HR, 06-04-2012, nr. 10/03865

De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.3. Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht en geleverd aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. Tot betaling hiervan heeft Rafidain Bank in opdracht van Modern Paint IND door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C's) onherroepelijk documentair krediet geopend. De L/C's zijn genummerd (…) 28121, (…) 28122, (…) 128123 en (…) 30336, en zijn gegarandeerd tot achtereenvolgens USD 173.250,-, USD 457.500,-, USD 100.900,- en NLG 102.500,-. De datum van opeisbaarheid van de verbintenissen van Rafidain Bank onder de L/C's is bepaald op een tijdstip variërend van 360 dagen (L/C (…) 30336) tot 720 dagen (de andere drie L/C's) na de datum van de desbetreffende Bill of Lading.

Bij vier afzonderlijke aanbiedingsbrieven heeft Rafidain Bank aan (thans) ABN AMRO Bank N.V., filiaal Rotterdam, verzocht om Solvochem van de condities van de L/C's in kennis te stellen. Daarbij is de ABN AMRO opgetreden als ‘advising bank’, niet als ‘confirming bank’.4. De aanbiedingsbrieven van de L/C's bepalen dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel.

Op de L/C's zijn de Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (verder: UCP 400) van toepassing verklaard.

Ter zake van de L/C's (…) 28121, (…) 28122 en (…) 28123 heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd.5. Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C's. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C's zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en de wisselvorderingen bovendien zijn verjaard. Tot verzekering van haar vorderingen uit de L/C's heeft Solvochem op 23 en 29 december 2003 conservatoir derdenbeslag doen leggen op tegoeden van Rafidain Bank bij een zestal Nederlandse banken.

Bij vonnis van 12 januari 2005 is Rafidain Bank door de rechtbank Amsterdam bij verstek veroordeeld tot betaling aan Solvochem van USD 731.089,60 en € 46.438,- met rente en kosten. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank Amsterdam het door Rafidain Bank tegen het verstekvonnis ingestelde verzet gegrond geoordeeld en is Rafidain Bank ontheven van haar veroordeling bij verstek. Solvochem is hiertegen in hoger beroep gekomen.

Bij arrest van 25 mei 2010 heeft het hof Amsterdam (LJN: BN5113) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij het verzet gegrond is verklaard, voor al het overige het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Rafidain Bank veroordeeld tot betaling van USD 557.938,80 en € 46.438,- vermeerderd met rente. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Volgens het hof is het hoger beroep gegrond wat betreft de L/C's (…) 28121, (…) 28122 en (…) 28123 en faalt het wat betreft L/C (…) 30336 (rov. 4.25).

Samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof als volgt overwogen. Solvochem heeft de onder de L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig aangeboden, met uitzondering van L/C (…) 30336 (rov. 4.7 t/m 4.14). Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4 lid 1 en 2 EVO beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15). Op grond van de verjaringstermijn van vijftien jaar naar Iraaks recht, is de vordering van Solvochem niet verjaard (rov. 4.16). Het beroep van Rafidain Bank op overmacht vanwege het tussen 6 augustus 1990 en 22 mei 2003 toepasselijke VN-Handelsembargo wordt verworpen, onder andere omdat geen sprake is van een ‘interruption of business’ als bedoeld in art. 19 UCP 400 (rov. 4.17).

Tegen voormeld arrest heeft Rafidain Bank (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Solvochem heeft verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de vraag of Solvochem de onder de L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft aangeboden. De onderdelen 3 t/m 5 bestrijden het oordeel van het hof dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes toepassing mist en dat de vordering van Solvochem krachtens art. 4 EVO door Iraaks recht wordt beheerst. Ten slotte klaagt onderdeel 6 over schending van art. 25 Rv met betrekking tot de toepassing van Iraaks recht.

In de onderdelen 1 en 2 keert het middel zich tegen de rov. 4.8 t/m 4.11, waarin het hof ingaat op de vraag of Solvochem genoegzaam heeft aangetoond dat zij de onder de L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft aangeboden. Het hof heeft daarover als volgt overwogen:

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat Rafidain Bank onbetwist heeft gesteld dat de in rov. 4.8 als wissels 2), 3) en 4) aangeduide documenten niet zijn ondertekend door Solvochem, zodat zij op grond van art. 100 en 101 WvK niet kunnen gelden als wissel. Hieraan doet niet af dat deze documenten rechtsgeldig zijn geaccepteerd door Rafidain Bank (zie onderdeel 1.2). In ieder geval heeft het hof, aldus het middel, ten onrechte nagelaten te reageren op de stelling van Rafidain Bank dat deze documenten niet zijn ondertekend door Solvochem en dus niet kunnen gelden als wissel in de zin van art. 100 en 101 WvK.

Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat partijen de UCP 400 op de L/C's van toepassing hebben verklaard. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de keuze voor de UCP 400 zich beperkt tot de verhouding Modern Paint IND als opdrachtgeefster en Rafidain Bank als opdrachtneemster van het documentair krediet. De keuze voor de UCP 400 strekt zich eveneens uit tot de verhouding Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. In feitelijke instanties hebben partijen zich, behalve op bepalingen van Nederlands en van Iraaks recht, over en weer beroepen op bepalingen van de UCP 400.6. De UCP 400 zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel en zijn te beschouwen als algemene voorwaarden voor het documentair krediet. In de praktijk zijn zij van groot belang.7. De UCP 400 zijn geen recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b Wet RO, zodat over schending daarvan in cassatie niet met succes kan worden geklaagd.8. Behalve de verhouding tussen de opdrachtgever van het documentair krediet (Modern Paint IND) en de kredietopenende bank (Rafidain Bank) en tussen de kredietopenende bank en de begunstigde (Solvochem), regelen de UCP 400 ook de verhouding tussen banken onderling, ingeval de kredietopenende bank een of meer andere banken (zoals een ‘advising bank’) heeft ingeschakeld.9. Voor zover de UCP 400 geen regeling geven van een bepaalde kwestie die in het kader van het documentair krediet rijst, moet deze leemte worden opgevuld aan de hand van het op het documentair krediet objectief toepasselijke recht.10. Het hof heeft in rov. 4.8 — onbestreden in cassatie — overwogen dat ‘de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Irakees recht’.

In het documentair krediet wordt bepaald welke documenten de begunstigde moet overleggen tot verkrijging van betaling en wordt door de UCP 400 voorgeschreven welke eisen aan de desbetreffende documenten kunnen worden gesteld.11. In feitelijke instanties heeft Rafidain Bank niet gesteld dat het documentair krediet of de aanbiedingsbrieven van de L/C's bepalen dat de in te brengen wissels voorzien moeten zijn van de handtekening van Solvochem. Evenmin heeft Rafidain Bank gesteld dat een dergelijke eis zou voortvloeien uit de UCP 400. Gelet op art. 15 UCP 400, inhoudende dat banken ‘must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit’, ligt in het oordeel van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Tegen deze achtergrond is het hof kennelijk van oordeel dat, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, de toepassing van art. 100 en 101 WvK niet aan de orde is, zodat het beroep van Rafidain Bank op deze bepalingen van Nederlands recht geen bespreking behoeft. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, te meer omdat het betoog van Rafidain Bank niet inhoudt dat de keuze van partijen voor de UCP 400 de toepassing van dwingende bepalingen van het, volgens Rafidain Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht onverlet laat, of dat de UCP 400 leemten bevat waarvoor te rade moet worden gegaan bij de bepalingen van het, volgens Rafidain Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht. Onderdeel 1.1 is tevergeefs voorgesteld omdat het feitelijke grondslag ontbeert waar het de toepassing van Nederlands wisselrecht tot uitgangspunt neemt. Voor het overige wordt door het onderdeel miskend dat het hof, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, aan de op Nederlands wisselrecht gebaseerde stellingen van Rafidain Bank voorbij mocht gaan.

Onderdeel 1.2 voert kort gezegd aan dat het hof het vormvoorschrift van art. 124 WvK voor de acceptatie van wisselbrieven heeft geschonden, en voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te reageren op het op deze bepaling gebaseerde verweer van Rafidain Bank dat de acceptatie door haar van de drie documenten niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien. Het onderdeel faalt, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.1 en eveneens de toepassing van Nederlands wisselrecht tot uitgangspunt neemt, hetgeen onjuist is.

De in onderdeel 2.1 tegen rov. 4.11 aangevoerde klachten nemen tot uitgangspunt dat de in rov. 4.8 genoemde wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de desbetreffende L/C's waren verstreken. Volgens het onderdeel kan uit de acceptatie van de wissels, zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen verdergaande conclusie worden verbonden dan dat Rafidain Bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder de wissels.

