassatiedagvaarding, p. 4 vanaf “uitleg van overeenkomst”) en onderdeel 3 (cassatiedagvaarding, p. 7 vanaf “overige klachten”).

Onderdeel 2 bevat de meest verstrekkende klachten. Het is gericht tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest:

“3.8 Pharmis stelt dat Pangenerika als resultaatsverbintenis de verplichting op zich heeft genomen om aan Pharmis de technische dossiers te leveren die behoren bij de door Pharmis voor registratie uitgekozen farmaceutische producten die vermeld staan op de kwartaalberichten van Pangenerika. Daarvoor zoekt Pharmis steun in - het hiervoor aangehaalde - artikel 2.1 van de overeenkomst waarin de verplichtingen van Pangenerika zijn opgenomen. In dat artikel is evenwel geen verplichting voor Pangenerika opgenomen om de bij de farmaceutische producten behorende technische dossiers te leveren. Naar het oordeel van het hof heeft Pharmis ook niet aan deze bepaling de door haar voorgestane zin mogen toekennen of mogen verwachten dat Pangenerika die dossiers zou leveren. De overeenkomst strekte ertoe dat Pangenerika als tussenpersoon bepaalde bemiddelingsdiensten tussen haar leden (zoals Pharmis) en producenten van farmaceutische producten zou verlenen (artikel 2.1: "(…) PanGenerika shall provide the following services (…)"). Het farmaceutische "Product" zelf zou niet zij, zijnde slechts de bemiddelaar, maar, naar in de rede ligt, de producent leveren. Het "Product" is in artikel 1.3 van de overeenkomst gedefinieerd als "(…) the pharmaceutical product(s) that will be specified in the quarterly reviews and any Technology (e.g. dossier(s)) associated therewith (…)". In artikel 1.12 van de overeenkomst is de "Technology" gedefinieerd als "The dossier(s) and any other official papers (e.g. CE mark) necessary to register and/or sell the product(s) in the given territory." Hieruit blijkt duidelijk, en het moet ook voor Pharmis duidelijk zijn geweest, dat Pangenerika zich slechts verbond om bepaalde (bemiddelings)diensten te verlenen, maar niet tot het leveren van de "Product(s)” zelf waaronder mede begrepen de bijbehorende technische dossiers. Feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen wettigen dat Pharmis anders mocht veronderstellen of verwachten zijn niet althans onvoldoende gesteld. De omstandigheden dat de technische dossiers uiteindelijk nodig zijn om een farmaceutisch product te kunnen registreren en dat de overeengekomen membership fees per gebied tussen € 30.000,- en € 75.000,- bedragen zijn onvoldoende om aan te nemen dat Pangenerika de verplichting op zich zou hebben genomen om de technische dossiers te leveren.”

Het onderdeel klaagt dat de bestreden overweging van het hof onvoldoende begrijpelijk is. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een drietal ongenummerde klachten (hierna: subonderdelen 2.1 t/m 2.3).

Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding, p. 5 vanaf “tekst van de overeenkomst”) klaagt over het (in de bestreden overweging besloten liggende) oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst niet blijkt dat PanGenerika gehouden was om Pharmis de bij de uitgekozen producten behorende ‘dossiers’ te leveren.

Het middel betoogt dat de (tekst van de) overeenkomst juist (evident) de door Pharmis voorgestane lezing van de afspraken met PanGenerika ondersteunt (terwijl de door het hof daaraan gegeven uitleg onbegrijpelijk is). Daartoe wordt aangevoerd dat de meest aannemelijke (en door Pharmis ook voorgestane) uitleg van het samenstel van de artikelen 1.3, 1.12 en 2.1 – een uitleg gebaseerd op de tekst van die bepalingen – is dat PanGenerika zich jegens Pharmis heeft verplicht tot het verstrekken van informatie inzake Producten, die samen met de bijbehorende Technologie door PanGenerika aan een ‘member’ (Pharmis) ter beschikking zullen worden gesteld. Die bijbehorende Technologie behelst – aldus toch expliciet art. 1.12 – (onder meer) ‘dossiers’. Ter onderbouwing verwijst het middel naar een aantal stellingen van Pharmis in feitelijke instanties.16.

Hoe het hof in het licht van het voorgaande tot het oordeel kon komen dat uit de overeenkomst niet de verplichting voortvloeit voor PanGenerika om onder omstandigheden ‘dossiers’ aan Pharmis te leveren is onbegrijpelijk, aldus het middel.

Voor een goed begrip vermeld ik eerst de relevante (definitie)bepalingen uit de overeenkomst:

“(…)

Product” or "Pharmaceutical Product”

means the pharmaceutical product(s) that will be specified in the quarterly reviews and any Technology (e.g. dossier(s)) associated therewith, that will become available for the Member through PanGenerika.

(…)

Technology”

The dossier(s) and other official papers (e.g. CE mark) necessary to register and/or sell the product in the given territory.

(…)

Article 2

Duties of PanGenerika

Subject to any agreed written amendment by the parties, PanGenerika shall provide the following services:

Identifying potential Products and recommending actions to secure sales and licensing of the Product and Technology for the Member in the given territory;

Initiating contact with potential Licensor(s) in relation to a potential license agreement between that party and Member, including the rights to market, sell and distribute the Product by the Member.

If and when at any moment after signing of the supply agreement for a product the Member decides not to execute the exclusive right for this product, there is no penalty and/or obligation to introduce

Coordinating the execution of confidentiality agreements between the potential Licensor and Member, which agreements shall be in the form and substance determined by the PanGenerika, but should be acceptable to the Member (whose acceptance shall not be unreasonably withheld or delayed);

Creating the possibility for the Member to license in products from potential Licensors without the payment of a dossier fee and for the best possible supply price;

Creating the opportunity for the Member to meet and talk with the other Members in order to investigate possibilities for cross-licensing on a quarterly basis.

PanGenerika will supply the Member with all relevant, available information on Pharmaceutical Products from the quarterly review the Member is interested in.

PanGenerika will supply the Member with all information about Pharmaceutical Products the Member is interested in from the quarterly review.

PanGenerika will propose a number of Products per year that could fit the definitions as given by the Member. PanGenerika can and will not be held responsible in the event that the product at closer look will not fit into the Member’s portfolio.”

Het hof oordeelt in de bestreden overweging, kort gezegd, dat PangGenerika niet de verplichting op zich heeft genomen om aan Pharmis de technische dossiers te leveren die behoren bij de door Pharmis voor registratie uitgekozen farmaceutische producten.

Anders dan Pharmis had betoogd, is het hof van oordeel dat in art. 2.1 van de overeenkomst, waarin de verplichtingen van PanGenerika zijn opgenomen, geen verplichting voor PanGenerika is opgenomen om de bij de farmaceutische producten behorende technische dossiers te leveren. Naar het oordeel van het hof heeft Pharmis ook niet aan deze bepaling de door haar voorgestane zin mogen toekennen of mogen verwachten dat PanGenerika die dossiers zou leveren.

Het hof motiveert zijn oordeel door te verwijzen naar de strekking van de overeenkomst, het door PanGenerika als tussenpersoon verlenen van bepaalde bemiddelingsdiensten tussen haar leden (zoals Pharmis) en producenten van farmaceutische producten, en het verwijst ter onderbouwing daarvan naar de tekst van art. 2.1 ("(…) PanGenerika shall provide the following services (…)”). Volgens het hof ligt het in de rede dat de producent het farmaceutische "Product" zelf zou leveren en niet PanGenerika die slechts de bemiddelaar is, waarbij het hof wijst op de definities van "Product" (art. 1.3) en “Technology” (art. 1.12). Volgens het hof blijkt hieruit duidelijk, en moet het ook voor Pharmis duidelijk zijn geweest, dat PanGenerika zich slechts verbond om bepaalde (bemiddelings)diensten te verlenen, maar niet dat PanGenerika zich verbond tot het leveren van de "Product(s)” zelf waaronder mede begrepen de bijbehorende technische dossiers.

Verder overweegt het hof dat feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen wettigen dat Pharmis anders mocht veronderstellen of verwachten niet althans onvoldoende zijn gesteld.

De omstandigheden (i) dat de technische dossiers uiteindelijk nodig zijn om een farmaceutisch product te kunnen registreren en (ii) dat de overeengekomen membership fees per gebied tussen € 30.000,- en € 75.000,- bedragen, zijn volgens het hof onvoldoende om aan te nemen dat PanGenerika de verplichting op zich zou hebben genomen om de technische dossiers te leveren.