In cassatie staat als onbestreden vast dat de vervaldata van de desbetreffende L/C's zijn gelegen in 1986, terwijl de op deze L/C's betrekking hebbende wissels in 1987 zijn getrokken. Het oordeel dat de wissels tijdig en correct zijn aangeboden, heeft het hof gebaseerd op de brief van 7 december 1987 waarin Rafidain Bank aan de ABN AMRO bericht dat de onder de desbetreffende L/C's getrokken wissels met nummers (…) 28121, (…) 28122 en (…) 28123 door haar zijn geaccepteerd. Tegen de inhoud van deze brief heeft Rafidain Bank als zodanig geen verweer gevoerd, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat Rafidain Bank de wissels onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Solvochem de wissels conform de (uit de aanbiedingsbrieven blijkende) voorwaarden van de L/C's tijdig en volledig heeft gepresenteerd. Daarbij geldt dat volgens art. 15 UCP 400 de kredietopenende bank dient na te gaan of de ingebrachte documenten voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet, dat de bank op grond van art. 10 UCP 400 gehouden is tot betaling over te gaan wanneer de documenten in orde zijn bevonden en dat de bank niet als verweer kan voeren dat de documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet nadat zij de documenten in orde heeft bevonden en heeft geaccepteerd (art. 16 sub e UCP 400). Niet in geschil is dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels (en alle overige documenten) heeft geaccepteerd, zodat de conclusie moet zijn dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de desbetreffende L/C's heeft erkend. Het verweer van Rafidain Bank dat de data van deze L/C's zijn vervallen of niet tijdig zijn verlengd, kan haar dan ook niet baten.12. Het oordeel van het hof komt hierop neer dat Solvochem erop mocht vertrouwen dat Rafidain Bank onder de L/C's tot uitbetaling zou overgaan, omdat Rafidain Bank de op haar onder de L/C's getrokken wissels onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Dat oordeel is juist en niet onbegrijpelijk. De klachten die zich daartegen richten kunnen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof in de rov. 4.8 t/m 4.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door in de acceptatie van Rafidain Bank van de ingebrachte wissels een erkenning van verschuldigdheid onder de desbetreffende L/C's te lezen. Naar het middel betoogt kan uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie worden getrokken dan dat Rafidain Bank zich schuldig heeft verklaard onder de desbetreffende wissels, zodat zij daarmee een wisselrechtelijke schuld op zich heeft genomen.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 2.1 en deelt in het lot daarvan. Voor zover het onderdeel betoogt dat Rafidain Bank een wisselrechtelijke schuld op zich heeft genomen, faalt het onderdeel en verwijs ik op dit punt naar de bespreking van onderdeel 3.1.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden, voor zover het arrest aldus moet worden begrepen dat Solvochem een beroep kan doen op een vorm van bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen dat de L/C's zouden herleven en/of zouden zijn verlengd omdat Rafidain Bank de wissels heeft geaccepteerd.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel dat de in rov. 4.8 genoemde wissels tijdig en correct zijn aangeboden, heeft het hof gebaseerd op de brief van 7 december 1987. Zoals hiervoor is uiteengezet kon het hof op grond van de inhoud van deze brief beslissen dat Solvochem de onder de L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd.

Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.15, waarin het hof als volgt overweegt:

Onderdeel 3.1 strekt ten betoge dat het hof het wisselrechtelijke karakter van de vordering van Solvochem heeft miskend. De vordering kan niet worden gebaseerd op de L/C's, maar vloeit volgens Rafidain Bank voort uit de door Solvochem op haar getrokken wissels. De wissels vormen niet alleen een bewijs van verschuldigdheid, maar leveren de grondslag op van de door Solvochem gevorderde betaling. Volgens het middel heeft het hof art. 149 lid 1 Rv miskend door aan zijn oordeel zonder meer ten grondslag te leggen de ongemotiveerde stelling van Solvochem dat de wissels dienen als bewijs tot betaling uit hoofde van de L/C's en de verplichting tot betaling op zichzelf volgt uit de L/C's.

De verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering van Solvochem vindt haar basis in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van het documentair krediet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de L/C's. Zij vordert geen nakoming van verplichtingen die Rafidain Bank als acceptant van de wissels zou hebben, maar van verplichtingen die uit de L/C's voor Rafidain Bank voortvloeien. Partijen hebben afgesproken dat Rafidain Bank de op haar rustende betalingsverplichting op grond van het documentair krediet zal nakomen wanneer Solvochem de in het documentair krediet genoemde documenten heeft aangeboden, waarbij geldt dat deze documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Weliswaar is de wissel een belangrijk onderdeel van het documentair krediet, maar het zwaartepunt van de rechtsverhouding tussen partijen ligt in het door Rafidain Bank onder de L/C's te stellen krediet ten behoeve van Solvochem. Anders gezegd, de wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming van de betalingsverplichting van Rafidain Bank.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Solvochem geen zuivere wisselrechtelijke vordering betreft, maar gebaseerd is op de betalingsverplichting van Rafidain Bank welke haar grondslag vindt in de L/C's. Dat een wissel in het geding is, maakt dit niet anders. De klacht dat het hof de wisselrechtelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft miskend, is dan ook tevergeefs voorgesteld. De klacht dat het hof art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden, faalt eveneens, omdat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat Solvochem haar vordering heeft gebaseerd op de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's.