Met de hiervoor weergegeven gedachtegang maakt het hof in voldoende mate duidelijk waarom het van oordeel is dat, anders dan Pharmis had gesteld, PangGenerika niet de verplichting op zich heeft genomen om aan Pharmis de technische dossiers te leveren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het middel poogt in wezen de cassatierechter te winnen voor een andere uitleg van de overeenkomst dan die van het hof, te weten de door Pharmis voorgestane uitleg die volgens haar de meest aannemelijke uitleg is. Daarmee ziet het middel eraan voorbij dat de uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan de feitenrechter en slechts zeer beperkt in cassatie ten toets kan komen. Hetgeen het hof overweegt is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk. Hierbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is (HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169). Het middel maakt ook niet inzichtelijk waarom de aangehaalde stellingen van Pharmis het oordeel van het hof onbegrijpelijk maken. De klacht faalt derhalve.

Voor zover Pharmis erover klaagt dat het hof heeft miskend dat de bij het “Product” behorende “Technology” (onder meer) ‘dossiers’ behelst (vgl. p. 7 van de cassatiedagvaarding, vanaf “overige klachten”), faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de relevante passages van art. 2.1 (verplichtingen van PanGenerika), art. 1.3 (definitiebepaling “Product”) en art. 1.12 (definitiebepaling “Technology”) geciteerd en vervolgens geoordeeld dat daaruit duidelijk blijkt, en het ook voor Pharmis duidelijk moet zijn geweest, dat PanGenerika zich slechts verbond om bepaalde (bemiddelings)diensten te verlenen, maar niet dat PanGenerika zich verbond tot het leveren van de "Product(s)” zelf “waaronder mede begrepen de bijbehorende technische dossiers”.

Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding, p. 6 vanaf “onbesproken feiten en omstandigheden”) betoogt dat, anders dan het hof overweegt, Pharmis bovendien wel degelijk feiten en omstandigheden heeft aangedragen die de juistheid van de door haar voorgestane lezing van de afspraken met PanGenerika ondersteunen (maar welke het hof onbesproken laat). De onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel – ’s hofs uitleg van de (tekst van de) overeenkomst – wordt vergroot door:

i. de omstandigheid dat het hof niet respondeert op het betoog van Pharmis dat de door haar voorgestane lezing van de overeenkomst wordt ondersteund door het feit dat andere voormalige ‘members’ van PanGenerika, die een soortgelijke overeenkomst hadden met PanGenerika, deze overeenkomst ook aldus interpreteerden dat daaruit voor PanGenerika een verplichting voortvloeide om (onder omstandigheden) ‘dossiers’ te leveren (welke verplichting overigens ook jegens hen niet is nagekomen), hetgeen minst genomen aannemelijk maakt dat (ook) Pharmis die verwachting aan de tekst van de overeenkomst mocht ontlenen;17.

de omstandigheid dat het hof geen aandacht besteedt aan de door Pharmis overgelegde verklaring van deskundige Adel18.die uitdrukkelijk aangeeft dat uit de overeenkomst volgt dat – kort gezegd – PanGenerika aan Pharmis dossiers zal moeten aanleveren, omdat dossiers nu eenmaal moeten worden beschouwd als “the minimum requirements of initiating contact with a potential Licensor in relation to a potential license agreement” en in algemene zin een (niet bestreden) schets geeft van ‘het wereldje’ waarbinnen partijen als Pharmis en PanGenerika acteren (en daarmee kennis deelt waarmee het hof zijn voordeel had kunnen doen);

de omstandigheid dat het hof geen aandacht besteedt aan de overgelegde emails19.en lijsten20.waaruit – zoals Pharmis heeft betoogd21.– eveneens blijkt dat PanGenerika zélf aangaf dossiers aan Pharmis ter beschikking te zullen stellen22.welke omstandigheid minst genomen aannemelijk maakt dat (ook) PanGenerika wel degelijk meende dat het aanleveren van dossiers tot haar verplichtingen behoorde (ook al is dat daadwerkelijk aanleveren van dossiers ten aanzien van de door Pharmis gewenste dossiers vervolgens nooit daadwerkelijk gebeurd).

Het is juist dat het hof niet expliciet ingaat op de in subonderdeel 2.2 onder (i) t/m (iii) genoemde specifieke omstandigheden. Dat doet echter de door het hof aan de (tekst van de) overeenkomst gegeven uitleg niet onbegrijpelijk zijn.

Met de hiervoor onder 2.8 weergegeven gedachtegang maakt het hof, zoals hiervoor reeds aangegeven, in voldoende mate duidelijk waarom het van oordeel is dat PanGenerika niet de verplichting op zich heeft genomen om aan Pharmis de technische dossiers te leveren. In die gedachtegang, meer in het bijzonder de overweging van het hof dat “Feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen wettigen dat Pharmis anders mocht veronderstellen of verwachten (...) niet althans onvoldoende [zijn] gesteld.”, ligt besloten dat het hof in de in subonderdeel 2.2 onder (i) t/m (iii) genoemde specifieke omstandigheden – voor zover al door Pharmis in feitelijke instantie gesteld (zie hieronder) – geen aanleiding heeft gezien om over de uitleg van de overeenkomst anders te oordelen. Die omstandigheden zijn ook niet van zodanige inhoud en aard dat het hof er nog apart bij had moeten stil staan.

Volgens vaste jurisprudentie behoeft de rechter ook niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan. Met name behoeft hij niet in te gaan op een min of meer terloops geponeerde stelling, of op een stelling die in het geheel niet is uitgewerkt, ofschoon een nadere uitwerking ervan op de weg van de betrokken partij had gelegen.23.Het middel verwijst ter onderbouwing van de onder (iii) vermelde omstandigheid naar de MvG (nr. 38) en de akte van Pharmis van 22 oktober 2013 (p. 4). Op deze vindplaatsen lees ik echter, anders dan het middel betoogt, geen voldoende uitgewerkte stelling van Pharmis inhoudende dat PanGenerika zélf aangaf dossiers aan Pharmis ter beschikking te zullen stellen.

Voor het overige verwijst het middel ter onderbouwing van de onder (i), (ii) en (iii) vermelde omstandigheden naar producties, maar vermeldt het geen vindplaatsen waaruit volgt dat Pharmis in feitelijke instantie heeft gesteld dat een en ander uit de desbetreffende producties kan worden afgeleid. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814, HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147).

Ook daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof geen aparte aandacht heeft geschonken aan de in het subonderdeel aangehaalde omstandigheden.

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Zelfs indien (i) andere (voormalige) ‘members’ hun (soortgelijke) overeenkomst ook aldus interpreteerden dat daaruit voor PanGenerika een verplichting voortvloeide om (onder omstandigheden) ‘dossiers’ te leveren, en/of (ii) de heer Adel uitdrukkelijk heeft aangeven dat uit de overeenkomst volgt dat, kort gezegd, PanGenerika aan Pharmis dossiers zal moeten aanleveren, omdat dossiers nu eenmaal moeten worden beschouwd als “the minimum requirements of initiating contact with a potential Licensor in relation to a potential license agreement” (hetgeen door PanGenerika wordt betwist, vgl. nr. 27 van haar s.t. en de daar vermelde vindplaatsen), dan nog maken deze verklaringen van derden het bestreden oordeel van het hof, gebaseerd op de (tekst en strekking van de) overeenkomst, nog niet onbegrijpelijk. Hetzelfde heeft te gelden voor de onder (iii) vermelde omstandigheid. Ook indien PanGenerika zélf aangaf dossiers aan Pharmis ter beschikking te zullen stellen, volgt daaruit nog niet (zonder meer) dat PanGenerika daartoe op grond van de overeenkomst ook verplicht was (vgl. nrs. 28-30 van de s.t. van PanGenerika en de daar vermelde vindplaatsen).

Subonderdeel 2.3 (cassatiedagvaarding, p. 7 vanaf “omvang tegenprestatie”) klaagt dat in het licht van het voorgaande ook onvoldoende begrijpelijk is hoe het hof – zonder nadere toelichting – in de bestreden overweging tot het oordeel komt dat de toch serieuze jaarlijkse ‘membership fees’ per gebied (land) onvoldoende zijn om aan te nemen dat PanGenerika de verplichting op zich zou hebben genomen om de technische dossiers te leveren. Pharmis heeft – zoals door het hof gesignaleerd – de omvang van de ‘fees’ opgevoerd als steunargument voor de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst.24.Het is niet aannemelijk – aldus de stellingen van Pharmis – dat jaarlijks een bedrag van EUR 200.000,- zou zijn betaald voor louter het verrichten van ‘bemiddelingsdiensten’ (zonder garantie op resultaat). Het subonderdeel bevat twee klachten.

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is nu het hof oordeelt (in de bestreden overweging) dat (i) PanGenerika zich enkel heeft verplicht tot het verrichten van bemiddelingsdiensten en (ii) de omvang van de ‘fees’ niet erop duidt dat PanGenerika verplicht was de technische dossiers te leveren, maar in het geheel zwijgt over de (door Pharmis opgeworpen) vraag of en zo ja, hoe de bescheiden verplichting tot bemiddeling zich verhoudt tot de aanzienlijke jaarlijkse ‘fees’.