Op het voorgaande stuit ook onderdeel 3.2 af, voor zover daarin wordt betoogd dat het hof gemotiveerd had moeten reageren op de in onderdeel 3.1 genoemde stellingen van Rafidain Bank. Van een door het middel gestelde schending van art. 4 van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes kan geen sprake zijn, omdat de vordering van Solvochem geen zuivere wisselvordering betreft maar haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's.

Gelet op het voorgaande faalt ook onderdeel 3.3 waarin, voortbouwend op onderdeel 3.1, wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de wisselovereenkomst heeft gegeven. In de aangevallen rov. 4.15 heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de vordering van Solvochem haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's, waaraan de wisselrechtelijke verhouding tussen partijen niet afdoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 4.1 en 4.2 nemen tot uitgangpunt dat sprake is van een wisselrechtelijke verhouding tussen partijen, zodat de verbintenis van Rafidain Bank jegens Solvochem gekwalificeerd moet worden als een verplichting van de acceptant van een wisselbrief en dus niet als een verbintenis uit hoofde van een L/C. Wisselvorderingen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het EVO (art. 1 lid 2 sub c), zodat de verbintenis van Rafidain Bank op grond van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes door Nederlands recht wordt beheerst, aldus de kern van het betoog.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, omdat zij eraan voorbijgaan dat de vordering van Solvochem haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's. Deze vordering valt niet onder de uitzondering van art. 1 lid 2 sub c EVO, zodat het hof het toepasselijke recht heeft kunnen vaststellen aan de hand van de conflictregels uit het EVO.

Onderdeel 5 voert aan dat het hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 4 EVO, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door in rov. 4.15 de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's aan te merken als de kenmerkende prestatie en op die grond te oordelen dat de L/C's worden beheerst door Iraaks recht. De klacht wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 5.1 t/m 5.3.

Volgens onderdeel 5.1 heeft het hof miskend dat een documentair krediet naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Het onderdeel voert aan — kort gezegd — dat bij documentair krediet sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen, zodat in zijn algemeenheid geen sprake kan zijn van een één prestatie die kenmerkend is voor het geheel van deze rechtsverhoudingen. Het hof heeft verzuimd art. 4 lid 1 en 5 EVO toe te passen en vast te stellen met welk land de L/C's het nauwst verbonden zijn. Voorts is het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan het betoog van Rafidain Bank dat de L/C's het nauwst verbonden zijn met Nederland en heeft het hof miskend dat een verbintenis tot betaling van een geldsom in beginsel niet kan worden aangemerkt als een karakteristieke prestatie, aldus het middel.13.

In onderdeel 5.2 wordt betoogd dat het hof heeft verzuimd art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO toe te passen, zodat Nederlands recht van toepassing is op grond van de door Rafidain Bank aangevoerde en door Solvochem niet (voldoende) betwiste omstandigheden. Nu Solvochem niet gemotiveerd heeft gereageerd op het betoog van Rafidain Bank had het hof niet kunnen volstaan met het uitsluitend toepassen van art. 4 lid 2 EVO maar had het (ambtshalve) art. 4 lid 5 jo. lid 1 EVO moeten toepassen, aldus de klacht.

Beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In het kader van de vraag of de vordering van Solvochem op Rafidain Bank is verjaard, moet het toepasselijke recht op de onderhavige verbintenis uit hoofde van de L/C's worden bepaald, nu de UCP 400 die op deze L/C's van toepassing zijn verklaard, op dit punt geen regeling bevatten. Het hof heeft de vraag naar het toepasselijke recht beantwoord aan de hand van de conflictregels van het EVO, welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 1 september 1991. Ingevolge art. 17 kan het EVO in een verdragsstaat alleen worden toegepast op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het verdrag voor de desbetreffende staat in werking is getreden. In rov. 4.15 ligt besloten dat het hof het EVO temporeel van toepassing acht. Daartegen is geen van partijen opgekomen, zodat in cassatie van de toepasselijkheid van het EVO moet worden uitgegaan.14. Het EVO is inmiddels vervangen door de verordening Rome I.15. Deze verordening is echter van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten, zodat zij in deze zaak buiten beeld blijft.16. Het EVO is volgens het hof materieel van toepassing, omdat het in casu niet gaat om een wisselrechtelijke verbintenis, maar om een verbintenis uit hoofde van een L/C. Zie hierover hetgeen ik heb opgemerkt ten aanzien van onderdeel 3.