De tweede klacht berust op de lezing dat het hof impliciet oordeelt dat een jaarlijks bedrag van EUR 200.000,- voor het verrichten van bemiddelingsdiensten in een viertal landen ‘normaal’ of ‘marktconform’ is en klaagt dat het oordeel van het hof zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onbegrijpelijk is.25.

De vraag of en zo ja, hoe de verplichting tot bemiddeling door PanGenerika zich verhoudt tot de jaarlijkse ‘fees’ die Pharmis op grond van de overeenkomst moest betalen, is geen onderwerp van geschil tussen partijen in de procedure. Die vraag hoefde het hof dan ook niet te beantwoorden. De eerste klacht treft derhalve geen doel.

De tweede klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat een jaarlijks bedrag van EUR 200.000,- voor het verrichten van bemiddelingsdiensten in een viertal landen ‘normaal’ of ‘marktconform’ is. Het hof heeft enkel overwogen dat de omstandigheid dat de overeengekomen membership fees per gebied tussen € 30.000,- en € 75.000,- bedragen, onvoldoende is om aan te nemen dat PanGenerika de verplichting op zich zou hebben genomen om de technische dossiers te leveren. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Terzijde teken ik nog aan dat, zoals door het hof is vastgesteld (rov. 3.1 onder (viii)), in de nieuwe Annex de fees per gebied zijn gehalveerd en bedragen tussen € 15.000,- en € 37.500,- (en tezamen € 100.000,-) belopen.

Gezien het bovenstaande faalt onderdeel 2 van het middel.

Onderdeel 1 komt op tegen de vaststelling van de feiten door het hof en meer in het bijzonder de weergave van de ‘algemene activiteiten’ van PanGenerika. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (subonderdelen 1.1 en 1.2).

Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding, p. 3 derde alinea) is gericht tegen rov. 2 van het bestreden arrest:

“Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.13 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Pharmis stelt in grief 2 weliswaar dat de rechtbank de feiten onjuist heeft weergegeven, maar zij laat na te melden welke van de onder 2.1. tot en met 2.13 opgesomde feiten onjuist zijn weergegeven. Voor zover Pharmis met die grief betoogt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven zal het hof daar bij de beoordeling van die grief op terugkomen.”

Het klaagt dat de bestreden overweging van het hof onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat in de toelichting op grief 226.Pharmis uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat op die plek (in die toelichting) “al hetgeen zij hierboven onder feiten en argumenten heeft uiteengezet” als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Pharmis heeft concreet en gemotiveerd aangegeven dat de weergave in rov. 2.1 van het bestreden vonnis van de activiteiten van PanGenerika onjuist is weergegeven.27.Anders dan het hof oordeelt in de bestreden overweging heeft Pharmis dus wel degelijk (concreet) aangeduid welke feiten door de rechtbank onjuist zijn weergegeven.

Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding, p. 3 vierde alinea) komt op tegen rov. 3.1 onder (i):

“Pangenerika is een onderneming die zich richt op het commercialiseren van technologische ontwikkeling in opdracht van bedrijven in de farmaceutische industrie. Tot de door haar aangeboden dienstverlening behoort onder meer het identificeren van potentiële licentiegevers, het (assisteren bij het) registreren van farmaceutische producten en het adviseren van bedrijven bij de verkrijging of verstrekking van licenties voor farmaceutische producten.”

Het klaagt erover dat dan voorts onvoldoende begrijpelijk is dat het hof in de bestreden overweging woordelijk overneemt de weergave door de rechtbank van de activiteiten van PanGenerika zonder enige aandacht te besteden aan hetgeen Pharmis over die werkzaamheden naar voren heeft gebracht.28.Pharmis heeft – beargumenteerd – betoogd dat de weergave van die activiteiten door de rechtbank onjuist is weergegeven. Het niet responderen op die stellingen maakt het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk.

Uit de hiervoor onder 2.8 weergegeven gedachtegang van het hof volgt dat ’s hofs uitleg van de overeenkomst (in rov. 3.8) gebaseerd is op de strekking van de overeenkomst en (de tekst van) de artikelen 2.1, 1.3 en 1.12. Er is geen aanwijzing dat het hof zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op de eerdere feitelijke vaststelling van de activiteiten van PanGenerika noch dat ’s hof oordeel daarop voortbouwt. De bestreden feitenvaststelling is derhalve niet dragend voor ’s hofs oordeel. De klachten falen daarom bij gebrek aan belang.

Het op de verworpen onderdelen 1 en 2 voortbouwende onderdeel 3 (p. 7 van de cassatiedagvaarding vanaf “overige klachten”) faalt eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G