Het EVO kent een universeel toepassingsgebied, in die zin dat het door het verdrag aangewezen recht toepasselijk is, ongeacht de vraag of dat het recht is van een verdragsstaat (art. 2). Bij gebreke van rechtskeuze (art. 3), geldt de objectieve conflictregel van art. 4 EVO. Art. 4 houdt in dat verbintenissen uit overeenkomst bij gebreke van rechtskeuze worden beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is (art. 4 lid 1). Voor zover van belang, wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt (art. 4 lid 2). Dit vermoeden vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. Het vermoeden geldt evenmin wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (art. 4 lid 5).

De verhouding tussen art. 4 lid 2 en lid 5 EVO is aan de orde gekomen in het arrest van het HvJ EG van 6 oktober 2009 (zaak C-133/08, ICF/Balkenende) naar aanleiding van door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.17. Het HvJ EG heeft erop gewezen dat art. 4 teneinde een hoog niveau van rechtszekerheid in contractuele verhoudingen te verzekeren, in de leden 2 tot en met 4 een reeks criteria geeft op basis waarvan kan worden vermoed met welk land de overeenkomst het nauwst is verbonden. Deze criteria fungeren, aldus het HvJ EG, als vermoedens in die zin dat de aangezochte rechter er rekening mee moet houden om te bepalen welk recht op de overeenkomst van toepassing is (rov. 55). Van het criterium van de verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie verricht, mag op grond van art. 4 lid 5, eerste volzin EVO worden afgeweken, indien niet kan worden vastgesteld welke plaats dat is. Volgens de tweede volzin van art. 4 lid 5 geldt geen van de vermoedens ‘wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land’(rov. 56). Vervolgens heeft het Hof functie en doel van art. 4 lid 5, tweede volzin, bepaald en het volgende overwogen:

Uit rov. 63 blijkt dat het HvJ EG van oordeel is dat art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO moet worden toegepast, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de gewone verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten.

Ik keer terug naar het middel. Het middel miskent dat de vraag naar het toepasselijke recht in deze zaak uitsluitend betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. De vraag naar het toepasselijke recht op de overige rechtsverhoudingen, namelijk die tussen Modern Paint IND als opdrachtgever en Rafidain Bank als opdrachtnemer van het documentair krediet, en die tussen Modern Paint IND als koper en Solvochem als verkoper, is in dit geding niet aan de orde. In de literatuur wordt wel verdedigd de rechtsverhoudingen uit hoofde van documentair krediet als samenhangend te beschouwen en aan hetzelfde recht te onderwerpen, doch daarvoor zou uitsluitend reden zijn wanneer bij het documentair krediet een tweede bank als ‘confirming bank’ is betrokken die zich zelfstandig naast de ‘issuing bank’ tot uitbetaling tegen inlevering van de documenten heeft verplicht.18. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake (zie hierboven onder 2.4), zodat het toepasselijke recht op iedere rechtsverhouding afzonderlijk moet worden bepaald.

Ten aanzien van de verhouding tussen de kredietopenende bank (‘issuing bank’) en de begunstigde geldt dat deze op grond van art. 4 lid 2 EVO wordt beheerst door het recht van het land van vestiging van de kredietopenende bank. In rov. 4.15 van het bestreden arrest heeft het hof deze regel toegepast, zodat het Iraakse recht van toepassing is. Ik zie niet in waarom, zoals het middel betoogt, een documentair krediet als het onderhavige naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Er is geen twijfel mogelijk dat in de rechtsverhouding tussen Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde, de bank de kenmerkende prestatie moet verrichten, namelijk de verplichting om tegen aanbieding van bepaalde documenten over te gaan tot betaling van een geldbedrag. In deze rechtsverhouding dient de betalingsverplichting van de kredietopenende bank als de karakteristieke prestatie te worden beschouwd.19.

Het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO laat zich opzijzetten, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, zo volgt uit het arrest van het HvJ EG inzake ICF/Balkenende. Bij de beoordeling van de vraag of een overeenkomst op grond van het geheel der omstandigheden ‘duidelijk’ nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant, komt aan de rechter een zekere vrijheid toe (zie ook rov. 58 van het genoemde arrest van het HvJ EG). In het onderhavige geding heeft Rafidain Bank omstandigheden aangevoerd die naar haar mening rechtvaardigen dat de overeenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Irak als land van vestiging van de bank. Het oordeel of deze omstandigheden ertoe leiden dat de overeenkomst ‘duidelijk’ nauwer is verbonden met Nederland dan met Irak, is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Uit de laatste volzin van rov. 4.15 laat zich afleiden dat het hof rekening heeft gehouden met de door Rafidain Bank in dit verband aangevoerde omstandigheden, maar deze onvoldoende heeft geacht om de toepassing van het Iraakse recht op grond van art. 4 lid 5 EVO te rechtvaardigen. Daarmee past de door het hof gehanteerde maatstaf in het door het HvJ EG ten aanzien van art. 4 lid 5 EVO gegeven criterium dat voor toepassing van de wet van de nauwste band plaats is, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden dan het land van vestiging van de kenmerkende prestant. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer verbonden is met Nederland dan met Irak, zodat toepassing van art. 4 lid 5 EVO achterwege kon blijven. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op de stellingen van de bank en was het hof niet gehouden om afzonderlijk in te gaan op iedere aangevoerde omstandigheid. Het oordeel van het hof is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zodat de beide onderdelen 5.1 en 5.2 falen.

Onderdeel 5.3 bouwt voort op de onderdelen 5.1 en 5.2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.16, waarin het hof als volgt overweegt:

Volgens de klacht miskent het hof dat de vraag welke regels onder een buitenlands rechtsstelsel gelden een rechtsvraag is en geen feitelijke vraag die onder art. 149 Rv valt. Het hof had de stelling van Solvochem omtrent de toepasselijke verjaringstermijn naar Iraaks recht, bij onvoldoende betwisting, niet krachtens art. 149 Rv lid 1 als vaststaand moeten beschouwen, maar had zelfstandig Iraaks recht moeten toepassen krachtens art. 25 Rv, te meer nu Rafidain Bank zich op een afwijkende verjaringstermijn naar Iraaks recht heeft beroepen (o.a. MvA nr. 81). Indien het hof zich onvoldoende voorgelicht achtte over het toepasselijke Iraakse recht, had het partijen om nadere inlichtingen kunnen vragen of een deskundigenbericht kunnen gelasten, aldus het middel.

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beslissing van een geschil de toepasselijkheid van het recht van een vreemde staat een rechtsgrond vormt die zo nodig door de Nederlandse rechter ambtshalve moet worden aangevuld.20. De Nederlandse rechter is gehouden het door de conflictregel aangewezen buitenlandse recht ambtshalve toe te passen. Deze sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1915, NJ 1915, p. 865, gevestigde leer is met ingang van 1 januari 2012 gecodificeerd en neergelegd in art. 2 van Boek 10 BW.21. Met het oog op de toepassing van buitenlands recht, staat het de Nederlandse rechter vrij om zich over het buitenlandse recht te laten voorlichten door partijen, maar hij is niet gebonden aan hun standpunt. De rechter dient de inhoud van het buitenlandse recht zelf vast te stellen. Partijen behoeven de inhoud van het buitenlandse recht niet te stellen en, bij tegenspraak, te bewijzen.22.

Bij de toepassing van het Iraakse recht mocht het hof zich laten voorlichten door partijen over de toepasselijke verjaringstermijn. In rov. 4.16 miskent het hof echter dat het, ondanks het standpunt van partijen over de toepasselijke verjaringstermijn naar Iraaks recht, gehouden was zelf de inhoud van het Iraakse recht vast te stellen en toe te passen. Dat Rafidain Bank de wettekst van de Iraakse Commercial Code niet in het geding heeft gebracht en anderszins gesteld noch gebleken is wat de voorwaarden zijn voor de toepasselijkheid van de kortere verjaringstermijn op grond van de Iraakse Commercial Code, ontslaat het hof niet van de verplichting om zelf — zo nodig door het gelasten van een deskundigenbericht — vast te stellen welke verjaringstermijn naar Iraaks recht van toepassing is. Ik meen dat het arrest van het hof om deze reden niet in stand kan blijven en dat in het geding na verwijzing alsnog zal moeten worden beoordeeld welke verjaringstermijn naar Iraaks recht van toepassing is op de vordering van Solvochem.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G